第二節 《舊刑法》中的共同過失犯罪考察

1928年，南京國民政府在“第二次刑法修正案”基礎上，參照歐陸及日本最新刑事立法，正式制定公布了《中華民國刑法》。該法典的出臺客觀上體現了20世紀20年代末30年代初的民國立法對大陸法系模式的追隨。以共犯的規定為例，可以明顯看出該部法典對于《暫行新刑律》的繼承與發展。

《舊刑法》在第六章中專門規定了共犯，具體條文如下所示。第42條：“二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。”第43條：“教唆他人使之實施犯罪之行為者為教唆犯，教唆教唆犯者亦同；教唆犯處以正犯之刑。”第44條：“幫助正犯者為從犯；教唆從犯者以從犯論；從犯之刑減正犯之刑二分之一，但于實施犯罪行為之際，為直接及重要之幫助者處以正犯之刑。”第45條：“因身份成立之罪，其共同實施或教唆幫助者雖無身份，仍以共犯論；因身份致刑有重輕或免除者，其無身份之人仍科通常之刑。”第46條：“知正犯之情而幫助正犯者，雖正犯不知共同之情，仍以從犯論。”第47條：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯。”

通過對照以上《暫行新刑律》關于共犯的規定，即可清楚看到這兩部刑法典在共犯規定方面的異同，此不贅述。在這里值得說明的是，《舊刑法》對于正犯概念的界定、將片面共犯的范圍只限定于片面的幫助犯、將共同過失犯罪的范圍只限定于過失共同正犯。以下分述之。

一、圍繞第42條的解釋

如前所述，《暫行新刑律》采用擴張的正犯概念，廣泛認可正犯的成立。但在《舊刑法》中，結合第42條與第44條的規定，可以明顯看出其在認定正犯的標準上，往客觀說方向靠攏，民國學者許鵬飛關于共犯中的主觀主義與客觀主義的分歧，做了如下精辟的論述：

在現代刑法的共犯觀念里，有所謂主觀主義和客觀主義兩說，前者代表羅馬法系的精神，認為正犯和從犯的犯罪故意，實屬一致，刑事責任自應因之相等；所以結果，主觀說否定從屬性的存在，因為無論為正犯、教唆犯或從犯，莫非他人固有意思之表現，既是犯人固有的意思，其為獨立犯罪，而非從屬他人犯罪，極為明顯。至于區分共犯和從犯的標準，則亦以主觀的犯意為依歸，如行為者有實施犯罪行為之意思，則為正犯，若犯意僅為幫助他人者則為從犯，或者說以自己的利益為前提，而有犯罪的決意者為正犯，僅為他人的利益或從屬的利益者，就是從犯；后者代表日耳曼法系的主張，以行為對犯罪結果的效力如何，而定責任的輕重，所以其區分正犯和從犯的標準，也以行為為依歸。不過：（1）有的國家是以犯罪行為之時期為區分的根據，像犯罪實行前和犯罪實行后的行為者是從犯，犯罪時之行為者是正犯（英美法）;（2）有的國家是以行為的重要性做分別的準繩，譬如該行為于犯罪有重要性者為正犯的行為，反之則是從犯的行為；（3）還有的國家就因果關系論中之條件說為區分之標準，行為為結果發生之原因者為正犯的行為，其僅為條件之效力者，則為從犯。總之，這都是著眼于行為，不問犯意的區分法。此外，客觀說對從屬性作肯定之解釋，是為行為說必然的結果。

據此，結合上述《舊刑法》關于共犯的規定，可以看出，比起《暫行新刑律》的規定，該部刑法典的主觀主義色彩已經大為淡薄。值得肯定的是，在正犯的認定上，是根據參與人所發揮的作用大小來確定，現在在日本被有力提倡的實質的實行共同正犯理論，與該標準并無二致。此外，當時的學者普遍認為，共同正犯的成立，必須具備以下兩個要件：第一，須有二人以上共同實施犯罪；第二，須有共同實施犯罪行為之意思，即在共同關系之下，相互利用對方行為實施犯罪之意思，此種意思之聯絡，為共同正犯必備之要件，若僅一人有共同實施之意思，而他人并無意思之聯絡者，即非共同正犯，又因數人之行為發生犯罪之結果，而個人相互間均無意思之聯絡者，稱為同時犯，亦不得謂為共同正犯，當依故意過失之情形，由個人分別負其責任。

