六、山西某建筑公司與某酒店建設工程合同糾紛案

上訴人（原審原告、反訴被告）：某建筑公司。

上訴人（原審被告、反訴原告）：某酒店有限公司。

（一）案情簡介

2010年6月18日，某建筑公司（以下簡稱“建筑公司”）作為承包人與發包人，與某酒店有限公司（以下簡稱“建設單位”）簽訂了《建筑工程施工合同》，由建筑公司承建某國際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網工程。合同主要約定：包工、包料，工期134天；合同采取2005定額計價，土方工程采用固定單價計價辦法，其中機械挖土：10元/立方米（含稅價），回填土：7元/立方米（含稅價）；基礎以下工程不付進度款；發包人應于2010年7月1日起分階段提供圖紙八套；發包人組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底；發包人未能履行義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期；因發包人原因造成停工的，由發包人承擔所發生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應順延工期等。

《建筑工程施工合同》簽訂后，建筑公司按合同約定組織人員及機械進場施工，截至同年十月底，建筑公司完成了部分土方、圍墻工程。建筑公司提供7、9、10、11月項目月報中計量申報表（有施工單位、監理單位、建設單位三方簽字蓋章）顯示，工程量為279萬元（含管理費10萬元、稅金71760.08元）。

施工過程中，建設單位于2010年7月4日給建筑公司發送《關于土方工程合同問題的回函》，稱“關于大酒店項目土方工程合同稿于七月二日收悉并在當日下午工地會議上已就合同中相關問題告知郭經理和監理單位，但至今未見到修改后的合同，現將有關問題書面回函如下：①工程承包內容：基坑回填屬基礎工程范圍不能計入土方工程……④土方10元/立方米（為自然方單價、含人工費、機械運輸費）……⑥合同中未明確土方工程量，總價款等必須明確量化；⑦管理費和稅金是多少必須明確。以上問題請盡快在合同中明確修正。”

2010年7月5日建筑公司回函答復，稱“①……目前我公司所做的工作一是幫助貴公司取土留做將來使用。②根據貴公司所提供土方平衡圖平衡場內土方，包括挖土和回填兩道工序。并且以上工作屬于貴公司的三通一平條件內的……③因涉施工圖紙問題，我方無法計算總工程量，因此總價款無法確認。但總工程量及總價款，可以在雙方辦理的工程簽證中明確。④管理費我方已在施工合同中明確約定為5%，稅金為國家標準3.41%，費用計算基數均為合同單價。上述問題懇請業主盡快確認……”

2010年8月23日建筑公司出具工作聯系單，稱“2010年7月10日我方即完成貴公司安排的素土存儲工作，貴公司在7月10日的現場會議紀要中提到，本工程的土方施工須‘等其他大的工程量決定后，統一完成到設計標高’，次日我部停止土方施工，以等待新圖紙到位。至此期間我部的施工機械都停止使用，并存放于現場內。”同年10月底11月初，建筑公司撤離施工場地。

同年11月27日，建設單位給建筑公司發送《通知函》，稱“因各種原因，我公司與貴公司于2010年6月18日簽訂的某大酒店建筑工程施工合同約定的施工工程，貴公司未能在施工期限內履行完畢，根據實際情況，我公司決定原合同竣工日期順延，其他條款按原合同約定執行……”

同年12月2日建筑公司回函建設單位，稱“我公司于6月18日進場至今已有5個多月，貴公司當初承諾圖紙的交付日期是2010年7月1日……但時至今日，仍無施工圖紙。……管理費總計增加150.2萬元……機械臺班停滯費增加約59.15萬元……截至目前為止，我公司已完成施工現場內的全部土方工程及圍墻工程，累計施工產值279萬元，懇請貴公司于2010年年底對此部分工程進行結算……結合實際情況我公司承諾：300萬元投標保證金我公司于2011年5月進場施工時支付至貴公司財務部。”

