第一節 《暫行新刑律》中的共同過失犯罪考察

源遠流長的中華法系以厚重的刑法文化為重要特征，而其近代化轉型也始于近代刑法典的創制。中國近代意義上的首部刑法典當屬由沈家本主持修訂的，于宣統二年（1910）十二月二十五日頒布，議定宣統五年（1913）實行的《大清新刑律》。但未及施行，宣統皇帝就在辛亥革命的次年宣布退位。民國元年（1912）三月十日，臨時政府明令宣示《大清新刑律》除與民國國體有抵觸之外，其余暫行援用，于是，在幾乎全盤繼受《大清新刑律》的基礎上，產生了《暫行新刑律》這部法典。

該部刑法典由于繼受了日本刑法，引入了近代刑法典的體例、罪刑法定等基本原則，奠定了中國近代刑法典的基本模型及其未來走勢。以共犯的規定為例，與傳統封建刑法典的規定就存在著巨大的區別。我國刑法學家馬克昌教授根據法條的規定，將其特點總結為以下五點：（1）對共同犯罪人的分類采用三分法，即分為共同正犯、造意犯和從犯三種；（2）造意犯和從犯的刑事責任，根據共犯從屬性理論來解決，對從犯的處刑采取得減主義（第30、31條）;（3）規定了造意犯、從犯與正犯競合時的處理原則（第32條第1款）;（4）規定了身份與共同犯罪的關系；（5）承認片面共犯和過失共犯的存在（第34—36條）。

其具體規定如下所示。第29條：“二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，各科其刑；于實施犯罪行為之際幫助正犯者，準正犯論。”第30條：“教唆他人使之實施犯罪之行為者，為造意犯，依正犯之例處斷；教唆造意犯者，準造意犯論。”第31條：“于實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯，得減正犯之刑一等或二等；教唆或幫助從犯者，準從犯論。”第32條：“于前教唆或幫助其加入實施犯罪之行為者，從其所實施者處斷。”第33條：“凡因身份成立之罪，其教唆或幫助者，雖無身份，仍以共犯論；因身份致刑有輕重者，其無身份之人，仍科通常之刑。”第34條：“知本犯之情而共同者，雖本犯不知共同之情，仍以共犯論。”第35條：“于過失罪有共同過失者，以共犯論。”第36條：“值人故意犯罪之際，因過失而助成其結果者，準過失共同正犯論。但以其罪應論過失者為限。”

一、條文考察

（一）圍繞第29條的規定

由此可見，在第29條中，對正犯的內涵與外延做了明確的界定，但關于正犯與共犯的區分標準，既不采用主觀說，也不采用客觀說，而是采用時間說，即在實行中以及實行前加入實施犯罪或提供幫助的，皆為正犯，在實行行為前幫助者為從犯。同時將共同犯罪的共同性求諸行為的共同實施上，即采取行為共同說。當時的立法者對該條文做了這樣的說明：“共同實施犯罪之行為皆為正犯者，因其行為分擔犯罪之要素故也。例如甲與乙二人協議毒殺丙之計，是為陰謀毒殺之實施正犯；甲乙同和毒藥，是為預備毒殺之實施正犯；甲置藥于食物中，乙以之進于丙，是為著手毒殺之實施正犯；丙食之而死，是為實行毒殺之實施正犯。蓋甲與乙皆分擔犯罪之要素也，故各科其刑。于實施犯罪之行為中，幫助正犯而即準正犯者，因其于實施行為中，與以重要助力故也，夫重要助力，雖與分擔犯罪之要素者不同，然犯罪之程度、行為之責任，實與之等，例如，甲在屋內行竊，而乙未至在外瞭望是也。”

結合第29條、30條的規定以及解釋說明，可以明顯看出第29條所采用的是擴張的正犯概念以及行為共同說。因此，即使在該法條中沒有明確規定過失共同正犯，也完全可以從法理上找到成立過失共同正犯乃至過失共犯（即過失教唆犯和過失幫助犯）的依據。據此，出現第34條的片面共犯、第35條的過失共犯、第36條的故意與過失相結合的共犯類型的規定就不足為奇了。