從該解釋出發，至少可以排除片面共同正犯、故意與過失相結合的共犯形態之存在。而是否能夠肯定過失共同正犯的成立，則很大程度上取決于如何理解作為其主觀要件的意思聯絡。例如，民國學者王覲雖然認為共同正犯的主觀方面以有意思聯絡為必要，但將“意思聯絡”解釋為“有共同行為之認識”，即認識他人之行為與自己之行為相共同而為之。據此為過失共同正犯的存在開辟解釋空間。

二、關于第46條的片面幫助犯

從法條表述中可以明顯看出，與《暫行新刑律》全面肯定片面共犯的立場不同，《舊刑法》明確了只承認片面幫助犯的立場。這與上述對于共同正犯的理解是一脈相承的。

當前日本的通說與判例也否定了片面的共同正犯，只肯定了片面的幫助犯。其理由是，共同正犯中的“部分實行全部責任”之根據在于以下兩點：一方面是，“共同正犯與單獨正犯不同的是，在行為人相互之間具有意思的聯絡即共同犯罪行為的認識，從而相互利用其他一方的行為、全員協力發現犯罪事實”；另一方面是，“作為從犯成立的主觀性要件是，從犯者認識到了正犯的行為而具有幫助正犯的意思即為足夠，從犯者與正犯者之間并沒有必要具有相互的意思聯絡”。

我國學者馬克昌先生也持相同的觀點，他認為片面有形幫助犯說更為適宜，理由是暗中給實行犯以有形幫助，在社會生活中并不少見，對幫助他人犯罪者不加處罰，會放縱犯罪，如要處罰，自然以片面幫助犯論處為宜，因為片面幫助犯畢竟只是給實行犯實行犯罪以幫助；至于片面共同正犯，在實際生活中很難發生，即使發生了，也可以根據情況，對單方面故意與他人共同實行犯罪者，依單獨實行犯論處，沒有必要承認片面共同正犯；教唆者教唆他人實行犯罪，他人由于受到教唆而產生犯罪故意并實施了犯罪，即使被教唆者不知道他人對其教唆，也無礙于教唆犯的成立，因此，也不需要承認片面教唆犯。由此可見，馬克昌先生是從處罰必要性出發為片面幫助犯提供處罰根據，這顯然是一種倒果為因的論證過程，也是實質判斷先于形式判斷這一思維主導下的產物。

筆者認為，刑法解釋學必須以法條文本為依據，是否肯定片面的幫助犯，首先必須立足于法條，如果法條能夠提供直接的規范依據，那么只需對法條規定的具體要件作進一步學理解釋即可；如果不能從法條中找到直接的規范支撐，那么，可分為存在立法空白與明確否定立場這兩種情形。當存在立法空白時，如果要在學理上論證片面幫助犯的存在，就必須在堅持罪刑法定原則這一前提下進行，此時，根據法條上下文整體含義的體系解釋就發揮重要的角色；當法條文本明確否定了片面幫助犯的存在余地時，刑法解釋學的任務也將止步于此，再往前跨越一步，就進入類推適用的領地。

《舊刑法》第46條只明文規定了片面幫助犯的存在，那么，其內在的理論根據是什么呢？筆者認為，不能從上述的處罰必要性上尋求處罰根據，追根溯源，還是必須回到共犯（這里的“共犯”指的是廣義的共犯，包括正犯與狹義的共犯，即教唆犯與幫助犯）的處罰根據是什么這一根本問題上。