2011年1月13日，建筑公司致函建設單位《關于前期已完工程結算的報告》，稱“由我公司承建的貴公司的某國際度假酒店工程于2010年6月18日雙方簽訂施工合同，我公司遵照貴司指示于2010年6月20日組織人員進場，期間貴公司多次承諾下發施工圖，但時至今日仍未見施工圖紙，我公司在此期間發生了大量管理費、人員工資、場地租賃等費用……根據目前情況，我公司懇請貴公司從實際角度出發將我公司前期發生費用予以結算。因圖紙問題，雙方合同因時效關系在結算后也應廢止，我公司也將在費用結算后撤場，以方便貴公司做后一步安排。”

2011年1月22日建設單位致函建筑公司，稱“我公司國際度假酒店項目施工圖紙由設計院全部設計完畢，現需向施工單位進行移交并進行技術交底。如貴公司不再承包此工程，請貴公司在三日內回復終止原合同的明確意見。”

2011年4月6日，建設單位再次致函建筑公司，稱“我公司于2011年1月22日所發通知函，貴公司收悉后，既未安排人員進行技術交底，也未回復任何終止合同的意見，造成我公司項目工作無法繼續推進……請貴公司在三日內繳納300萬元工程履約保證金并書面提報施工組織措施方案，如在三日內未繳納保證金及提報施工組織措施方案，視為貴公司終止原合同，因此造成的違約責任由貴公司承擔。”

2011年5月6日建筑公司回函建設單位，稱“關于大酒店項目的合同問題通知于2011年4月16日收悉……由于貴公司至今仍不具備施工條件，導致工期無限制的延期。我公司同意貴公司提出的經雙方友好協商終止2010年6月18日簽署的‘某大酒店項目’的施工合同，同時對我公司前期工作予以結算并進行支付我公司前期全部費用。”

后建設單位將剩余工程另行發包他人施工。建設單位提出對工程量進行鑒定申請。

一審法院判決認為，根據合同約定及雙方往來函件，雙方所簽訂建筑工程施工合同，意思表示真實。合同之所以未能按約履行完畢，是因圖紙未能按時到位，導致工程進度不暢、工期順延；而建設單位自認涉案工程項目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規劃許可證和施工許可證，施工條件并不完全具備。在此情形下，對于施工中遇到的障礙和風險，雙方理當應予預見，故合同最終終止，雙方均有責任。建筑公司據此主張的停窩工損失、臨建等費用，建設單位反訴主張違約金、工期延誤導致的財務費用增加及營業利潤損失，均不應予以支持。但對于建筑公司已完成工程部分，建設單位應予以結算，并承擔自2011年5月7日至付清之日止的利息。

對于建筑公司已完成的土方工程量及價款，建筑公司提供的月報申報表中有雙方當事人及監理單位簽字、蓋章認可，其中建設單位工程負責人簽注有“工程量屬實，因土方合同未定，合同簽訂后進行工程量計價核準”等內容，可作為定案基礎。建設單位雖提出異議，但其在訴訟中單方所作測算及部分原始材料不足為憑，庭審中所提鑒定申請，理由并不充分，不予采納。至于價款中應否包含稅金的問題，《施工合同》“第一部分協議書”第十條“補充約定”條款中，對于稅金明確為“采用固定單價計價辦法”，機械挖土和回填土（含稅價）；另第十條第十四項約定“本補充約定如與其他約定不一致的，按本補充約定執行”；合同“第三部分專用條款”的第六條“合同價款與支付”中則未標注“含稅價”。在雙方往來函中，建設單位曾就土方工程合同稿修改提出“管理費和稅金是多少必須明確”的意見，建筑公司回函稱“管理費我方已在施工合同中明確約定為5%，稅金為國家標準3.41%”，此后未見雙方有進一步確定，也未另行簽訂土方工程合同，具體如何約定不明。故雙方有關稅金的爭議應以施工合同約定為準，建筑公司要求另行計算稅金的主張，不予支持。

