一、湖北某置業公司與荊州市某建設公司工程合同糾紛案

上訴人（原審被告）：湖北某置業有限公司。

被上訴人（原審原告）：荊州市某建設工程有限公司。

（一）案情簡介

上訴人湖北某置業有限公司（以下簡稱“置業公司”）因與被上訴人荊州市某建設工程有限公司（以下簡稱建設公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服原審法院民事判決，向湖北省荊門市中級人民法院提起上訴。本案現已審理終結。

原審法院認定，2010年11月26日，建設公司與置業公司簽訂《樁基工程施工協議》，合同約定：由建設公司對某賓館重建及花園小區建筑樁基工程進行施工總承包，并約定了工程概況、工程承包范圍、工程結算方式及合同價款、工程期限、雙方人員配備、工程進度款撥付要求等內容，該協議作為簽訂正式合同的依據。2010年12月11日，建設公司與置業公司正式簽訂《鉆孔灌注樁工程施工合同書》，合同約定：由建設公司對賓館重建及花園小區建筑安裝工程進行施工承包，按合同承包范圍包人工、包材料、包機械、包工期、包質量、包安全、包文明施工。由建設公司包工包料，按設計施工圖和設計變更通知書及置業公司變更函、置業公司確認的現場簽證單、實際完成工程量實做實收的方式執行。該協議還約定工程結算造價計算原則為：機械鉆孔灌注樁采用綜合費率包干價。直徑φ800的暫定每立方米1280.00元，按實際現場簽證完成工程量據實結算，依照2008年湖北省土建消耗定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區2010—2011年當月調整。合同簽訂后，置業公司將賓館重建及花園小區建筑1號樓、2號樓、6號樓及賓館樁基礎工程交付給建設公司施工，建設公司自2011年2月起組織工人包工包料、全額墊資完成所有的工作量，至同年5月28日交付置業公司使用，置業公司陸續支付工程款5051726.00元，嗣后，雙方為工程造價結算發生分歧。2012年8月18日，置業公司單方委托北京某國際工程技術有限公司對上述工程進行《工程決算編制書》，認定工程總造價為5311711.58元。2012年11月28日，建設公司自行編制《工程結算書》，認定工程總造價為7161912.25元，置業公司欠工程款2110150.25元。建設公司多次按自行編制認定的工程價款向置業公司結算索要工程款，置業公司認為只欠建設公司工程款259986.00元，并以建設公司沒有向置業司開具稅務發票為由，對欠款拒絕支付，遂形成訟爭。

一審法院經審理后認為，本案是因建設工程合同的工程造價款約定不明引起的糾紛，爭議焦點是：①建設公司、置業公司在施工過程中實際履行的是《樁基工程施工協議》還是《鉆孔灌注樁工程施工合同書》；②建設公司、置業公司履行的合同是否屬有效合同；③樁基工程價格計算是應按綜合費率包干價還是按土建消耗定額計算。

關于建設公司、置業公司在施工過程中履行的是《樁基工程施工協議》還是《鉆孔灌注樁工程施工合同書》的問題：①《樁基工程施工協議》的簽訂時間在《鉆孔灌注樁工程施工合同書》之前；②《樁基工程施工協議》中，沒有建設公司的單位公章，只有委托代理人周某的個人簽名，且沒有建設公司單位授權委托書附后；③《樁基工程施工協議》第七條約定，本協議作為簽正式合同的依據。可見，《樁基工程施工協議》系建設公司、置業公司之間的一份意向性合同書。建設公司、置業公司簽訂的《鉆孔灌注樁工程施工合同書》，符合合同的各項要件，足以說明該合同是經雙方充分協商后而簽訂的正式合同。縱觀全案事實，建設公司、置業公司在施工過程中實際履行的是《鉆孔灌注樁工程施工合同書》。