共同正犯最顯著的法效果是“部分實行全部責任”，關于其背后的根據，主要存在共同意思主體說、因果共犯論、功能的行為支配論這三種學說的爭論。前兩種學說是從共同正犯的共犯性出發所得出的結論，只是在對于共犯性作主觀理解還是客觀理解上存在分歧，最后一種學說則立足于共同正犯的正犯性。但既然將其命名為“共同正犯”，就無法否認其具有共犯性與正犯性這兩個特征，只從其中一個特征出發去尋求處罰根據，勢必以偏概全。日本學者高橋則夫教授認為：“共同正犯是具備正犯性與共犯性的共同犯罪形態，以因果性為前提（共犯性）來考慮共同正犯之構造的話，那么，共同正犯的處罰根據就應該求諸——基于共謀的相互利用、相互補充的行為歸屬（相互的行為歸屬論）——這一點上。也就是說，對于他人的行為、結果而言，自己的行為作為‘共同正犯’而被歸屬的根據，并不僅僅在于自己的行為與整體犯罪結果之間存在因果關系（因果的結果歸屬論），同時也在于將他人的行為作為自己的行為而相互地被歸屬這一點上。”這是在試圖通過共謀共同正犯將整個共犯體系實質性地整合為單一正犯體系這一思維指導下的必然結論。從該觀點出發，必將得出否定片面的共同正犯與過失共同正犯之結論。筆者認為，未必要將共同正犯之間的主觀意思聯絡狹隘地限定于“共謀”之上，但由共同正犯的“部分實行全部責任”這一連動式法效果所決定，相互之間必須至少應當具有相互的行為歸屬之認識，因此，否定片面的共同正犯是妥當的。

而關于狹義的共犯之處罰根據，如所周知，存在責任共犯論、違法共犯論與因果共犯論的爭論。但是，責任共犯論與違法共犯論無法面對以下兩點質疑：第一，如果采用責任共犯論或者違法共犯論，那么，無法解釋為什么有些必要的共犯不受處罰；第二，刑法的任務在于保護法益，而不在于保護倫理道德。因此，在共犯處罰根據論上，應該采用因果共犯論。根據因果共犯論，共犯的成立以其對于正犯的法益侵害結果具有物理性或心理性的因果關系為要件，只要共犯以正犯為媒介，間接地引起法益侵害結果，就必須將該結果歸責于共犯。據此，肯定片面的共犯在理論上就不存在任何障礙，但如前所述，不應肯定片面的教唆犯這種法現象。因此，《舊刑法》第46條只肯定片面的幫助犯是一種合情合理的立法規定，值得借鑒。

三、過失共同正犯——以第47條為中心

圍繞過失犯是否可以成立共犯這一問題，以古典學派與近代學派的對立為背景，當時在德國與日本的學說上展開激烈的討論，透過《舊刑法》第47條的規定，可以看出當時的討論狀況以及學說走向。歸結起來，在這一問題上主要存在四種觀點，即全部肯定說、全部否定說、只肯定過失共同正犯的部分肯定說、只肯定過失教唆犯與過失幫助犯的部分肯定說。當時的日本學者泉二新熊做了以下總結：

過失犯是否有共犯？素為學者所聚訟。第一說，謂故意與過失之區分，不以意思實質是否違法為標準，而以行為者是否認識其意思之實質違法為區別之準據。數人共同認識其為違法而犯之者，是為故意之共犯；數人有為共同行為之意思，而皆不認識其行為為違法者，是為過失之共犯。要之，于過失罪，無論何種共犯，均能成立。第二說曰，教唆行為，從犯行為，因正犯行為之介入而中斷（教唆行為、從犯行為，為結果發生之條件，而非犯罪結果發生之原因）。若正犯以過失行為而介入其間，而不有中斷因果關系之效力，因果關系不中斷，則教唆者與幫助者，成立間接正犯，而不構成教唆犯、從犯，此過失罪所以僅能以共同正犯成立之，他若教唆犯、從犯，均無成立之余地也。第三說，謂共同正犯，以雙方均有共同之意思為必要，此過失罪不能有共同正犯。若教唆犯、從犯則不然，教唆犯、從犯之成立，不以正犯有共同犯罪之認識為必要，是故對于過失犯之教唆，對于過失犯之幫助，均得是認其存在，不能因通說主張對于過失犯之教唆、對于過失犯之幫助為間接正犯，而即據此為否認教唆過失犯、幫助過失犯之理由，況教唆他人，幫助他人，而令其犯過失罪者，有時因其不具備犯罪成立所必要之身份，有不能構成間接正犯者乎？是愈足以證明反對說之不當也。第四說，謂共同正犯，以雙方均有共通之意思為必要，此過失犯所以不能以共同正犯犯之，教唆過失犯、幫助過失犯亦然，斯二者，構成間接正犯，教唆者、從犯，自無由成立也。要之，于過失罪，而以共同犯之者，無論何種共犯，均不能成立。