關于建筑公司主張的種植土堆放價款，其主張為施工合同范圍外內容，應另行計價結算。建設單位則稱土方工程包括挖運和回填，所謂種植土堆放本身就包含在土方工程內，另計費用屬于虛報，月報中也未記載。雙方說法不一，無相應協議佐證。故對建筑公司該項主張，不予采納。

關于建設單位反訴要求建筑公司承擔未繳納300萬元保證金的利息請求。施工合同約定：履約保證金300萬元在合同生效后三日內交發包方財務，合同按約定履行完畢，保證金退還。而合同履行過程中，建筑公司始終未支付該保證金，質押條款并未生效，且該保證金所產生的孳息理應屬于原所有權人，建設單位要求建筑公司給付保證金利息，理由并不成立。

一審法院判決：①被告（反訴原告）建設單位于判決生效之日起十五日內支付原告（反訴被告）建筑公司工程款272萬元及相應利息（自2011年5月7日起至判決生效之日，按中國人民銀行同期同類貸款利率計）；②駁回原告（反訴被告）建筑公司其他訴訟請求；③駁回被告（反訴原告）建設單位的反訴請求。

一審判決后，建筑公司及建設單位均不服，向法院提起上訴。

法院二審經審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。本案中建筑公司作為承包人與建設單位（建設單位原名稱）作為發包人于2010年6月18日簽訂《建筑工程施工合同》，由建筑公司承建某國際度假酒店等建安主體工程及室外配套管網工程，合同簽訂后建筑公司完成部分土方、圍墻工程，建設單位未按照合同約定時間提供相應圖紙，涉案工程項目在合同簽訂、履行期間尚未取得建筑規劃許可證和施工許可證，建筑公司于2010年10月底11月初單方撤離施工場地，雙方最終于2011年5月6日通過往來函件終止施工合同等為本案基本事實。

一審判決后，雙方當事人均提起上訴，針對上訴請求，法院認為：雙方當事人所簽《建筑工程施工合同》，對工程名稱、內容、承包范圍、合同工期、質量標準、工程進度款的支付辦法、承包、發包雙方的義務、違約處理等進行了詳細具體的約定，結合履行過程中的往來函件，可認定該合同確系雙方當事人在意思表示一致的基礎上所簽。雖最終雙方終止了合同，但建筑公司已完成部分土方、圍墻工程確屬基本事實，對此已完部分的工程價款，建設單位應予支付。對于應支付的具體工程款額，雙方各執己見。建筑公司提供了2010年7、9、10、11月的項目月報申報表，以證明其實際完成的土方等工程量。建設單位認為月報不能完全確認工程量，亦不能確認工程價款，且月報中存在重復計價及虛報多報等問題。法院認為：建筑公司提供的月報中包含計量申報表、計量審批匯總表、計量申請表、單位工程預（結）算表、單位工程費用表等多份材料，其中計量申報表中有雙方當事人及監理單位的簽字、蓋章。據此可認定，雖本案雙方當事人之間未形成簽證文件，但監理單位和發包方建設單位的簽字、蓋章行為已表明其對建筑公司申報的月工程量進行了確認，結合雙方所簽合同中關于土方工程單價的約定，二者產生的工程價款可以認定為本案中建筑公司已完土方、圍墻工程的價款。建設單位上訴稱建筑公司所提月報中存在重復計價及虛報多報等問題，并提供了一份建筑公司所完工程量及價款明細，但該明細并未得到三方確認。因此，建設單位此項上訴理由僅為自身陳述而未提供有效證據佐證，不應采信。

應付工程款的利息起算時間問題，亦為雙方當事人所爭執。建筑公司主張其公司于2010年11月26日將工程交付于建設單位，工程款利息應從該日起算。建設單位則認為因雙方債權債務關系在一審判決之前尚未確立，故不應計算利息。法院認為：建筑公司并未提供其在2010年11月26日將工程交付于建設單位的相關證據，且系其自行撤離施工場地。但建筑公司已完成部分工程量是經承包方、發包方、監理方三方確認的事實，后雙方通過多次往來函件最終在2011年5月6日終止合同，這一天可認定為建設單位應付工程價款之日，一審判決因此從雙方經協商終止合同之日起算應付工程款利息并無不當。

