六、商法

（一）公司法

1．公司的概念

公司，是指依照公司法的規定，以出資方式設立，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限，對公司承擔責任，公司以其全部獨立法人財產對公司債務承擔責任的企業法人，我國《公司法》中所稱的公司，是指依法在我國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。

2．公司的特征

（1）公司須依法成立；

（2）公司具有集合性；

（3）公司具有法人資格；

（4）公司以營利為目的。

3．公司的分類

（1）以公司股東的責任范圍為標準，可以分為無限責任公司、有限責任公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司。

（2）以股份轉讓方式為標準，可以分為封閉式公司（如有限責任公司）和開放式公司（如股份有限公司）。

（3）以公司的信用基礎為標準，可以分為人合公司、資合公司、人資兩合公司。有限責任公司是典型的人資兩合公司，股份有限公司是典型的資合公司。

（4）以公司之間的關系為標準，可以分為總公司與分公司、母公司與子公司。在法律上，分公司不具有法人地位，它所產生的民事責任由本公司承擔。子公司雖然受母公司的控制，但是它是一個獨立的公司，具有企業法人資格，獨立地承擔民事責任。

4．公司的設立

（1）公司設立立法例

①核準主義；

②準則主義。

（2）公司設立的方式

①發起設立；

②募集設立。

（3）設立中公司的法律地位

設立中的公司是一種權利受到限制的社團組織，設立大會為設立中公司的機關；設立中的公司所形成的權利義務關系應依法由成立后的公司承擔；設立中的公司可以從事民事行為，可以以自己的名義簽訂民事合同。

5．公司的住所與名稱

（1）公司住所

我國《公司法》第十條規定，公司以其主要辦事機構所在地為住所。

（2）公司名稱

①一個公司只能有一個名稱。

②公司的名稱由四部分構成，依次是：公司所在行政區劃、字號、行業、組織形式。

③公司名稱中冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國際”、“國家”字樣的，必須在國家工商行政管理局登記注冊。

④設立公司應當申請名稱預先核準。預先核準的名稱保留期為6個月，在保留期內不得以預先核準的名稱從事營業，也不得轉讓預先核準的名稱。

⑤公司對其經合法登記注冊的名稱在一定的地域范圍內享有專用權。公司的名稱權含有人身權與財產權的雙重屬性。公司的名稱權可以轉讓，但我國不允許公司名稱的單獨轉讓。

6．公司章程

（1）公司章程的生效

公司章程不是以工商登記為生效要件的，而是經全體股東或者發起人同意并在章程上簽名蓋章，或募集設立時，經創立大會出席會議的認股人所持表決權過半數通過才最終生效。

（2）公司章程的修改

公司章程的修改權歸屬于股東大會，并為特別表決權事項。這里所謂的“特別表決權事項”是指：

①有限責任公司的章程修改必須經代表2/3以上表決權的股東通過；

②股份有限公司的章程修改必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

公司董事會可以提出修改公司章程的提議。另外，修改公司章程應當變更登記。

7．公司的解散

公司因下列原因解散：

（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；

（2）股東會或者股東大會決議解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；

（5）公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

（6）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現，需要解散公司的情形，可以通過修改公司章程而存續。

8．公司法的概念

廣義的公司法，是規定各種公司的設立、組織活動和解散，以及其他與公司組織有關的對內對外關系的所有法律規范的總稱。狹義的公司法，是指國家制定的單行的公司法。

（二）有限責任公司

1．有限責任公司的設立條件

（1）股東符合法定人數（50人以下）；

（2）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；

（3）股東共同制定公司章程；

（4）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

（5）有公司住所。

2．有限責任公司的資本

股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

3．有限責任公司的組織機構及職權

（1）股東會（有限責任公司的權力機關）

（2）董事會

有限責任公司設董事會，其成員為3～13人，股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。

（3）經理

有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘，經理對董事會負責。

（4）監事會

4．公司高級管理人員的任職消極資格

有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：

（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

（2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；

（3）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；

（4）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；

（5）個人所負數額較大的債務到期未清償。

5．一人有限責任公司與國有獨資公司

（1）一人有限責任公司

①一人有限責任公司的概念

一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。

②投資人的限制

一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司；另外，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。

③公示制度

一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。一人有限責任公司章程由股東制定。

④組織機構

一人有限責任公司不設股東會。股東作出本應由有限責任公司股東會作出的主要權利事項時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