第一種觀點即為全部肯定說，從以上的論述可以看出，該學說立足于行為共同說，并且認為故意與過失的本質性區別在于行為人是否具有主觀的違法性認識，這種區分標準與處理違法性認識錯誤的嚴格故意說是一脈相承的。“在很大程度上，故意理論把刑法規范的有效性置于規范接受人的處置之中，但是，這也無法與作為一種客觀秩序的法功能協調一致；人們不需要僅僅從一種行為構成中提取出一種認識，以便在其刑罰威脅之前就加以確定。受到刑事懲罰的，不再是立法者使用刑罰加以威脅的，而是個人認為應當被禁止的。”由此可見，該學說是主觀違法論的產物，違法與責任互為前提，密不可分，此時，違法的客觀性與統一性蕩然無存。因此必須說，全面肯定說的理論基礎存在根本缺陷。

第二種觀點即為僅肯定過失共同正犯的部分肯定說。從以上的論述中可以看出，該學說背后的理論基礎因果關系中斷論。該理論是指，在一般人理智上無法預測的第三者的介入，或被害人的自招風險的行為，而使原有的因果關系為之中斷。因此，這是為了修正條件說的不合理之處而產生的否定因果關系的理論。但筆者認為，套用因果關系中斷理論否定過失教唆犯與過失幫助犯，從而得出只肯定過失共同正犯的結論，未免過于牽強。這是因為，首先，正犯實施相應的實行行為并沒有使教唆犯與幫助犯的因果關系中斷，而是因果關系的延續，正是基于這種延續，才有共犯、正犯之區分，否則就各自為單獨正犯；其次，為何當正犯以過失行為介入，就不產生中斷因果關系的效力的原因，并未得以合理充分地說明，本來因果關系就是一種客觀存在，并不以行為人主觀上的故意或過失為轉移；最后，當因果關系不中斷時，將本來作為共犯的教唆犯與幫助犯直接升格為間接“正犯”的結論，并未得以合理地解釋。據此，即使該結論具有合理性，其論證過程也實在難以讓人信服。

第三種觀點即為只肯定過失教唆犯與過失幫助犯的部分肯定說。本書認為，該觀點的論證過程與結論都存在明顯缺陷，并不足采。首先，該觀點的論證前提是，對共同正犯適用犯罪共同說，而對狹義的共犯適用行為共同說，這缺乏理論適用的一貫性；其次，該學說是在批判當時作為通說的上述第二種觀點之基礎上得出的，但即便證明了教唆犯與幫助犯在某些情況下不成立間接正犯，也不能據此得出肯定過失教唆犯與過失幫助犯之結論。

第四種觀點即為全面否定說，其理論基點在于犯罪共同說，即要求只有數人共同實施特定的犯罪才能構成共犯，各個參與人之間不僅必須認識到自己所實施的行為及其結果，而且必須存在其正在與其他參與人共同實施某一特定犯罪這一主觀意思聯絡。據此當然可以得出全面否定共同過失犯罪的結論。犯罪共同說立足于構成要件的罪刑法定功能，但將共犯之間的意思聯絡限定于故意，未免過于狹隘。在今日并非是這樣限定的理解，而是認為二人以上者共同實行某犯罪就能夠成立共同正犯，并且，在二人以上者共同實施跨越不同構成要件的行為時，一般認為，在這些構成要件是同質并且重合的時候，在其重合范圍內成立共同正犯。由此可見，至少從嚴格的犯罪共同說走向部分犯罪共同說已經是一個不可阻擋的發展趨勢。而本書認為，部分犯罪共同說與行為共同說之間，并無本質性區別。因此，本書對立足于嚴格的犯罪共同說所得出的全面否定說也抱有根本性疑問。

顯然，《舊刑法》第47條的規定是受到上述第二種觀點影響的產物。本書認為，該規定在法理上具有內在合理性，在實踐中也具有實用價值，是一種值得借鑒的立法規定。