（二）圍繞第34條的規定

關于第34條的立法理由以及解釋，立法者指出：“本條定學術上稱為一方共犯之處分也。此項若無專例，疑義甚多，于實際殊多未便，本案設立之意以此。”“例如，甲某侵入乙某之室，意圖殺乙，鄰室之丙雖未與甲通謀，而心頗贊成，乃為自戶外鎖扉，防乙脫走，甲并不知乙之為助，然竟以殺乙。丙應屬共犯與否，各國所及判決例皆未有定論。茲有本條之明文，則丙仍為甲之共犯，蓋撥諸事理，亦應而也。”

從第34條的法條表述來看，似乎對片面共犯的成立范圍并未做任何限定，即共同正犯、教唆犯、幫助犯都能夠成立片面的共犯。民國時期著名的刑法學者王覲先生就持該觀點，并做出這樣的解釋：“余以為，意思聯絡，屬于犯人心理的事項，相互認識，乃外界之事項，意思聯絡，既為共犯之主觀的要件，則以片面的合意，即生共犯之效果。申言之，有此共同犯罪之認識者，成立一方共犯，對于無此認識之犯罪者，以單獨正犯處斷。”承認片面的共犯是堅持共犯獨立性說所得出的必然結論，也是主觀主義刑法學的理論產物。該部刑法典受到主觀主義刑法學思潮的支配，可見一斑。

即便如此，筆者認為，從第34條的文言出發，并不能將片面的教唆犯也納入該法條的規制對象。這是因為：首先，教唆的本意就是引起他人的犯意，如果他人并不知道有人試圖使其產生犯意的話，那么，其犯意的產生就與教唆行為無絲毫的關系。如果承認片面的教唆，這就意味著，例如，甲在自己家里默念讓乙去殺丙，不久之后，乙果真將丙殺害，此時甲也要承擔作為故意殺人罪之教唆犯的罪責，這顯然是懲罰思想犯罪的極端表現。其次，第34條的適用前提是“知本犯之情而共同者”，說明是成立“本犯”在先，之后才有“知本犯之情而共同者”，因此，這里的“本犯”至少已經產生了犯意，已經不需要由他人使其產生犯意，據此，可以說從該表述也足以排除片面教唆的成立余地。此外，對該部刑法典產生決定性影響的岡田朝太郎也認為，要成立教唆犯首先必須有教唆行為，而“此行為者謂故意使人生決意犯罪之舉動也，據此義觀之。他人已決意犯罪又從而教之，非教唆犯。比在使他人生犯罪之決意乃為教唆犯，蓋起犯罪之原動力全出于教之者”。事實上，從上述所舉的例子來看，也可以明顯可以看出該法條主要是用來規制片面的幫助犯以及片面的共同正犯這兩種法現象。

（三）圍繞第35條的規定

關于第35條的立法理由及解釋，立法者指出：“過失罪有無共犯，各國學說與判決例亦多有不同，本案取積極之論，例如二人共弄火器致人于死傷或肇火災，應照過失殺傷或失火之共犯處分也。”“過失共犯在各國刑律對于實施正犯、造意犯、從犯，有均采積極說者，有均采消極說者，有對于實施正犯采消極說，其他采積極說。本條之規定，對于三者之犯罪均采積極說。”

由此可見，該法條囊括了過失共同正犯、過失教唆犯、過失幫助犯。但是，結合本法條與第36條的關系來看，在本法條中，共犯的主觀心態只能均為過失，而不存在一方為故意，另一方為過失的形態。當時的學者認為：“以通謀為共犯之條件者，則共同過失不能發生，共犯關系不以通謀為共犯之條件者，則一方知情即可成立共犯，吾國刑律第35條之規定蓋從積極說者也。例如，同御一車誤傷路人，依通謀說則各成立傷害罪，而在我刑律則應認定為過失共犯。”其實，如果共犯關系不以通謀為共犯之條件的話，則片面共犯、過失共犯、故意與過失相結合的共犯等形態均可成立。但是，從上述立法者的解釋以及學者的解說來看，雖然表面上積極肯定了所有的過失共犯形態，但實際上所列舉的典型例子都是限定于過失共同正犯。筆者認為，這是因為過失教唆犯與過失幫助犯在理論上和實踐中都難以成立，當時之所以在立法上肯定這兩種形態，一方面是受到國外主觀主義刑法思潮的影響，另一方面也是因為該部刑法典直接繼承《大清新刑律》，當時的統治者為了維護風雨飄搖的統治地位，不惜動用一切手段進行血腥鎮壓、極力擴大處罰范圍，在這個意義上，過失教唆犯與過失幫助犯都是當時時代背景的產物。

