二、建設工程合同要素簡介

參與建設工程項目各方之間，在簽署相應合同時可能會存在口頭約定的情況。依據《中華人民共和國合同法》第二百七十條的規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”同時，根據建設工程項目的特點，建設工程合同一般包含以下基本要素。

1．建設工程合同的雙方當事人

建設工程合同，依據簽署合同內容的范圍，可以分為勘察設計合同、工程監理合同、工程施工合同、工程設計施工合同、工程設計施工采購合同（EPC）、交鑰匙合同、分包合同等。

由于建設工程項目本身的特點，國家對于建設工程項目的管理還是比較嚴格的。對于建設工程項目的發包人，也就是建設單位而言，要求具備必要的工程項目的投資資金，一般情況下在建設單位對建設工程項目進行立項審批時，就要求建設單位提供建設資金落實證明。而對于建設工程合同相對方的勘察設計、工程監理、工程施工、工程造價等各個專業的參與方，則要求具備相應的專業資質。如果上述建設工程合同相對方缺少專業資質或者超越專業資質承接建設工程項目，會導致所簽署的建設工程合同無效。

2．建設工程合同的價格和結算方法

無論是對于建設工程的發包人，還是項目的承包人，對于建設工程合同的價格以及最終的工程結算價款都是非常重視的。就建設合同的價格而言，包括固定合同價格（行業內也稱為包干價）和暫定合同價格（又稱為按實結算的價格形式）兩種。不過，對于固定合同價格而言，要注意確定其價格的風險范圍，如果對于固定合同價格的建設工程項目，沒有約定價格風險范圍，或者價格風險范圍約定不清，非常容易引發合同的價格爭議。而對于暫定合同價格，常見的包括按照固定合同單價結算和按照工程定額結算等不同的形式，近年來，我國鼓勵建設工程項目采用清單價格形式定價，特別是對于國有投資的項目，目前基本都要求按照工程量清單價格形式進行結算，這大大增加了建設工程合同價格結算的透明度，也符合我國建設工程市場與國際工程市場接軌的趨勢。

當然，按照國內外建設工程領域的實際情況，合同的結算方法還包括多種方式，例如成本按實結算，固定利潤或利潤率的結算方式，完全按市場價格結算的結算方式，等等。

3．建設工程合同中的質量要求和標準

建設工程由于功能性要求不同，因此，要順利實現合同目的，必須對工程的承包范圍及質量要求進行明確。在建設工程活動中，要實現建設單位的要求，需要通過設計單位以工程圖紙和技術要求的方式，給出施工的標準，施工單位應當按圖施工。建設工程的圖紙及技術標準要求，都是建設工程合同的一部分。

同時，我國實行工程監理制度，由工程監理單位對建設工程的施工過程進行監督和管理。依據建設監理規程的規定，監理單位可以對工程的質量、進度，乃至工程造價成本進行控制。不過，在建設工程實踐中，監理單位主要是對建設工程的質量進行監控。對于建設監理人員，也需要持證上崗，需要通過監理工程師的統一考試，取得監理工程師資格后，才可以以監理工程師的身份對建設工程進行監理。建設工程施工合同中，應當約定施工企業要接受建設監理單位的監理，同時，應當明確監理單位在工程項目中的主要職權。

在施工企業完成建設工程的施工，并且提交建設工程的竣工驗收報告之后，應當由建設單位，組織施工單位、設計單位及監理單位四方一起進行建設工程的竣工驗收，驗收通過后，報政府相關部門完成竣工驗收備案手續。

4．建設工程的進度要求

建設工程合同中，應當對建設工程的工期要求做出明確的要求，包括建設工程工期提前或延誤情況下的獎懲措施。

建設工程實踐中，應當充分考慮建設工程施工過程中的搭接施工和流水施工的工序特點。在建設工程管理理論中，將建設工程的工期區分為關鍵線路和非關鍵線路。只有處于關鍵線路之上的工程工序，才會影響建設工程的工期。當然，隨著建設工程中的變更，或者其他影響建設工程工序的因素出現，建設工程的關鍵線路和非關鍵線路之間有可能會發生變化。事實上，建設工程的進度管理非常復雜，屬于運籌學范疇的系統工程。我國的建設工程管理領域中，進度管理方面與國際先進的管理水平相比，仍存在一定的差距，一些國際知名的工程管理公司，往往就是在工程進度方面比較有優勢。

5．建設工程合同的違約責任

建設工程項目的實施過程非常復雜，參與方眾多，因此，在實施過程中難免會有合同一方出現這樣那樣的違約情況，甚至是合同雙方均出現違約情形。同時，建設工程的相應價格的確定，專業性非常強，如果僅僅是簡單地規定由違約一方賠償未違約一方的相應損失，未來處理違約事項時，就必須進行違約損失的評估，這無疑是一項非常復雜的工作。因此，我們主張合同雙方在建設工程合同中，針對各種可能的違約情況，直接約定相應的違約責任，并采取可以量化的方式計算違約損失。

6．建設工程合同的爭議解決

目前，國內建設工程合同爭議解決主要有訴訟和仲裁兩種途徑。除訴訟和仲裁之外，建設工程合同的雙方還可以在合同中約定爭議調解機制，不過，目前在我國的建設工程領域中，尚沒有被廣泛接受。不過，無論選擇哪一種爭議解決途徑，都應當在合同中明確約定。

就建設工程的訴訟和仲裁兩種主流爭議解決方式而言，可謂仁者見仁，智者見智，理論界對于建設工程項目的糾紛更加適用于訴訟還是仲裁的討論由來已久。不過，筆者認為，具體的一個建設工程項目中，更加適合哪一種爭議解決方式，要考慮諸多因素。例如，爭議雙方是否有外資背景，爭議雙方對于爭議解決方式是否有自身特殊的考慮，等等。不過，本書在案例整理過程中，考慮仲裁案件多數都有保密方面的要求，因此，全部案例均系公開的法院裁判案例。

當然，就建設工程合同而言，需要明確的事項還很多。我國為了提高建設工程合同的標準化水平，還由住房和城鄉建設部推出了建設工程的示范合同文本，讀者可以參考。另外，在國際上，如FIDIC合同、NEC合同、JCT合同等，也都是比較常見的建設工程的合同文本。