二、浙江某房產公司與某建設公司涉及黑白合同糾紛案

原告：浙江某房產開發有限公司。

被告：某建設集團有限公司。

（一）案情簡介

2009年8月15日，原告房產公司與被告建設公司簽訂《上海市建設工程施工合同》一份，約定由原告將嘉善某小區工程發包給被告承建。承包范圍為：施工圖所涉及的內容及室外總體配套工程等。開工日期：2009年10月6日（以施工許可證日期為準）。竣工日期：2011年12月5日（以實際竣工日期為準）。合同工期總日歷天數792天。工程質量標準：以國家或行業規定的標準驗收合格。合同金額：暫定1億元整（以審計后的結算為準）。本合同價款采用其他計價方式，合同價款的調整方法：按上海93定額二類取費下浮10%；材料、機械和人工單價按《上海建設工程造價與交易信息》同期公布的價格為準：工程量按實結算。2009年9月18日，原告對涉案工程進行邀請招標，招標范圍：某小區工程土建、安裝工程。被告對原告發包的涉案工程進行了投標，報價為126011637元，工程報價說明按《浙江省建筑工程預算定額》2003版及《浙江省建設工程施工取費定額》。工料單價方法編制材料、設備價格結合自身實力及參照《嘉興造價管理》2009年第8期確定。

2009年12月28日，原、被告再行訂立建設工程施工合同一份，約定原告將某小區1號～6號幢，東商業樓、中央商業樓發包給被告承建。工程內容：土建、水電安裝、消防及室外附屬工程。合同工期總日歷天數720天。工程質量標準：合格。合同價款：12601萬元（以審計結果為準）。合同價款：采用可調價格合同，合同價款調整方法：工程量按實結算，費率按投標費率結算，材料價格按嘉興市信息價結算。

2010年2月25日，涉案工程開工。2010年3月25日，原告、被告就涉案工程消防安裝工程簽訂補充協議一份，編號：補充001。約定工程內容：涉案工程全套消防安裝工程。承包范圍：地上建筑、地下人防、泵房、室外總管網和施工圖涉及的所有消防和通風安裝工程。驗收標準：按消防部門審核后的圖紙施工，以當地消防部門驗收合格為標準，如未能通過驗收，承包人需承擔一切責任。工程價款：按實結算。工程價款計價方式：按上海93定額一類取費下浮9%：材料及機械和人工單價按《上海建設工程造價與交易信息》施工同期公布的價格為準；工程量按實結算。本補充協議書與2009年8月15日雙方所訂立的《上海市建設工程施工合同》具有同等法律效力，且本補充協議書未明確的其他條款均按雙方于2009年8月15日訂立的《上海市建設工程施工合同》的條款執行。

2010年3月26日，原告、被告就涉案工程另行簽訂補充協議一份，編號：補充002，協議內容：關于某小區工程在建設過程中人工單價和機械臺班單價的補差約定。人工和機械工程量的約定：按上海93定額規則計算定額人工量和機械臺班量。本補充協議書作為雙方已簽訂《建設工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。

2011年12月25日，被告向原告移交竣工結算書一份，載明：涉案工程結算價19695萬元。2012年6月25日，涉案工程經竣工驗收為合格。

2012年8月24日，原告、被告簽訂竣工付款計劃協議書一份，載明涉案工程于2012年3月竣工，并確定：①自即日起至2012年10月25日止，雙方本次協議甲方（指原告，下同）共分5次暫付乙方（指被告，下同）工程款金額至14500萬元。②本竣工付款計劃協議書只針對工程款的付款計劃，不作為甲乙雙方關于工程價款竣工總結算的依據。雙方同意某小區工程最終工程價款總結算的金額以審計單位公平公正的審計報表作為參考，且雙方同意本工程審計工作和最終工程價款總結算的確認工作需在2012年10月25日前完成并確認。審計工作完成后甲方應依據甲乙雙方確認的本工程最終的總結算金額在2012年11月10日前將剩余未支付部分的工程款一次性付清給乙方。③乙方在收到甲方于2012年8月27日支付的工程款600萬元后，應配合甲方辦理竣工備案表蓋章事項。甲方在乙方蓋章后仍應按本協議書雙方約定的相關條款辦理關于支付乙方工程款和工程價款總結算審計的相關工作，如甲方在乙方蓋章后不按本協議書第①、②款雙方約定的條款執行，甲方同意乙方將本工程提交司法審計，且甲方需承擔所有的違約責任。④本竣工付款計劃協議書作為《建設工程施工合同》附件之一，經甲乙雙方蓋章或代表簽字后即生效，甲乙雙方應遵守本協議書的相關約定并執行，其他未盡之細節按《建設工程施工合同》為準。