（四）圍繞第36條的規定

關于第36條的立法理由及解釋，立法者指出：“前條雖定有過失罪之共犯，然故意之犯罪與過失罪二者是否得為共犯，未甚明晰。故本條特設積極之規定。例如，甲故意放火，乙因過失助之以油，致火勢張盛。又如，甲謀殺人，乙醫師以過失傳毒于所謀之人，致斃其命。此在各本條亦應任失火及過失殺之責。但其性質究非共犯，故以本條有應科過失罰為限，準前條予以過失共犯之處分也。”“助成其結果者，謂罪之結果，非助力則不成也，其罪應論過失云者，一指犯罪之程度言，即無故意共犯罪之人，而既有此結果，亦當為獨立之過失犯也；一指過失之范圍言，如失火失水及過失殺傷是，若奸非竊盜非所謂過失也。但書所謂應論過失者，即本律分則…明揭之過失者皆是，若條文未有相當之規定，則雖遇類似過失之情事，當然不能以過失處罰。”

當時的學者對該法條做了這樣的解讀：“值他人故意犯罪之際，因過失而助成其結果者亦能成立過失共犯耶？依《中華民國新刑律》第36條規定，其助成者準過失共同正犯論。例如，甲故意殺人，被害者負傷遇救，而醫生誤用藥劑致被害者死亡，此時醫生之過失行為與甲之故意殺人非同時實施，依本條文義不能認為共犯。又如，甲正殺乙，丙前阻之，用力過猛致乙死亡，甲為故意殺人罪，丙為過失殺人罪，以行為共同而論，則為共同犯罪；以行為性質而論，則一為故意，一為過失。依本條規定，為準過失共同正犯。至于其罪無處罰過失之明文者，本不成立犯罪，當然不生過失共犯問題，本條但書之規定實贅辭也。”“因過失而助成他人犯罪之結果者應成立過失共犯已如上述，而故意實施犯罪之本人則僅于已生之結果負其責，如上例甲成立殺人未遂罪，而丙成立過失殺人罪。是為因果關系中斷說。最近又有所謂犯罪人格說者，以故意犯罪之本人對于犯罪之結果已有辨識，依惡性而論，不能不對于結果負責，其言雖合于理論，而采之者甚少，仍以因果中斷說為當。”

筆者認為，從第36條的規定出發，結合上述解釋，應當注意以下幾點：第一，適用第36條的前提條件是，在他人故意犯罪之際以過失而助成其結果，而不能顛倒過來，即不能為在他人過失犯罪之際而以故意助成其結果。例如，甲因假想防衛而誤傷丙，乙與丙素有深仇，上前將丙捅死。這種情形并不能適用該法條，從而不能將甲、乙認定為共犯。第二，該法條規定是行為共同說的產物，將各個犯罪參與人結合起來而認定為共犯的連接點只在于有共同的行為，各個參與者之間是否具有意思聯絡已經不在考慮范圍之內。第三，該種情形是雖然準于過失共同正犯論，但是根據上述的學理解釋，在這種情形中，不僅共犯者之間的刑事責任不同，甚至各自的罪名都是有差別的，此時，不僅打破了“部分實行全部責任”這一共同正犯的法律效果，也打破了“違法是連帶的、責任是個別的”這一金科玉律。第四，根據以上的分析，本法條雖然規定準過失共同正犯論，但事實上卻是按照單獨犯來分別定罪處罰的，共犯的內容已經幾乎被完全掏空，只剩下一個外殼。尤其是在學理上將這種情形納入因果關系中斷說的范疇內進行討論，更加沖淡了共犯的意味。第五，本法條的但書規定并非如當時學者所說的“贅辭”，因為該但書融入了嚴守罪刑法定原則，禁止類推適用的思想，直到現在，這一思想仍然是法治國家應堅持的信仰。