關于《鉆孔灌注樁工程施工合同書》是否有效的問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：①承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；②沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；③建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”《招標投標法》第三條第一款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”置業公司認為本案樁基工程系大型基礎設施項目，建設公司沒有進行過招投標，違反了法律的強制性規定，主張《鉆孔灌注樁工程施工合同書》無效。原審法院認為，本案樁基工程置業公司在對外發包時本身沒有履行招投標，亦未有建設部門的有關建議書等，同時，置業公司未舉證證實本案工程必須進行招投標。置業公司的這一主張，原審法院不予采信。因此，原審法院認定《鉆孔灌注樁工程施工合同書》合法有效。

關于樁基工程價格是應按綜合費率包干價還是按土建消耗定額計價計算并下浮8%的問題。《鉆孔灌注樁工程施工合同書》第三條約定：“機械鉆孔灌注樁采用綜合費率包干價。直徑φ800的暫定每立方米1280.00元，按實際現場簽證完成工程量據實結算，依照2008年湖北省土建消耗定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區2010—2011年當月調整。”該條款系約定不明條款，從標點符號上看，采用綜合費率包干價；從具體內容上看，按土建消耗定額計算并下浮8%更為具體；從形式上看，直徑φ800的暫定每立方米1280元，僅僅是暫定，況且對直徑φ600、φ1000均未約定；從意向性合同書來看，意向性合同書只約定了綜合費率包干價，沒有約定土建消耗定額計算價及費用下浮為內容。可見，合同雙方當時的意思表示是采用定額加下浮8%價格計算工程價款。因此，原審法院采用鄂金（2014）第019號《建設工程造價鑒定報告書》中按合同注明以定額計價計算并下浮8%的工程造價鑒定價值，計人民幣8025894.67元。

據此，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規定，一審法院判決如下：被告置業公司支付原告建設公司工程款2110150.25元，并按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率承擔利息（自2013年1月4日起至付清全部款項止），由原告建設公司向被告置業公司出具工程款2110150.25元的稅務發票。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審公開開庭審理中，上訴人置業公司提交了一份證據：建設公司于2010年12月8日出具的《法定代表人授權委托書》，擬證明周某簽訂《樁基工程施工協議》的行為經過建設公司授權。

被上訴人建設公司的質證意見為，對該證據的真實性無異議，對其證明目的有異議，《樁基工程施工協議》于2010年11月26日簽訂，該證據系2010年12月8日出具，建設公司的授權對周某之前簽訂合同的行為無效。

二審法院對上訴人置業公司所提交證據的認證意見為，建設公司對該證據的真實性無異議，法院對該證據的真實性予以確認，但該證據顯示建設公司對周某的授權委托日期為2010年12月8日，不能證實周某于2010年11月26日簽訂《樁基工程施工協議》的行為經過建設公司授權，達不到其證明目的，法院對該證據的證明目的不予采信。

二審法院經審理查明，2010年12月8日，建設公司出具《法定代表人授權委托書》，內容為：“徐某系荊州市某建設工程有限公司的法定代表人，現授權委托荊州市某建設工程有限公司的周某以本公司名義參加某賓館重建及花園小區樁基礎工程的工作；委托人在該項目工程中的合同洽談及簽署，我均予以承認。”

一審查明的其他案件事實屬實，二審法院予以確認。

二審法院認為，本案的爭議焦點為：①《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》是否無效；②訴爭工程總價款該如何確定。

1．關于《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》是否無效的問題

《招標投標法》第三條第一、第二款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公共事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂；報國務院批準。”2000年4月4日經國務院批準；2000年5月1日國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公共安全的公用事業項目的范圍包括：①供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；②科技、教育、文化等項目；③體育、旅游等項目；④衛生、社會福利等項目；⑤商品住宅，包括經濟適用住房；⑥其他公用事業項目。”本案中，訴爭工程為某賓館重建及花園小區建筑安裝工程，該工程涉及商品住宅，屬于關系社會公共利益、公共安全的公用事業項目，系必須進行招標的工程，不能由發包方直接發包給承包方。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：……③建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”本案中，建設公司與置業公司未經過招標投標的相關必要程序，即約定將必須進行招標的訴爭工程交由建設公司承包，相關約定應視為無效，故《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》均為無效合同。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案中，雖然《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》均為無效合同，但訴爭工程經竣工驗收合格，承包人建設公司請求參照實際履行的合同約定支付工程價款，應予支持。上訴人置業公司認為《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》均為無效合同的上訴理由成立，法院予以采納。