2013年2月26日，原告、被告簽訂竣工結算及付款計劃協議書一份，載明：甲乙雙方同意某小區工程于2012年3月已經竣工，按乙方（指被告，下同）送審的所有圖紙和竣工資料為基礎，經審計單位審核后給予的意見為依據，現甲乙雙方就某小區工程的竣工工程款結算及付款計劃協議如下：甲乙雙方同意某小區工程的竣工審計核準后雙方協議的工程款結算金額為15470萬元。確定甲方（指原告，下同）于2013年2月10日前已經支付乙方（指被告，下同）工程款13969萬元。在本次協議后甲方需在2013年3月1日前首次支付乙方的結算款120萬元……本竣工結算及付款計劃協議書作為《建設工程施工合同》附件之一，經甲乙雙方蓋章或代表簽字后即生效，甲乙雙方應遵守本協議書的相關約定并執行，其他未盡之細節按《建設工程施工合同》為準。

本案原告認為，涉案工程為商品住宅，屬于必須進行招標的工程建設項目，雙方未經招標簽訂的《上海市建設工程施工合同》，違反了招投標法第三條規定，根據最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋第3條第1款第3項規定，應當認定合同無效。雙方在中標之后又簽訂了第二份建設工程施工合同即中標備案合同，形成了黑白合同。根據上述司法解釋第21條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。原告將無效的黑合同《上海市建設工程施工合同》及其補充協議誤認為有效，并以此作為結算依據而簽訂了《竣工結算及付款計劃協議書》，屬于對合同的效力和工程款結算依據的重大誤解，應依法撤銷上述《竣工結算及付款計劃協議書》。涉案工程造價應當按招投標文件和中標合同進行結算。原告為維護自身利益，請求法院判令：①確認雙方簽訂的上海市建設工程施工合同及補充協議無效；②撤銷雙方簽訂的竣工結算及付款計劃協議書；③由被告承擔本案案件受理費。

被告建設公司辯稱，被告方認為雙方簽訂的前后兩份合同都對雙方有約束力，雙方意思表示真實，應當履行。后面簽訂的二個補充協議均是對備案合同的補充協議，補充協議是根據施工合同中的實際情況做的變更，對結算做了新的約定。退一步說，如果兩個合同因為違反法律規定而無效的，根據浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的若干解答第十六條第二款規定，將雙方真實意思，并在施工中具體履行的合同作為工程價款的結算依據，那么在實際施工過程中，具體履行的合同是作為工程價款的結算依據。無論是依據最高院的司法解釋還是省高院的解答都明確了一個原則，合同無效，結算仍然有效。實際上本案中，2009年8月15日雙方簽訂的上海市建設工程施工合同，在簽訂時按照雙方真實意思的表示，當然是有效的。但原告方后來又組織了招投標，后雙方簽訂了新的建設工程施工合同，這次招投標是有效的，后雙方又簽訂了二份補充協議，這二份補充協議也是雙方真實意思的表示。根據實際的施工情況，重新確定了在招投標中的計價標準，這也是合法有效的。因為無論是第一份上海市的建設工程施工合同，還是第二份合同，均在協議書第六條第二款及通用條款的第二條明確了補充協議是合同的組成部分。因此，補充協議肯定是有效的，而且嘉善縣人民法院（2009）嘉善民初第×××號民事判決書也做出了這樣的判決。因此我方認為原告的第一項請求是不能成立的，即使第一條訴請能夠成立，第二條仍然是不能成立的。綜上，要求駁回原告全部訴請。

