三、上海某建設公司訴南京軍區某代表處工程合同糾紛案

原告：上海某建設（集團）有限公司。

被告：中國人民解放軍南京軍區某軍事代表辦事處。

（一）案情簡介

建設單位南京軍區某代表處駐滬經濟適用房×××號、×××號樓土建安裝工程經招標后，由施工單位上海某建設（集團）有限公司中標。2007年6月18日建設單位與施工單位簽署《工程建設施工合同》，由施工單位承包上述工程，工程價款人民幣（以下幣種均為人民幣）27387500元，開工日期：2007年6月26日，竣工日期：2008年8月26日，質量標準：一次性驗收合格。合同第六條約定，主體竣工驗收后支付至合同總價50%，工程竣工驗收合格后支付至合同總價70%，經上級主管審計部門審計后支付至合同總價的95%，留5%質保金，按國家規定保修期完成后一次性付清。通用條款的32.2條約定，發包人收到竣工報告后28天內組織驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。

2008年7月17日雙方簽訂補充協議，約定工程量計算方式：根據竣工圖及上海市2000預算定額工程量規則計算。建設單位同意按施工單位分包工程合同總價3%～5%支付配合費。工程于10月31日前具備竣工驗收條件，工程質量需經建設單位一次性驗收合格，如工程質量達不到合格標準，可扣除合同總價5%作為違約金。工程款支付方式：工程進度款按原方式執行，工程量及材料等上漲因素增加的費用在結算前，只支付鋼筋部分，其余因素等軍區審計局審計后支付。施工單位在工程竣工驗收后一個月內提供結算資料報建設單位審核，審核單位在45個工作日內審核完畢。在出具審計報告后30天內，支付至結算總額的95%，余款等國家規定保修期滿后付清。事后施工單位進場施工，建設單位共計支付工程款2527萬元。

2011年5月25日建設單位、施工單位及監理單位等召開驗收會議，提出了工程中存在的問題。2011年6月14日施工單位對工程整改完畢，由監理蓋章確認。

2010年10月南京軍區審計事務所開始對工程進行審計，2011年1月7日、7月12日、12月23日施工單位多次向建設單位提出對于審計中結算問題的異議。2013年9月2日南京軍區審計事務所做出審計報告，認定工程款為25656263.65元。2013年4月16日南京新興審計事務所做出審計報告，認定配套工程款為7856561.46元。

2013年5月，施工單位向上海寶山法院提起訴訟稱，因建設單位未按約支付工程款，故請求判令建設單位支付工程余款11458207元（其中工工程款9498847元，停工窩工損失1959360元），并承擔銀行同期貸款利息（其中工程款9621796.65元，自2010年4月15日起計算利息，工程款1836410.35元，自2010年12月25日起計算利息，上述利息要求計算至判決要求支付款項之日止，另已付工程款中的300萬元，自2010年4月15日至2013年1月23日期間因逾期支付而計息）。

一審審理中，建設單位答辯并反訴稱，涉案工程系經過招投標，故雙方簽訂的補充協議，違反了最高人民法院關于建設工程合同糾紛的相關司法解釋，即當事人就同一建設工程另行簽訂的施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應以中標合同作為結算依據，故補充協議為無效合同，不能作為結算依據。本案工程經南京軍區審計事務所審計，工程款為25656000元，建設單位已支付工程款2527萬元，故施工單位要求支付的工程款數額無依據。工程實際于2011年5月25日才完工，且因施工單位的原因至今未能通過合格驗收，綜上不同意施工單位的訴訟請求。由于施工單位逾期完工，且工程存在嚴重質量問題，故反訴請求判令：①施工單位支付工期延誤違約金110萬元（合同約定竣工日期為2008年8月26日，暫計至取得鑰匙之日2011年8月31日共1100天，依合同約定延期竣工違約金為1000元/天）；②施工單位支付損失賠償金1994200元；③扣除施工單位工程質量保證金1282813元（施工單位至今未履行保修義務，質保金為工程價款25656263.65元的5%）；④施工單位支付工程質量未達到一次性驗收合格違約金1369375元（按投標承諾書，工程質量未達到一次性驗收合格的，處以合同總價款27387500元的5%罰款）。

