五、重慶某機電公司與某建設公司建設工程合同糾紛案

上訴人（原審原告、反訴被告）：重慶某機電設備有限公司。

上訴人（原審被告、反訴原告）：咸陽某建筑工程有限公司。

（一）案情簡介

上訴人重慶某機電設備有限公司（以下簡稱“機電公司”）與上訴人咸陽某建筑工程有限公司（以下簡稱工程公司）建設工程施工合同糾紛一案，重慶市第一中級人民法院于2012年12月25日做出（2011）渝一中法民初字第×××號民事判決，機電公司、工程公司對該判決不服，向法院提起上訴。本案現已審理終結。

一審法院審理查明，工程公司為“房屋建筑工程施工總承包壹級”資質企業，注冊資金5210萬元，可承擔單項建安合同額不超過企業注冊資本金5倍（即2.605億元）的，建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區或建筑群體的施工。

2009年12月8日，機電公司與工程公司西南分公司簽訂了《建筑工程施工合同》（中華人民共和國建設部與國家工商行政管理局統一制定的示范文本，以下簡稱“示范文本”）一份，約定由工程公司西南分公司承建機電公司開發的、位于重慶市某經濟技術開發區的“機電設備倉儲物流中心”項目工程，具體工程內容為“C、D區所有土建、安裝、裝飾、市政工程以及發包人委托的其他內容”；合同價款暫估9665萬元，采用可調價格方式確定，合同價款調整辦法詳見“建筑工程施工合同補充協議”；開工日期為2009年12月18日，工期（總日歷天數）540天，工程質量的相關條款同通用條款。

2009年12月12日，機電公司（作為甲方）與工程公司（作為乙方）就前述“機電設備倉儲物流中心”項目工程簽訂了封面名稱為《重慶某機電市場建設施工合同》、扉頁名稱為《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議》（非示范文本，以下簡稱“12月12日合同”）一份，約定由工程公司承建前述工程。該合同第一條“工程概況”部分約定：“建筑面積：約32萬平方米；工程造價：約3.2億元（以竣工結算為準）；開竣工日期：2009年12月至2011年12月（開工時間以甲方進場通知書為準）。”該合同第二條“工程施工范圍”部分約定：“甲方在取得土地使用權（規劃紅線內）的機電設備倉儲物流中心項目工程中，某河道以北除消防外的所有土建、安裝（不含A區、B區水電安裝）、裝飾、園林綠化（不含C區、D區、E區、F區）、市政（含管網及室外配套）工程以及河道以南的綠化園林工程內容。”該合同第五條“質量標準”部分約定：“本工程質量為驗收合格，驗收標準按照國家規定的現行標準進行驗收。”該合同第七條“合同價款及結算辦法”部分約定：“本合同價款：約3.2億人民幣（以實做工程量結算為準）；合同價款調整：①承包范圍變更；②工程變更；③工程簽證；④人工費及材料的市場變化；⑤屬甲方原因造成的價款調整。”同時，約定執行2008年相關定額及配套文件，部分工程項目按基價下浮一定比例計價。該合同第八條“工程款的支付方法”部分，分別約定了土建、裝飾、安裝、綠化、市政等工程的進度款的具體支付條件。該合同第十二條“特別約定”部分約定：“12.1雙方于2009年11月20日和2009年12月9日簽訂的二份《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議》終止，已繳納的定金及保證金轉為本協議保證金；……12.3因甲方原因，乙方未能夠承建完成項目建筑面積32萬平方米的，甲方將以差額按100元/平方米給予乙方補償。”根據雙方當事人在2012年4月25日庭審中的一致陳述，該合同約定的施工范圍包含了機電設備倉儲物流中心A、B、C、D、E、F、G1、G2共8個區的相應項目。

2009年12月29日，機電公司與工程公司西南分公司簽訂了《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》，約定：“關于重慶某機電設備有限公司和咸陽某建筑工程有限公司西南分公司在2009年12月8日簽訂的《建筑工程施工合同》，該合同是為了在建委辦領施工許可證而簽訂的，雙方同意該合同作廢，以雙方在2009年12月12日簽訂的《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議》為準。”

