6 普通法的思想方法

新英格蘭產生了一種美國的法律制度，它也和美國的制造業制度那樣有其特色。在美國革命爆發時，還從未出版過一卷美國的判例匯編；一些法令均未匯編成冊，也沒有像樣的索引。沒有一篇看得上眼的法律專門論文，更談不上什么權威性的研究了。自學出身的律師和非專業法官是常見的，哪兒也見不到一所美國的法律學校。到內戰時期，這一切全改變了。在新英格蘭，現代法學史上一個并非名聞遐邇的、創造性的突飛猛進，起草了偉大的法律綱要，其意義堪與安敦尼王朝偉大的《羅馬法》時代或拿破侖重訂《民法》相比擬。

美國商業和工業的生氣勃勃的中心，也是美國法的中心，這決非偶然。許多世紀以前，柏拉圖就曾注意到海上貿易怎樣促進法律的發展。在現代，富有活力的社會一直是法律的偉大創造者。羅馬人、法國人、英國人在他們對外擴張、創造帝國事業的時期，都曾在法律工作方面作出了杰出的成就。因此，新英格蘭在這個時候成為新興的美利堅民族的立法者是毫不足奇的。

清教徒的傳統，特別是其特有的新英格蘭形式，為此作了準備。教堂會眾的活動中心是布道壇，而不是圣壇，因為清教徒崇拜《圣經》。他們的神學，如同其他方面的大部分思想一樣，是墨守法規的；他們的“聯盟”神學是以“契約”這一法律概念為依據的。殖民地的新英格蘭人機智地力圖做到既遵守上帝的戒律，又遵守英國的法律。從一開始，從創辦第一批按法律規定建立的新英格蘭學校開始，馬薩諸塞灣當局就指令它的居民誦讀和懂得他們的上帝的戒律。居民們經常受到攻擊，說他們是宗教的異端，說他們違反了他們的特許狀和英國的法律，這引起了他們的警惕。他們被迫一次又一次地設法證明其行為的合法性。在新英格蘭等地由自稱為律師的人們所領導的美國革命本身，就是為了維護法律上的權利。

新英格蘭的律師，就像新英格蘭的工業家和商人一樣，他們的成就是適應性和組織工作的成就。他們是善于推陳出新的引進者，而不是大膽的、有獨創性的發明家。新型的美國法律制度的原料甚至工藝不是美國制造出來的。多方面的適應性與殖民主義相結合，使新英格蘭在新世界維護英國法律傳統方面起了帶頭作用。它刷新了古老的英國普通法，以適應一個此刻以空前速度變化著的新社會。而且同樣重要的是，它在阻止引進一種截然不同的法律傳統方面也起了作用。

十九世紀上半葉，在西歐的政治革命和劇烈的社會變革的年代里，出現了一個重新制定法律、更新過時的細節、以及改變法律為法學家壟斷的廣泛運動。許多律師和文人被1804年的《拿破侖法典》這一杰出成就弄得眼花繚亂。這個世紀最具有獨創性的、急功近利的人物之一，杰里米·邊沁的刺耳的意見——要求按照科學原則重新制定統一的法典——傳到了俄國和東方。邊沁警告我們：“要像對鼠疫那樣，不許普通法入境。”在1811—1817年間，他在寫給麥迪遜總統、寫給州長們和美國人民的信中，慷慨地表示愿為美國編制一部完整的法典。有些美國人動心了，但是有頭腦的新英格蘭人并沒有被這樣一個武斷的萬應良藥所迷惑。喬治·班克羅夫特于1827年大聲疾呼：“英國得了狂犬病……愿上帝保佑我們免受編纂法典這種激烈的治療法！”

在馬薩諸塞州，律師和法官們早已于1800—1823年間在他們的書中匯集并修改了法律條文。它的《修正法規》（1832—1834年修訂，1836年生效）是參照紐約州的經驗修訂的。馬薩諸塞州設法以其《修正法規》為準繩，闡明其成文法并使之系統化。它并不拋棄過去。當時的一位評論者說，這個州所要達到的目標不過是“修訂和統一法規……將以前有關編制修正法規的決議收編到法典中去”。這是一種對付法典狂的預防針。而馬薩諸塞州的這些《修正法規》（1836年）也轉而為其他州隨后的修訂法律的工作提供了樣板。它證明，其他各州的法律不必完全推倒重來而同樣可以臻于現代化。