法院審理后認為，首先，根據我國招標投標法的規定，關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目必須實行招投標。涉案工程為商品住宅，屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業的項目范圍內，故涉案工程屬于必須進行招投標的項目。原告、被告就涉案工程簽訂《上海市建設工程施工合同》前未依法經過招投標，該合同的簽訂程序違反法律強制性規定，應屬無效。原告、被告于2010年3月25日、3月26日簽訂的兩份補充協議仍采用《上海市建設工程施工合同》約定的工程價款計價方式，系以無效的《上海市建設工程施工合同》約定的計價方式為依據，應屬無效。原告訴請要求確認原、被告簽訂的《上海市建設工程施工合同》及補充協議無效，法院予以支持，被告就此所提的抗辯意見法院不予采納。其次，被告庭審中陳述其結算系以《上海市建設工程施工合同》及兩份補充協議約定的上海市93定額為依據進行的結算，原、被告于2013年2月26日簽訂的竣工結算及付款計劃協議書系以被告送審的結算資料為基礎，故《竣工結算及付款計劃協議書》因其依據無效，亦屬無效，原告現要求撤銷上述協議，法院予以支持，被告就此所提的抗辯意見法院不予采納。綜上，依據《招標投標法》第三條和《中華人民共和國合同法》第五十二條之規定，判決如下：

（1）原告房產公司與被告建設公司于2009年8月15日簽訂的《上海市建設工程施工合同》及于2010年3月25日、3月26日簽訂的《補充協議書》無效；

（2）撤銷原告與被告于2013年2月26日簽訂的《竣工結算及付款計劃協議書》。

（二）案例評析

必須招投標的建設工程項目，在未經招投標的情況下事先簽訂一份施工合同，之后又通過招投標程序重新簽署一份備案合同，這是目前我國建設工程市場上比較多見的一種情形，也是“黑白合同”中的一種比較典型的情況。

本案中系爭項目屬于商品住宅，因此依法屬于必須進行招投標的項目。而本案原被告雙方在尚未進行工程招投標的情況下，事先簽訂了一份建設工程施工合同，相對于經過招投標程序所簽署的備案合同而言，這份事先簽訂的合同就相當于一份“黑合同”。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規定，必須進行招投標的項目，未經招投標程序簽署的合同無效。因此，本案審理法院正是依據上述相關法律規定，依法認定在招投標程序之前簽訂的“黑合同”無效。

借由本案例的分析，我們首先看一下“黑白合同”問題。建設工程領域的黑白合同，主要指工程承發包雙方在相關政府主管部門備案了一份工程合同（俗稱“白合同”），就同一工程項目又另外簽署了一份工程合同（俗稱“黑合同”）的情況。“黑白合同”的形成，多數情況下是工程合同雙方希望逃避政府部門監管，僅僅將招投標和工程合同備案作為履行行政要求來敷衍應付所導致；當然也不排除因為部分地方建設主管部門管理過于僵化，非政府認可的格式合同不予備案，客觀導致工程合同簽約雙方“被迫”在格式合同之外，另外按照雙方的真實意思表示簽署一份實際履行的工程合同。需要指出的是，“黑白合同”的實質性內容并不一定是不同的，“黑合同”不一定就是無效合同，而“白合同”也不一定就是“有效合同”。

下面簡單匯總一下“黑白合同”中的幾種典型情況。

（1）必須進行招標投標的工程項目，合同雙方經過招投標程序簽署中標合同，并在備案后，馬上又簽署另一份施工合同。在這種情況下，如果“黑白合同”之間必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更，黑白兩份合同均不會被認定為無效合同，但是要按照白合同結算工程價款；其主要依據就是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定。

（2）必須進行招標投標的工程項目，合同雙方經過招投標程序簽署中標合同后，在施工過程中又簽署另一份或多份變更或施工合同。如果合同雙方存在合理的理由簽署黑合同，例如遭遇市場材料價格大幅波動，現場出現重大變化等，則黑白合同均為有效合同，黑白合同存在不一致的，按照最新簽署的合同履行。但是，如果不存在變更白合同的合理原因，單純簽署“黑合同”的，則參照第1條的情況處理。

（3）必須進行招標投標的工程項目，合同雙方在招標前就簽署一份施工合同（黑合同），并且實際已經開始施工之后，又經過招投標程序簽署中標合同并備案。這種情況下，黑白合同均為無效合同。原因在于，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項，必須進行招投標的項目，未經招投標程序而簽署的合同（黑合同）無效。同時，依據《招標投標法》第五十五條，招標人與投標人串通投標的，中標無效。因此白合同也是無效合同。此時，雙方應當參照實際履行的合同結算工程價款。

不是必須進行招標投標的工程項目，合同雙方存在黑白合同的，一般應當以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。當然，目前對于不是必須進行招標投標的工程項目，合同雙方的白合同是自愿經過招投標程序簽訂，并且備案的，同時又簽署了實質性內容背離的黑合同的，是否應當適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定的問題，存在一定的爭議。