關于上訴人置業公司認為施工人周某借用建設公司的名義與置業公司簽訂合同的問題。法院認為，《樁基工程施工協議》系置業公司與周某于2010年11月26日簽訂，建設公司并非該合同的當事人；2010年12月8日，建設公司授權周某以該公司名義參加賓館重建及花園小區樁基礎工程的工作，并認可周某在該項目工程中的合同洽談及簽署，故置業公司與建設公司于2010年12月11日簽訂《鉆孔灌注樁工程施工合同書》時，周某已獲得建設公司的正式授權，該合同的雙方當事人系置業公司與建設公司。上訴人置業公司認為上述合同系周某借用建設公司的名義與置業公司簽訂的證據不足，該項上訴理由不能成立，法院不予采納。

2．關于訴爭工程總價款該如何確定的問題

上訴人置業公司認為建設公司實際履行的是《樁基工程施工協議》，該協議約定旋挖機械設備施工，建設公司是使用旋挖機械設備施工。法院認為，置業公司與建設公司實際履行的是《鉆孔灌注樁工程施工合同書》。其一，簽訂《樁基工程施工協議》的雙方當事人系置業公司與周某，該協議僅有周某簽字，而周某當時尚未獲得建設公司的授權。其二，《樁基工程施工協議》第七條約定“本協議作為簽正式合同的依據”，在周某獲得建設公司的授權后，置業公司與建設公司正式簽訂《鉆孔灌注樁工程施工合同書》，該合同加蓋有建設公司的合同專用章，另有建設公司的法定代表人徐某簽字，周某也以委托代理人的身份在該合同上簽字。其三，《鉆孔灌注樁工程施工合同書》約定施工方式為機械鉆孔灌注樁，建設公司雖實際使用旋挖機械設備施工，但旋挖機械設備屬于機械鉆孔的具體方式之一。因此，上訴人的該項上訴理由不能成立，法院不予采納。

上訴人置業公司認為其與建設公司約定訴爭工程的計價方式為包干價，不應依據定額計價。經查明，《鉆孔灌注樁工程施工合同書》第3.1.1條約定：“機械鉆孔灌注樁采用綜合費率包干價。直徑φ800的暫定每立方米1280元，按實際現場簽證完成工程量據實結算，依照2008年湖北省土建消耗定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區定額計算及2008年費用標準結算下浮8%為準，材料差價按荊門市地區2010—2011年當月調整。”該約定雖表述為“采用綜合費率包干價”，但沒有明確約定具體包干價格，而是約定直徑φ800的“暫定”為每立方米1280元，并進一步約定了具體定額計價的方式。法院認為，依據該約定，置業公司與建設公司關于訴爭工程的計價方式應為按定額計價。上訴人置業公司認為訴爭工程的計價方式為包干價的上訴理由不能成立，法院不予采納。

綜上，上訴人置業公司認為《樁基工程施工協議》與《鉆孔灌注樁工程施工合同書》無效的上訴理由成立，但并不影響本案的實體處理結果。上訴人的其他上訴理由不能成立，法院不予采納。上訴人的上訴請求，法院不予支持。原審認定基本事實清楚，實體處理正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規定，判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例評析

爭議雙方簽署的建設工程合同效力問題，是當前建設工程類案件糾紛中經常遇到的情況。總結而言，現行法律體系下，導致建設工程合同無效的情形主要包括以下幾種情況：

（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（4）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（5）招投標過程中，低于工程成本簽署的中標建設工程合同；

（6）其他因違反強制性法律規定導致無效的合同。

在本案例中，涉及的一個爭議焦點，就是判斷爭議雙方簽訂的兩份工程施工合同的效力問題。而在建設工程領域，判定合同效力最主要的法律規定，即依據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的，合同無效。

關于“法律、行政法規的強制性規定”，在建設工程領域，經常涉及的是《招標投標法》及其他相應行政法規的規定。而在本案例中，判定系爭建設項目是否屬于依法必須進行招標投標的項目，是否違反《招標投標法》等的強制性規定，與判斷系爭施工合同的效力是否密切相關。