二、小結

《暫行新刑律》以《大清新刑律》為藍本，而《大清新刑律》又以日本《刑法》為藍本。在受聘擔任清廷變法修律顧問的外國法律專家中，主要是日本法律專家，在刑法方面，代表專家就是岡田朝太郎，他既主持了《大清新刑律》的起草工作，也參與了《暫行新刑律》的第一次修訂。因此，甚至說《暫行新刑律》的規定主要是受岡田之觀點的影響都不為過。從上述共犯的相關規定足以看出這一點。例如，岡田認為：“共犯罪者，二人以上之有責違法行為于同一犯罪事件共同之謂也。解釋共犯罪之共同有客觀說（犯罪共同說）與主觀說（行為共同說）。實際上，采用客觀說之見解者固居多數，然因錯誤觸犯別種之罪名與預期而犯別種之罪名皆以共同行為之認識而認為共犯罪，是又不可不采主觀說矣。”由此可見，岡田明確采用了行為共同說。而關于共同關系之成立，岡田認為應當具備以下三個要素：（1）（雙方或一方須有）主觀的共同之認識（或共同之過失）;（2）客觀的須有事實上之因果關系（積極或消極）;（3）若缺主觀的聯絡，縱令犯罪之時，所相同止為同時犯而非共犯，若缺客觀的聯絡，亦非共犯而為單獨犯。在此應注意的是，岡田雖然強調主觀上意思聯絡的重要性，但還是將“意思聯絡”作客觀化理解：使共同者之雙方有共同之觀念決意而缺通謀者為共犯否乎，此種問題議論歧出，然法律并未設必要有通謀之明文，但有共同之意思則不可不謂有共同之關系也。這一點在其關于是否肯定片面的共犯以及過失的共犯中明確體現出來。

關于片面的共犯，岡田采用部分肯定說，即（1）僅共同正犯中之一方有共同觀念者——肯定；（2）對于正犯僅從屬犯之一方有共同觀念者——肯定；（3）從屬犯相互之間僅一方有共同觀念者——除幫助之幫助外，其他肯定，即教唆教唆者之一方、幫助教唆者之一方及教唆幫助者之一方有共同觀念者，肯定；（4）他人之行為相當于從屬關系，僅犯人之一方有共同觀念者——否定，例如，見他人之箱未下鍵而生盜意或已有盜意利用他人之箱未下鍵者，不得謂他人為竊盜之教唆或幫助。據此，可以說岡田肯定了絕大多數的片面共犯形態，該觀點在《暫行新刑律》的第34條中得以如實貫徹。

而關于過失的共犯，岡田做了以下簡短的論述：過失罪有無共犯，亦有全部否定說、一部肯定說、全部肯定說，判例采全部否定說，學說于（1）單獨過失罪采全部肯定說；（2）故意罪與過失罪之聯絡，除一方共犯外，采責任更新說。并舉出以下例子以明晰自己的觀點：兩人共乘一車，誤傷路人，其將兩人分擔此罪乎，抑一人獨擔此罪乎，岡田博士謂兩人于未生結果之先并未同謀，分擔過失罪可也。據此，岡田在學說上也幾乎全面肯定了過失的共同犯罪，只是在故意與過失相結合的共犯形態中所采取的責任更新說與當時學者所采用的因果關系中斷說有不同之處而已，但這只是學理解釋上的分歧，并未影響其肯定這種共犯形態。

這種全面肯定共同過失犯罪的立法體例勢必過分擴大共同犯罪的范圍，從而使共同犯罪喪失其定型性。但如上所述，該部刑法典是特定時代背景的產物，縱使其有再多的不足與缺陷，都無法否定其積極、文明、進步的一面，無法抹殺其標志我國法律近代化之開端的地位。而1928年的《中華民國刑法》為了克服這一弊端，就有限地承認過失共同犯罪，即只肯定過失共同正犯與過失幫助犯。以下做詳細論述。