建筑公司還上訴要求建設單位在工程款之外另向其支付稅金、種植土堆放款、停窩工損失、臨建費用、攪拌站費用、試驗費用等項費用，因雙方所簽《建筑工程施工合同》中對此系列項目并未有明確約定或約定不明，建筑公司雖提供部分證據但建設單位不予認可，雙方往來函件亦未明確指出，法院對此系列費用無法做出認定。

綜上，雙方當事人的上訴請求均因缺乏事實依據及法律依據，應予駁回。一審判決基于本案所涉工程在合同簽訂、履行期間并未取得建筑工程規劃許可證、施工許可證以及建筑公司僅完成部分土方、圍墻等工程的基本事實，判令建設單位支付建筑公司所完工程款及相應利息并無不當，可予維持。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例評析

本案例系涉及項目未能取得相應開工手續，不具備施工條件，建設單位的施工圖紙滯后，最終導致建設工程合同雙方解除合同，并由建設單位對施工單位已經完成的部分工程進行補償的案例。

1．關于建設工程項目的“四無”合同問題

本案例中，建設工程項目因沒有辦理相關建設用地規劃許可證、土地使用證、建設工程規劃許可證及施工許可證，因此，不具備項目施工條件，同時，建設單位無法提供相應圖紙，與建設工程項目缺少上述審批手續有很大關系。在建設工程領域中，“四無”合同即指發包人無“建設用地規劃許可證”、無“建設用地土地使用證”、無“建設工程規劃許可證”和無“建設工程施工許可證”而與施工單位簽訂了《建設工程施工合同》。當然，在實際情況中，也存在“三無”“二無”或“一無合同”。針對這種現象，施工合同是否有效？又如何補正？

2．各地法院關于建設工程“四無”合同的規定

對于建設工程領域的“四無”合同問題，最高人民法院的司法解釋中并沒有給出具體規定。不過，各地高院對于這一問題有不同的處理意見。

2000年7月《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的暫行規定》（以下簡稱《廣東高院規定》），認定《建設工程施工合同》無效需具備以下三個并列條件：無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續。如果發包人經審查被批準用地，并已取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。該意見將取得“建設用地規劃許可證”作為認定為施工合同是否有效的最重要的條件。《廣東高院規定》規定補正條件是在案件審理期間補辦手續。

2012年2月《浙江省高級人民法院審批第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱《浙江高院解答》）第二條規定：“發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定為合同無效。發包人未取得建設用地使用權證或建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。”《浙江高院解答》規定，補正的期限為在一審庭審辯論終結前；補正的條件可以二選其一：一是取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，二是經主管部門予以竣工核實。

1998年發布的《山東省高級人民法院審批第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件的指導意見（討論稿）》對合同效力要求條件較為寬泛，僅提及施工許可證對合同效力的影響問題，而且認為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。頒發施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備《建設工程施工許可證》不影響建設工程施工合同的效力。

2009年5月，安徽省高級人民法院頒發的《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》規定，發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

3．對于建設工程領域“四無”合同的分析

對于建設工程領域“四無”合同的效力問題，筆者比較贊同山東高院的看法，即建設工程領域的四證，依法應當屬于政府行政管理的范疇。例如《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條的規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”而建設工程合同的效力，應當主要受《合同法》規范。如果建設工程合同是在“四無”情況下簽訂的，并不當然影響合同的效力。但是，如果在“四無”的情況下，施工企業開始了施工行為，則會因缺少施工許可證而構成“無證施工”，屬于違法行為，建設工程合同雙方應當因此各自承擔相應的過錯責任。例如在本案中，法院認定，由于施工單位無證施工，因此無權要求建設單位賠償損失。