在美國革命時期，布萊克斯通的《英國法律評注集》（1765—1769年）一書，曾幫助不學無術的美國人了解英國的法制。該書是第一本介紹母國制度的方便而可讀性強的手冊，也是最早的自修讀本之一（這類自修讀物在美國十分受歡迎）。但是，布萊克斯通所描述的制度是英國的而不是美國的。對于模仿宗主國的殖民地居民來說，這是一本極好的書。但是，對于一個需要有自己的制度的充滿活力的新國家來說，這本書是不能滿足需要的。

首先作出成功的努力來滿足這一需要的，是一名1778年畢業于哈佛學院的馬薩諸塞律師內森·戴恩。他曾兩度供職于修改該州法律的委員會。他編著的《美國法律摘要匯編》（八卷本，1823年），是對這個新國家的法律所作的第一次全面的研究。它完全保持了英國普通法摘要及匯編的偉大傳統，這種傳統在十八世紀曾有助于把無數判例轉變成為一種可資日常應用的體系。美國的布萊克斯通恰恰沒有出現在馬薩諸塞，而是出現在另一個法律的重要的發展中心紐約。當時詹姆斯·肯特大法官（耶魯學院1781屆畢業生）出版了他的《美國法律評注集》（四卷本，1826—1830年）。肯特的書成為美國法律的經典著作，他在世時出過六版，他去世后至少又出了八版。還有，正是由于戴恩果斷地決定了馬薩諸塞州法律教育的方向，美國的律師和美國法律才有了一種與眾不同的特點。

新英格蘭是美國法律學校的發祥地。第一所美國法學院約于1784年由塔平·里夫創建于康涅狄格州的利奇菲爾德，五年以后伊弗雷姆·柯爾比在那里出版了美國判例匯編的第一卷。利奇菲爾德法學院在全國博得了聲譽，并開創了對美國公務人員進行正式法律訓練這一優良的美國傳統。在其早期的畢業生中，有來自各州的人：包括紐約州的艾倫·伯爾，南卡羅來納州的約翰·C·卡爾霍恩，馬薩諸塞州的霍勒斯·曼，弗吉尼亞州的喬治·Y·梅森，新罕布什爾州的利瓦伊·伍德伯里。十九世紀初，利奇菲爾德法學院每年畢業人數平均有十至五十五人。它于1833年停辦之前，造就了一千多名畢業生，其中包括馬薩諸塞州的北安普敦和德達姆、俄亥俄州的辛辛那提、佐治亞州的奧古斯塔以及紐約州的奧爾巴尼等地新建的法學院的創辦人。盡管利奇菲爾德法學院證明了美國設立法學院是切實可行的，但它并沒有為美國的法律教育制定一個模式（為本州以外的學生所開課程通常只限一年）。

即使在1829年以前，在哈佛讀法律的學生也要比利奇菲爾德多。但是創立美國法律傳統的決定性行動卻是在那一年發生的。內森·戴恩從其《美國法律摘要匯編》一書的所得中拿出一萬美元（以后增加到一萬五千美元），交給即將出任哈佛校長的喬賽亞·昆西，以設立一個“法律教授”的職位。戴恩這筆饋贈的條件之一，是必須聘任當時美國最高法院法官約瑟夫·斯托里為第一位教授。另一個條件是這位新教授必須講授“在我們聯邦共和國各地同樣有效的法律和衡平法學科”。這位教授必須把注意力集中在“最重要和最具有全國意義的法律學科上，也就是……聯邦其他州與本州共同的那些法律；講授除本州外對其他州也有用的州法律”。這一饋贈有助于形成超越各州法律范圍的美國法律體系。如果沒有明文規定并匯編成書的一套美國法律體系，那么我們各州之間的自由貿易和全國工業聯合也許是不可能的。戴恩更關心的是國家這個整體而不僅僅是這個專業。他對于締造一個意義重大的美國法律體系比之訓練美國律師更有興趣。