2010年5月6日、7月5日、9月15日，機電公司和工程公司西南分公司共同先后三次向重慶市某區建設工程招標投標辦公室報送備案《建設工程施工合同》（示范文本），該三份合同的簽訂主體均為機電公司和工程公司西南分公司，訂立時間均為2009年12月8日，訂立地點均為“重慶市沙坪壩區××路××號”，所涉工程均為前述“機電設備倉儲物流中心”，除具體工程內容和工程價款按備案先后時間順序依次分別為：“C、D、G1、G2區所有土建、安裝、裝飾、市政工程以及發包人委托的其他內容，工程價款105698120元”“A區所有土建、安裝、裝飾、市政工程以及發包人委托的其他內容，工程價款2100萬元”“B區所有土建、安裝、裝飾、市政工程以及發包人委托的其他內容，工程價款5000萬元”外，其他合同約定內容基本一致。其中，該三份合同的專用條款26條均約定：“雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：詳見建筑工程施工合同補充協議。”（工程公司在2012年10月10日的庭審中明確該處的“建筑工程施工合同補充協議”即指“12月12日合同”，機電公司對此無異議。）案涉工程在現重慶市某經濟技術開發區建設管理局的相關備案資料載明：案涉工程投資性質為“非國有”，發包方式均采用“直接發包”；案涉工程的建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證載明案涉工程項目用地性質為“工業用地”，許可建設的工程項目內容并不包括居住面積。

工程公司對前述工程公司西南分公司與機電公司簽訂的所有合同均予以認可。在2012年4月25日第一次開庭時（一審法院就案涉全部合同效力釋明無效前），機電公司與工程公司就案涉工程所有相關合同的簽訂情況陳述內容一致，包含了前述一審法院已查明的所有合同（包括但不限于三份備案合同以及合同文本中所提及的但未作為本案證據提交的其他合同）。同時，機電公司陳述雙方實際履行的是2009年12月8日簽訂的合同（C、D區合同）以及“12月12日合同”，且后者是前者的補充而非替換；工程公司在其答辯狀、反訴狀及第一次庭審中的陳述意見表明其認可雙方當事人就案涉工程項目簽訂代表雙方真實意思表示的合同系“12月12日合同”，而非其他合同，雙方實際履行的也是該合同。

根據機電公司提交的施工資料（監理例會記錄）顯示，工程公司至遲已于2009年12月就案涉項目一、二期工程同時進行了施工。雙方在2012年10月10日的庭審中一致陳述一期工程包含機電儲備倉儲物流中心C、D、F、G1、G2區，二期工程包含A、B、E區，施工許可證于2010年5月首次合同備案后取得。案涉工程于2011年11月停工至今，工程公司已施工范圍為A、B、C、D區，其中A、C區已完工，B、D區尚未完工。雙方對工程公司全部已完工程量及質量未予一致確認。

另查明，2011年3月1日，機電公司（甲方）向工程公司（乙方）出具《承諾書》一份，載明：“一、甲方同意補償乙方人民幣捌佰萬元整，因此前給乙方造成的損失。……五、如甲方不能按時付款，則承擔因違約給乙方造成的損失，損失額按遲延付款金額每月百分之四計算……”同年3月15日，機電公司向工程公司出具書面承諾，由機電公司向工程公司“對建筑材料進行合同外價差補貼150萬元”。同年7月20日，機電公司向工程公司出具書面承諾，載明：“我司承諾給咸陽第一建筑工程有限公司西南分公司合同價款外額外補貼35萬元挖孔樁人工費。”

工程公司在其反訴狀中明確前述800萬元補償款系在其多次要求支付工程進度款的情況下機電公司才承諾支付的“違約補償及賠償”；在其2012年10月9日向一審法院出具的書面陳述意見中，該公司稱該筆款項為“被反訴人不能及時提供施工圖紙及大量變更設計給反訴方造成窩工、怠工、停工等損失”。而機電公司主張該筆款項系針對此前其逾期支付部分工程進度款所約定的向工程公司支付的違約金性質的款項。

還查明：工程公司在2012年10月10日的庭審中明確，其主張工程進度款的依據系前述三份案合同的專用條款第26條約定即“雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：詳見建筑工程施工合同補充協議（即‘12月12日合同’）”和“12月12日合同”第八條關于土建、裝飾、安裝、綠化、市政等工程的進度款的具體支付條件的約定。