針對建設單位的反訴，施工單位辯稱，施工過程中，因相關單位影響腳手架工程而發生停工，工期應當順延。后又因當時的建筑市場材料、人工成本上漲，故雙方簽訂了補充協議，該協議系雙方協商一致而達成的，符合民事活動的準則，也不存在惡意串通，損害國家、集體或他人合法權利等導致無效的情形，故對雙方均有法律約束力。系爭工程在2008年12月25日竣工，而且是由于建設單位及其指定分包單位的原因導致工程最終在2008年12月25日竣工，故工程沒有延期。建設單位未在合同約定的28天內組織驗收，應視為工程質量合格。建設單位提出的賠償金1994200元和本案無關。建設單位沒有對系爭工程組織驗收，且已經使用，不存在需要保修的項目，建設單位也未要求施工單位履行保修義務，其主張的扣除質量保證金及質量不達標違約金沒有依據。綜上不同意建設單位反訴請求。

一審審理中，經施工單位申請，法院委托上海某測量師事務所有限公司對工程價款進行鑒定評估，工程造價為34168847元。另有爭議部分，分包單位、甲供材料的總包管理費、配合費、保管費為60萬元，停工損失為1959360元。

經質證，施工單位對鑒定報告中的數額無異議，并認為爭議部分中的兩項均有相應事實依據，應當由建設單位向施工單位支付。建設單位稱：①鑒定單位將補充協議作為依據進行鑒定，不具有合法性。②鑒定所依據的材料不真實、不充分、不完整，鑒定人未到現場勘察，遺漏了水電費，未對讓利部分進行鑒定，重復計算了措施費，部分鑒證單無建設單位簽字認可，但仍計入造價。停工工損失1959360元無依據。另外爭議部分中的配合費60萬元的計算不當，應該以實際配合所發生的費用來計算。建設單位分包的項目一共是11項，經過南京軍區審計確認有4項是需施工單位配合的，包括外墻保溫、外墻涂料、護欄、鋁合金門窗，這4項的工程費用一共是600多萬元。按照3%來計算，總共配合費應為190707元。③按雙方合同約定，應以南京軍區審計事務所的審計報告為依據。

鑒定人員出庭表示，關于對鑒定報告合法性有異議，不是鑒定單位回答的問題。關于資料的真實性問題，建設單位在此次鑒定中不配合、不到場。關于水電費，建設單位未提供相關資料，故無法鑒定。關于讓利，雙方在合同中未約定。關于分包單位、甲供材料的總包管理費、配合費、保管費60萬元，系根據分包合同價款的4%計取。關于停工工損失，施工單位提供的資料上有監理公司的簽名，但無建設單位簽名，故列為爭議部分。另工程造價34168847元中包括水電費567497元。

建設單位稱，南京軍區審計事務所已對工程進行審計，現施工單位單方申請鑒定，故建設單位沒有必要提供相關資料及配合現場勘察。

一審法院經審理后認為，雙方當事人簽訂的工程施工合同合法有效，受法律保護。現雙方主要爭議在于補充協議是否合法有效。原審法院認為雙方在依據招投標文件簽訂了工程施工合同后，在履行中又簽訂了補充協議，根據實際情況對工程相關事宜進行約定，該協議系雙方真實意思表示，應認定為合法有效。關于建設單位辯稱補充協議違反了司法解釋關于不得再簽訂與中標合同不符的協議一節，雙方在簽訂補充協議時主觀上并不存在惡意串通，損害國家或他人合法利益的行為，不存在其他導致合同無效的情形，系雙方在自愿協商的基礎上達成補充協議，且實際上雙方也在按補充協議履行，故按照誠實信用的原則，應認定補充協議合法有效。建設單位委托的南京軍區審計事務所做出的審計報告，是在不采納補充協議的基礎上做出的，不符合雙方的約定，也不符合施工的實際情況。審理中法院委托上海某測量師事務所有限公司對工程價款進行的鑒定評估，工程造價為34168847元。該報告是在雙方簽訂的施工合同及補充協議基礎上做出，故應予采納。建設單位在鑒定中不配合、不到場、不提供資料的行為，不影響鑒定報告的做出。由于該工程價34168847元中包括水電費567497元，而施工單位無證據證明其支付過水電費，故水電費應予扣除。據此扣除建設單位已支付的工程款2527萬元及水電費567497元，建設單位還應支付工程款8331350元。關于鑒定報告中爭議部分的分包單位、甲供材料的總包管理費、配合費、保管費60萬元一節，雙方在補充協議中約定了建設單位需支付配合費，但對具體數額約定不明確，故酌定為30萬元。關于鑒定報告中的停工損失1959360元，根據鑒證單位及施工會議紀要，確實存在因建設單位原因導致停工的事實，但因相關的資料上只有監理公司的確認，無建設單位的確認，故酌定為120萬元。關于施工單位主張的利息，由于雙方在合同中約定工程竣工后由南京軍區審計事務所進行審計，后在審計中雙方發生爭議而涉訴，本案系由法院另行委托其他單位審計后認定了工程價款，既而確定建設單位需支付的數額，故對于施工單位主張的利息不予采納。