不過兩個世紀以前，馬薩諸塞的新英格蘭清教徒曾努力按照上帝的成文法《圣經》在荒野中建立他們的天國；他們的子孫后代則以更大的努力來創造和實施新英格蘭法律，以建立一個新的國家。十余年前的1816年，哈佛社團（它剛由牧師管理轉為由律師管理）設立了哈佛的第一個法律教授職位。但在約瑟夫·斯托里成為哈佛的領導人物以后，改革美國法律教育以及塑造美國法律制度的進程發展得很快。在十五年時間內，新誕生的美國法律體系已具備了它自有的特點。

約瑟夫·斯托里風塵仆仆，定期從華盛頓最高法院來哈佛法學院教書，事實證明他是一個奇才。他平均大約每年出書一卷，就有關法律的廣泛問題撰寫評論文章，從委托法、合伙、代理、匯票、期票等法，根據衡平法對有關憲法的法律提出的抗辯、法律沖突到衡平法學等，涉及面很廣。他寫的書盡管具有學術性和專業性，但并非學究式的。這些書寫得醒目，闡釋透徹，思路開闊，富有建設性。肯特所寫的通俗易懂的基礎論著，證實了一個美國法律體系是存在的；而斯托里則精心制作了使這個法律體系得以發生作用的工具。雖然他的論文并未涉及一切論題，但它們確實圍繞著那變化最快的商業上和工業上的課題，也包括像法律沖突、憲法、衡平法等這些對一個正在擴張中的聯邦國家特別重要的課題。斯托里的著作是他教學工作的副產品，是他在哈佛的講稿的修訂本。這些著作必然繼續成為全國法律教學的基礎，而且直到進入本世紀也仍然如此。斯托里有一種天才，能夠從浩如煙海的英國案例中找出有用的原則，然后將其應用于新的情況，從而使舊的普通法亦能適應美國的問題。他的最有獨創性的功績之一是把復雜和各自獨立的英國“衡平法”理論融匯到美國的普通法中去。他指出了這些理論如何恰當地體現羅馬法的智慧，從而有助于確保美國將按照英國的普通法的傳統來處理問題。

英國和美國法律體系之間最討厭的區別是：在英國，司法權是統一的，全國的法律和法院體系也是統一的。在美國則各州都有自己的一套。但是，現在斯托里和其他人的論文說，他們發現在各州的判例中存在著一種相當的一致性。法學院這一新英格蘭的創舉，為一個真正的全國性法律體系提供了講臺。在哈佛，來自全國各地的學生們來尋求超越各州具體條件的共同原則。這種對“全國性法律體系”的探索，實際上促使產生了一個全國性的法律體系。因而從長遠來看，美國的法學院起著統一全國法律的影響，它可與伊頓和哈羅、牛津和劍橋長期來對英國統治階級的影響相比擬。

斯托里的開創性的論文集，在確保普通法在美國處于主宰地位方面，起了很大的作用。但是，普通法基本上仍然是一種由法官口頭宣布的法律。它依靠先例，只有到把有關重大法律問題的判例印刷成書時，美國的普通法才真正地確立起來。這也是新英格蘭的任務，特別是馬薩諸塞州的任務。在半個世紀內，在馬薩諸塞州最高法院內任職的那些富于創造力的法官們的意見，確立了美國法律體系的獨立性、適應能力和傳統主義。

其中的第一位法官是西奧菲勒斯·帕森斯，他于1806年任首席法官，在其全盛時期有“法界巨擘”之譽。在他進法院工作時，只有一本印成書的馬薩諸塞州法律報告。帕森斯在其七年任期中發表的意見編纂成書九卷，成為美國普通法的第一個里程碑。他借鑒英國的判例、英國的學說以及殖民地時期馬薩諸塞的不成文的慣例，編寫了第一套概括性的、被人廣泛引用的美國判例集。他是一個真正的新英格蘭人，這既表現在他對當地習慣有感情，也表現在他也愿意重視商人的慣例，特別是在商法、航運法和保險法等方面。繼他出任首席法官的伊薩克·帕克（1816年哈佛羅亞爾講座第一位法律教授，也是原計劃于1817年在哈佛建立一所法學院的創議者）繼續了他的工作。