機電公司提起訴訟，請求：判令工程公司立即從位于某經濟技術開發區某機電設備倉儲物流交易中心建設項目的案涉工程施工現場撤出。工程公司提起反訴，請求：①判令機電公司向工程公司支付截至2011年12月31日的工程進度款2195萬元；②判令機電公司向工程公司支付補償款985萬元；③判令機電公司向工程公司賠償截至2011年12月31日違約損失1369萬元，并承擔從2012年1月1日起，以3180萬元為基數，按每月百分之四計算的違約損失。

一審法院認為，《中華人民共和國建筑法》第二十二條和第二十六條第二款明確規定：“建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。”“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。”

《中華人民共和國合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。”根據前述規定，建設工程施工企業超越其資質等級許可的業務范圍承建工程所簽訂的建設工程施工合同應屬無效。本案中，工程公司可承擔單項建安合同額不超過2.605億元、建筑面積20萬平方米及以下的建筑群體的施工，但其承建的雙橋機電設備倉儲物流交易中心項目合同價款約3.2億元、建筑面積約32萬平方米（其與發包人機電公司在“12月12日合同”中還明確約定了發包人在因其自身原因導致承包人未能夠承建完成項目建筑面積32萬平方米時應對承包人給予補償），明顯超越其資質等級許可的業務范圍，故工程公司與機電公司簽訂的“12月12日合同”應屬無效。雖然雙方于2009年12月8日同日簽訂并于2010年分前后三次報備的《建設工程施工合同》內容本身因分割了案涉工程而并不存在工程公司超越資質等級許可范圍承建工程的情形，但雙方已在2009年12月29日簽訂的《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》中明確約定，前述合同系為辦領施工許可證而簽訂且雙方同意其作廢，并以“12月12日合同”為準，表明：①前述三份備案合同并非當事人出于工程進度客觀需要而在客觀上分別獨立簽訂的施工合同，實際上是為規避資質等級審查取得施工許可證而簽訂；②前述三份備案合同并非當事人真實意思表示。結合工程公司已在前述三份合同備案前就“12月12日合同”所涉項目工程全面進行施工的事實，一審法院確認前述三份備案合同僅是雙方當事人為履行“12月12日合同”辦領施工許可證而簽訂的有關案涉工程部分施工內容的施工合同，該三份施工合同因雙方當事人依據“12月12日合同”而設立的建設工程施工合同關系無效而理應無效。同理，雙方當事人基于無效建設工程施工合同關系而簽訂的其他施工合同均應屬無效。

工程公司主張該備案合同為“白合同”，“12月12日合同”為“黑合同”，應以備案合同為準，確認雙方建設工程施工合同關系的效力。但案涉工程并非必須進行招標的項目（機電公司主張案涉工程系關系社會公共利益、公共安全的大型基礎設施且包含商品住宅開發項目，但缺乏事實依據，一審法院對此不予確認），其采取直接發包形式并在建設行政主管部門報備的合同并非《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條即“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”所規定的“經過備案的中標合同”。另一方面，根據該條規定，當備案的中標合同與非備案合同存在“實質性內容”不一致時，才以備案合同作為工程價款結算依據，亦并非無條件地確認備案合同有效、非備案合同無效。故工程公司的前述主張缺乏事實依據和法律依據，一審法院對此不予支持。

根據《中華人民共和國合同法》第五十六條、第五十八條之規定，無效合同自始沒有法律約束力；因無效合同取得的財產，應當予以返還。機電公司以雙方簽訂的建設工程施工合同無效為由請求工程公司撤場，本無不妥，但基于案涉工程規模較大，牽涉范圍較廣，在雙方未對工程公司已完工程量、工程質量進行確認或對工程款進行結算的情況下，直接判令工程公司撤場導致施工方證據缺失，不利于包括發包人與承包人、承包人與材料供應商、承包人與農民工之間的一系列問題的順利解決，故從本案的實際情況出發，一審法院對機電公司的該項訴訟請求不予支持。

針對工程公司的反訴請求，一審法院認為：

（1）關于工程進度款的問題。因在一審法院已向工程公司釋明案涉合同均無效的情形下，工程公司仍然堅持以合同有效為由主張機電公司應依據合同有關工程進度款具體支付條件的約定向其支付工程進度款，此屬承包人要求發包人履行無效合同關于工程進度款支付條款（而非合同關于工程結算計價方式的條款）約定的義務，顯然缺乏法律依據，故一審法院對此不予支持。