關于建設單位的反訴請求，雙方簽訂的補充協議約定工程應于2008年10月31日前完工。根據施工單位提供的竣工報告，工程于2008年12月25日竣工，該竣工報告系打印，且內容完整，無涂改，有雙方共同蓋章確認，故真實有效，據此2008年12月25日竣工報告應予采信，再結合施工單位在施工中存在的因建設單位原因導致停工的事實，工期可以相應順延，故可認定工程未逾期竣工，建設單位主張的逾期完工違約金110萬元及賠償金1994200元，無事實依據，不予支持。關于建設單位主張的扣除質保金及工程未驗收合格違約金，根據查明的事實，建議單位于2010年1月22日召開驗收會議，認為初步驗收合格，但在2011年5月25日才又組織召開了一次驗收會議，提出了工程中存在的問題，此時距前一次驗收會議已過1年多，故該做法欠妥。2011年6月14日施工單位對相關工程問題整改完畢，由監理公司蓋章確認。施工單位的整改行為應屬于履行工程竣工后的保修義務，此后沒有證據證明建設單位再次要求施工單位履行保修義務。本案審理中，建設單位處既不申請對質量問題進行鑒定，也不向施工單位主張對工程進行保修，而只是要求扣除質保金，其主張缺乏法律依據，不予采納。

一審法院據此做出判決：①建設單位于判決生效之日起10日內支付施工單位工程款8331350元；②建設單位于判決生效之日起10日內支付施工單位總包管理費、配合費、保管費30萬元；③建設單位于判決生效之日起10日內賠償施工單位停工損失120萬元；④施工單位其余訴訟請求不予支持；⑤建設單位的反訴請求不予支持。

原審判決后，上訴人建設單位不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴稱，二審法院經審理后判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例評析

本案中，原被告雙方最主要的爭議焦點在于建設單位與施工單位所簽訂的《補充協議》是否有效的問題，這是工程糾紛案件中涉及“黑白合同”的一種情況。

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第二十一條的規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”但是，對于該法律規定的理解不能僅限于對“另行訂立”合同這一表現形式是否構成“黑白合同”，還要實際分析是否產生了導致合同雙方變更合同條款的客觀因素，例如原材料市場價格大幅波動等情況。法律賦予合同雙方意思自治的權利，即使以招投標方式簽訂的合同，亦未禁止當事人在簽訂中標備案合同后，協商變更合同條款。相關司法解釋與司法實踐中，不受法律保護的“黑合同”，其目的在于規避法律規定和行政監管，侵害其他投標人的合法權益。本案中建設單位與施工單位簽訂的《補充協議》，產生于雙方履約過程中，就形式要件而言，并非在缺乏變更因素的情況下簽訂《補充協議》，而是在履行過程中，針對材料漲價等原因，經協商變更合同條款。同時，在實質性要件上，并無證據證明建設單位與施工單位簽訂該《補充協議》的目的在于規避法律規定和行政監管，侵害其他投標人的合法權益。故上述補充協議并非真正意義上的“黑合同”，該《補充協議》依法對簽約雙方有約束力。

因此，在分析建設工程領域的“黑白合同”問題時，應當充分把握立法的本意，并且結合工程實踐，避免盲目擴大黑白合同的應用，反而容易引發合同雙方在工程施工合同履行實踐中的爭議。