那個時代制定法典的一位偉大法官——在許多方面也是美國法律體系的奠基人——是下一任的馬薩諸塞首席法官萊米爾·肖。無論從質量或數量上來衡量，他的工作都是無與倫比的。用肖的傳記作者倫納德·利維的話說，他完成了“使英國普通法適合美國情況的日復一日的工作”。在其擔任首席法官三十年任期內（1830—1860年），他寫下了兩千兩百條定案意見，內容幾乎涉及每一個法律課題，匯集成二十卷之多。凡是適用普通法的地方，肖的意見現仍被廣為引用。為數極少的這幾位法官，已經如此決定性地與持久性地形成了一個偉大的法律體系。

1830年8月24日，肖被任命為首席法官的當天，恰巧也是美國的蒸汽機車第一次成功運行的日子。肖思路開闊地使普通法適應鐵路事業的需要，這僅僅是他對形勢發展的新需要迅速作出反應的一個例證。第一批鐵路的出現，提出了許多現在早被遺忘的問題。這些問題全都遠遠超出了中世紀普通法的認識范圍。例如在早期，所有“道路”不論是公建還是私造的，只要付一定的費用，任何人的車輛都可在上面行駛。最早的鐵路立法認為仍可照此辦理，認為（如肖在后來的回憶中所述）鐵路“只不過是一條鐵的公路，個人和運輸公司只須向鐵路公司繳付一筆通行費，就可在那條路上行駛他們自己的各種車輛”。早先的運輸生意（例如趕馬車的人）是在你家門口收貨送貨。因此，按過去普通法的規定，這些“承運人”從接受托運之時起，直至把貨實際交到收貨人門口為止，如果途中發生貨物丟失或損壞等情況，應承擔全部責任。這就使承運人實質上成了承保人，因為顧客支付的是從一個門口到另一個門口的貨物安全運輸費用。另外，承運人的雇用人員不多，他們受到損失的危險也不大，只要雇用人員多加小心，大多數危險是可以避免的。

上述所有概念都不適用于鐵路。很明顯，如果允許任何人隨心所欲地在軌道上開他自己的車，這是危險而會造成混亂的。鐵路不像其他的道路，它不必迂回曲折地通過鄉村。它只有取直路和最小的坡度，才能收到最好的效益。無論就其所承擔的任務及其對道路的要求而言，它具有某種天然的壟斷性質。為滿足一些新的需要，肖提出了“征用權”這一名詞和重要思想。這一美國法律上的發明，使國家可以為一種公共的需要而購買私人財產，現在鐵路也屬于此例了。這樣肖就承認，雖然鐵路公司在鐵路線上只行駛本公司自己的車輛，鐵路實際上也是一種新的公路。

他的這一思想為“公用事業”這一新的工業概念奠定了基礎。他從法律上也認識到，原來為趕馬車的人和“承運人”的責任所制定的規章，不再適用于“運行路線和終點都是固定的”鐵路。現在鐵路公司必須設立車站和倉庫以便利顧客。雖然它們仍須給予適當照料，但它們已不再是貨物的承保人了。肖還陳述了一條“雇員同仁”法規。它規定一雇員因另一雇員工作不慎而遭受的損失，雇主不負其責。該法規所根據的理由是：在防止其他受雇人工作疏忽方面，受雇人比雇主處于更有利的地位。所有這些決定，都有助于修建鐵路并使之有利可圖。

1830年肖剛剛就任首席法官時，由于伊利運河新開辟了一條由紐約到西部去的水路，波士頓的貿易事業面臨不景氣的危險。鐵路在當時還是一種前途未卜的新的運輸方式。當有人建議造一條波士頓到哈得孫河的鐵路時，波士頓《信使報》（1827年6月27日）稱它像一條從波士頓通向月球的鐵路一樣無用。“正如肖所回憶的那樣，在以前由于馬薩諸塞州私人投資者在公路和運河投資上的‘災難性’經驗，要想重新喚起有錢人對國內建設事業的信心是很不容易的。”肖認識到鐵路對于社會的重要性，他決心不許陳舊過時的法律妨礙這一事業。由于肖理解鐵路事業需要制訂法律，他力圖使普通法成為工業發展的一個強大盟友。這樣，首席法官肖和他的馬薩諸塞州的同僚為國家制定了鐵路法。