在建設工程實踐中，工程項目的發包方可以通過招投標形式、直接發包、競爭性談判等多種方式來確定項目的勘察、設計、施工、建筑材料設備采購以及監理等合作單位。而根據《招標投標法》及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》的相關規定，建設工程的施工項目必須招標而未招標的，則發包方與施工單位所簽訂的施工合同無效。對于建設工程領域訴訟糾紛（尤其是建設工程施工合同糾紛）的當事人而言，事先應當準確把握涉訴工程項目是否必須依法招標。

1．關于必須招標工程項目范圍的法律規定

正如本案例中已經提及的，本案一審及二審法院在分析合同效力時均引用了招標投標法的相關規定。根據《招標投標法》第三條的規定，工程建設項目包括項目以及法律或者國務院規定的其他項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

2000年4月4日經國務院批準，2000年5月1日國家發展計劃委員會發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，對《中華人民共和國招標投標法》第三條要求的，必須進行招投標的項目范圍做出了具體規定。使該條法律規定更具可操作性。根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的內容，下列項目必須進行招投標。

關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括如下幾個方面：

（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（2）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；

（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通信項目；

（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管理、公共停車場等城市設施項目；

（6）生態環境保護項目；

（7）其他基礎設施項目。

關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括如下幾個方面：

（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（2）科技、教育、文化等項目；

（3）體育、旅游等項目；

（4）衛生、社會福利等項目；

（5）商品住宅，包括經濟適用住房；

（6）其他公用事業項目。

使用國有資金投資項目的范圍包括如下幾個方面：

（1）使用各級財政預算資金的項目；

（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；

（3）使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。

國家融資項目的范圍包括如下幾個方面：

（1）使用國家發行債券所籌資金的項目；

（2）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；

（3）使用國家政策性貸款的項目；

（4）國家授權投資主體融資的項目；

（5）國家特許的融資項目。

使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括如下幾個方面：

（1）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；

（2）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

2．關于必須招標工程項目規模的法律規定

根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的第七條，上述范圍工程項目的施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上；重要設備、材料等貨物的采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上；勘察、設計、監理等服務單項合同估算價在50萬元人民幣以上；或者單項合同估算價低于規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的，均必須通過招標確定合作單位。

3．關于必須招標工程項目招標形式的法律規定

當工程項目的范圍和規模具備上述《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》所明確的必須招標發包的條件，實施招標活動當事人同時需要注意法律、行政法規關于招標的形式要求。根據《招投標法》，招標形式包括公開招標和邀請招標兩種，如果發包單位將應公開招標的項目僅作邀請招標發包，同樣有被認定為“未依法招標”的風險。

《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第十一條規定：“國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。”

《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第九條規定：“工程施工招標分為公開招標和邀請招標。依法必須進行施工招標的工程，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標，但經國家計委或者省、自治區、直轄市人民政府依法批準可以進行邀請招標的重點建設項目除外。”

《國家重點項目管理辦法》第十三條規定：“國家重點建設項目主體工程的設計、施工、監理、設備采購，由建設項目法人依法公開進行招標，擇優選定中標單位；但是，按照規定經批準可以議標、邀請招標的除外。”

最后，新頒布的《招投標法實施條例》第八條規定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標。”

綜上，當工程項目的范圍和規模符合必須招標情形時：①除非經過有關部門批準，否則對于經確定為國家或地方重點項目，以及以國有資金投資為主（如政府機關、事業單位、國有企業、國有控股企業）的工程項目，發包人應當采取公開招標形式發包；②而其他符合必須招標范圍和規模要求的工程項目，發包人可以選擇公開招標或邀請招標形式發包；③非必須招標的工程項目，發包形式不影響合同效力。

在本案中，一審法院因為沒有準確把握系爭項目是否屬于必須招標的工程項目這樣一個細節，在判決中錯誤地認定原被告雙方簽署的第二份施工合同為有效合同，盡管在工程款結算方面并未因此對爭議雙方造成影響，但畢竟是對合同效力做出了錯誤的認定，故被二審法院依法予以糾正。