（2）補償款的問題：①關于800萬元補償款。根據工程公司的反訴狀載明的反訴事由和機電公司的陳述，該筆款項系雙方當事人在案涉合同有效的前提下對機電公司遲延支付工程進度款所應承擔違約責任的具體方式所作的約定。雖然工程公司其后變更陳述該筆補償款系窩工、怠工、停工損失賠償，但無證據證明，一審法院對此不予采信。在案涉合同被一審法院依法確認無效且已向當事人釋明的情況下，工程公司可基于無效合同處理原則根據當事人的過錯程度主張相應損失賠償，但工程公司堅持以案涉合同有效為由主張機電公司應履行該約定，缺乏法律依據，一審法院對此不予支持。②關于另外500萬元補償款。該補償款系雙方約定的合同外價差補貼150萬元和挖孔樁人工費補貼350萬元，均屬工程款性質。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，在案涉合同無效的前提下，工程公司主張該筆款項需以案涉工程竣工驗收合格為前提。故工程公司在本案中主張該500萬元補償款尚缺乏事實依據，一審法院對此亦不予支持。

（3）關于違約損失。因案涉合同無效，工程公司以案涉合同有效為由主張機電公司承擔違約責任缺乏法律依據，一審法院同樣對此不予支持。

綜上，鑒于雙方對案涉工程尚未確認已完工程量、工程質量或對工程款進行結算的情況下，一審法院對機電公司的訴訟請求不予支持。工程公司的反訴請求缺乏事實依據或法律依據，一審法院對此亦不予支持。并做出判決如下：①駁回本訴原告重慶雙湖機電設備有限公司的訴訟請求；②駁回反訴原告咸陽第一建筑工程有限公司的反訴請求。

機電公司不服一審判決，向二審法院提起上訴。法院二審查明的事實與一審查明的事實相同。

二審法院認為，本案當事人的爭議焦點主要是：①合同的效力問題；②工程公司是否應當撤場的問題。

1．關于合同的效力問題

（1）關于實際履行合同的認定。雙方當事人為本案訟爭工程先后簽訂了五份合同，分別是2009年12月8日簽訂的三份報送備案的合同、2009年12月12日簽訂的“12月12日合同”以及2009年12月29日簽訂的《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》。工程公司雖然在上訴狀及二審審理中陳述雙方當事人就涉案工程一共簽訂了七份合同，但未提供出另外二份合同文本。由于其明確表示過對一審查明的該部分事實無異議，故法院對雙方當事人先后簽訂五份合同的事實予以確認。關于實際履行的是哪一份合同的問題。首先，雙方當事人在2009年12月29日簽訂的《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》中約定，2009年12月8日簽訂的三份報送備案的合同“是為了在建委辦領施工許可證而簽訂的，雙方同意該合同作廢”，表明該三份合同并未實際履行，僅為備案所需，且已經協商終止。其次，該《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》中還明確約定，“以雙方在2009年12月12日簽訂的《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議》為準。”從合同簽訂時間上看，2009年12月29日以后，雙方未再簽訂其他協議。表明《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議（二）》是雙方當事人最終的意思表示，約定履行的是《機電設備倉儲物流中心建筑工程補充施工協議》，即“12月12日合同”。最后，機電公司在二審審理中明確表示“12月12日合同”是雙方當事人的真實意思表示并已實際履行。工程公司在其答辯狀、反訴狀及一審第一次庭審中亦認可“12月12日合同”是雙方當事人的真實意思表示并已實際履行。因此，能夠認定“12月12日合同”是雙方當事人實際履行的合同。

（2）關于“12月12日合同”的效力。根據一審查明的事實，工程公司作為“房屋建筑工程施工總承包壹級”資質企業，其注冊資本金為5210萬元，承包工程范圍是可承擔單項建安合同額不超過企業注冊資本金5倍（即2.605億元）的，建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區或建筑群體的施工。從“12月12日合同”約定的“建筑面積：約32萬平方米；工程造價：約3.2億元”內容看，無論是涉案工程的建筑規模，還是建安總價，均明顯超越了工程公司資質等級所許可承包的工程范圍。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項關于“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的”的規定，“12月12日合同”因承包人超越資質等級承包工程，應屬無效。一審判決對合同效力的認定正確，應予支持。工程公司系基于合同有效為前提提出的反訴請求，但在一審法院已向其釋明合同無效的情形下，工程公司仍然堅持其主張。因此，一審法院判決駁回工程公司基于合同有效提出的反訴請求的處理，并無不當。鑒于機電公司在一審中變更后的訴訟請求并未要求判決確認建設工程施工合同無效，因此其在上訴中提出的，在判項中確認雙方當事人之間就雙橋機電設備倉儲物流交易中心建設項目建立的，建設工程承包合同關系無效的上訴請求，超越了其訴訟請求的范圍，法院不予支持。