馬薩諸塞州的法官和律師們的偉大成就，是他們對社會問題的一種思考方法。這種思考方法把注意力集中于緊迫的、不斷變化的和難以預測的各種需要，但又不否定原則的存在。他們不追求絕對的東西，也不把心神消耗于學說上的爭辯。但是，新英格蘭法律的勁頭是在學術傳統中發展起來的。印刷品和書面文字被大量用來對每一項所作的改革加以描述、解釋和限定。由于對改革這樣緊密監視并予以專門性的控制，改革不見得是一種威脅。

新英格蘭人一次面對一個問題。與肖共事的一位法官回憶說：“機車第一次在鐵路上噴氣奔馳，就宣告了委托和公共承運人的法律已發生一場革命。”一次辦一件事！——這可能是古代英國普通法的格言，它也可能是新的美國普通法的格言。小心翼翼地而不是武斷地從一個案件進行到另一個案件的不成文法，在處理各別案件方面謹慎有余，而理論原則不足。它善于解決問題，但不善于對問題作哲理上的發揮。那些難于明確解釋的茫然不分畛域和施諸四海而皆準的原則，就是一切案例的基礎。

首席法官肖于1854年對這種思考方法作了如下的解釋：

關于鐵路貨運者的責任以及他們責任的根據、明確的范圍和限度等問題，正在成為社會上非常關注、非常重要的課題。這是一種新的運輸模式，在某些方面，它就像水上的輪船、駁船和運河航船的運輸，而在另一些方面，它又像陸地上的馬車的運輸；但在某些方面，它又與這兩者不同。雖然這是一種新的實踐，但是用以規定貨主、收貨人、承運人的權利與義務的法律，卻是舊的，并且是根深蒂固的。普通法的偉大功績和優點之一就在于：它并不制定由明確的條款所規定的一系列實施細則，普通法只適用于各別案件的特定情況。當適用實施細則的業務實踐和進程終止或改變時，它們也就成為過時而無用的東西。普通法包括一些廣泛而全面的原則，這些原則立足于理性、自然正義以及開明的政府政策的基礎之上，可以把它修正以適應任何有關的特殊案件的情況。這些關于公平的普遍原則和政策，通過應用和更多是通過司法上的解釋，變得精確、具體而能適應實用，這證明了它們是合適而便于公眾的……

（挪威普萊恩斯公司訴波士頓對緬因鐵路公司一案，格雷著，第一卷，第263頁）

僅僅幾年以后，在內戰時期，這種用普通法對待經歷的辦法成了一種完整的哲學思想，或者說得更準確些，成了一種美國式的哲學思想。它的名稱就叫實用主義。小奧利弗·溫德爾·霍姆斯這位二十世紀初期的肖，是小小的波士頓討論組中一位有影響的成員。這個組的成員還有昌西·賴特、C·S·皮爾斯和威廉·詹姆斯等人。實用主義哲學思想的引人注目的新論點，就是出自這個討論組。實用主義哲學本身，開始時不過是概括這種普通法的做法而已，這種猜想是有一定道理的。

新英格蘭是知識雜交的沃土。“共和國”（“Commonwealth”）一詞就如“征用權”和“公用事業”這兩個詞一樣，表達了對公私利益交融的信念。這是清教徒對馬薩諸塞州的舊稱，在1780年的馬薩諸塞州憲法中重新提到這個名稱，它同樣也適用于首席法官肖的社會。在那個社會里，不論是私有財富還是公有財富，在某種程度上都是共同占有的。馬薩諸塞州原先是一個特許的貿易公司；其居民既是公民，又是股東。這一公私交融的特點，現在有人認為，是不應該被忘記的。馬薩諸塞州憲法序言中提到的“共同利益”這一概念，比“主權”、“權利”或政治理論家們的其他通用語要含糊得多，而“共和政體”一詞的含意，應該更多地從經驗方面而不是從邏輯方面來解釋。