2．關于工程公司是否應當撤場的問題

雙方當事人實際履行的“12月12日合同”被認定為無效，機電公司以此為由請求工程公司撤出施工現場，本無不妥。但由于案涉工程規模較大，在雙方當事人既未對已完工程的工程量和質量進行確認，也未對工程價款進行合理結算的情況下，直接判令撤場將導致與施工現場有關的證據滅失，不利于發包人與承包人、承包人與材料供應商、承包人與農民工等相關主體之間的一系列問題的順利解決。故一審法院基于上述理由，從化解矛盾、維護社會穩定的實際情況出發，對機電公司要求工程公司撤場的訴訟請求不予支持的處理，并無不當。待相關條件成立后，雙方當事人可再基于無效合同就撤場的問題另行協商或者訴訟解決。

綜上所述，爭議雙方的上訴請求均不能成立，法院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持，判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例評析

本案例所涉及的既有建設工程合同效力問題，又涉及對于黑白合同應用問題的分析，同時作為因爭議引發施工企業退場的情節，可以說是一個比較綜合的典型案例。

（1）本案例的第一個爭議焦點就是合同的效力問題。就本案例的情況看，屬于因合同主體不合格導致的合同無效。建筑施工事關重大，施工人有無相應資質關系當事人的履約能力、施工質量等，因此，對主體資格的認定應列為合同效力認定的首位。沒有資質、低于相應級別資質要求或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。我國《建筑法》第13條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”該條文明確禁止沒有資質或低于最低級別資質要求訂立建設工程施工合同。按照《建筑法》的上述規定，只有具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，個人或不具備相應資質的法人簽訂的建設工程施工合同因合同主體不合格而無效。這一類型的建設工程施工合同的無效屬于違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效范疇。

本案例中爭議雙方就同一個工程項目，將工程范圍分解后，先后分三次簽署了工程施工合同。如果該等工程范圍的劃分是按照實際分階段建設的需要，比如由于建設資金問題，則屬于比較正常的分階段建設的情況。在這種情況下，按照本案例中施工企業的資質等級，是可以分階段承接系爭工程項目的。不過，本案例中卻不是這種情況，由于有證據證明合同雙方實際簽署合同所對應的工程規模超出了施工單位的資質等級要求。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項的規定，超越施工企業資質等級而簽署的建設工程合同無效。事實上，在建設工程實踐中，經常會有資質等級低的施工企業，因受限于資質限制，但為爭取拿到項目，而與建設單位一起采取分解項目范圍、人為劃分工程階段等方法，以期繞過法律法規的強制性規定。但是，這個案例提醒我們，除非有合理合法的理由，否則，人為分解工程項目的規模，依然會存在導致合同無效的風險。

（2）本案例中，對于爭議雙方的工程款結算問題，就涉及了“黑白合同”的分析和應用。不過，由于系爭工程項目并非必須進行招投標的項目，因此，盡管本案例中存在備案合同和非備案合同，存在黑白合同。如果不是因為施工單位資質問題導致合同無效，本案例中就應當按照爭議雙方實際履行的合同來結算工程價款。當然，如果是存在必須招投標的情況，則應當按照備案合同來結算工程價款。

（3）關于爭議雙方施工合同無效，且工程尚未完工，施工單位是否應當退場的問題。一般來說，法律對于合同無效后的建設工程施工的履行問題，并未設定任何限制，因此，爭議雙方的意思表示應當是主要考慮的因素，同時也應當綜合考量對于化解爭議，降低爭議各方經濟損失的影響。本案中，兩級法院就是基于證據保全，且有利于爭議解決的考慮，沒有支持建設單位要求施工單位退場的訴請，而是要求爭議雙方待條件成立之后，另行協商或訴訟解決。當然，法院實際上也可以直接判令施工企業在完成系爭項目的現場清點、交接工作之后立即退場。因為對于退場的問題，在本案中屬于法官自由裁量的范圍，因此，我們不再展開討論。