⑤公司財務

一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。

⑥公司人格否認制度

一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

（2）國有獨資公司

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。

①國有獨資公司的組織機構

a．股東會

國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。

b．董事會

國有獨資公司設董事會，董事每屆任期不得超過3年。

國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘。

經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。

c．監事會

國有獨資公司監事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規定。監事會成員由國有資產監督管理機構委派；但是，監事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。監事會主席由國有資產監督管理機構從監事會成員中指定。

②特定人員的兼職禁止

我國《公司法》第七十條規定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。”

6．有限責任公司的股權轉讓

（1）對內轉讓的規則

《公司法》規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權，無須經過其他股東，或者取得他們的同意。

（2）對外轉讓的規則

①協議轉讓

股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。

②人民法院執行股權轉讓

人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。

③股權收購

依據我國《公司法》第七十五條的規定，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

a．公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

b．公司合并、分立、轉讓主要財產的；

c．公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

自股東會會議決議通過之日起60日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內向人民法院提起訴訟。

④股權繼承

股權繼承限定于自然人股東。股權作為遺產的一部分，繼承人不僅可以依法繼承股權，而且連股東資格一并繼承。鑒于有限責任公司強調自治，所以仍然采取章程優先原則。

（三）股份有限公司

1．股份有限公司的設立條件

（1）發起人符合法定人數

發起人人數為2～200人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

（2）股份發行、籌辦事項符合法律規定

以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

（3）發起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過

發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

（4）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

（5）有公司住所。

2．股份有限公司的設立方式

股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

3．股份有限公司的組織機構及職權

（1）創立大會

發起人應當自股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

（2）股東大會

①股東大會的性質、組成、職權

股東大會是由股份有限公司全體股東組成的公司最高權力機關，它是一個非常設機構，對內不執行業務，對外也不代表公司。

②股東大會的召開時間

股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在2個月內召開臨時股東大會：

a．董事人數不足公司規定人數或者公司章程所定人數的2/3時；

b．公司未彌補的虧損達實收股本總額的1/3時；

c．單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東請求時；

d．董事會認為必要時；

e．監事會提議召開時；

f．公司章程規定的其他情形。

③股東大會的議事規則

股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。

（3）董事會

股份有限公司的董事會，是根據《公司法》規定設立的，由全體董事組成的公司經營決策和業務執行的法定常設機構。其成員為5～19人。董事會成員中可以有公司職工代表。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。

董事會每年度至少召開2次公司董事會會議。

董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票。

（4）監事會

股份有限公司的監事會，是股份有限公司必須設立的常設監督機關。其成員不得少于3人。監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3。

董事、高級管理人員不得兼任監事。

監事會每6個月至少召開一次會議。監事可以提議召開臨時監事會會議。

（四）公司債券與公司財務會計

1．公司債券

（1）公司債券的概念

公司債券，是指公司依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息的有價證券。公司債券，可以為記名債券，也可以為無記名債券。

（2）公司債券的發行條件

公司發行公司債券應當符合《中華人民共和國證券法》規定的發行條件：

①股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣6000萬元；

②累計債券余額不超過公司凈資產的40%；

③最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

④籌集的資金投向符合國家產業政策；

⑤債券的利率不超過國務院限定的利率水平；

⑥國務院規定的其他條件。

2．公司財務會計

（1）公司財務會計制度

①賬簿與存儲制度；

②財務會計報告制度；

③審計監督制度。

（2）公司利潤的分配

①公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。

②公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。

③公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

④公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照《公司法》第三十五條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。

⑤股東會、股東大會或者董事會違反上述規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。

⑥公司持有的本公司股份不得分配利潤。

⑦股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金。

⑧公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的25%。

（五）外國公司的分支機構

《公司法》所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。外國公司在中國境內設立分支機構，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業執照。

外國公司的分支機構應當在其名稱中標明該外國公司的國籍及責任形式。外國公司的分支機構應當在本機構中置備該外國公司章程。

外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任。

（六）企業破產法

1．企業破產法的概念

企業破產的概念主要有以下三方面含義：

（1）債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的情況下所產生的清理債務活動；

（2）由法院主持強制執行其全部財產；

（3）公平清償全體債權人。

2．企業破產法的適用范圍

（1）全民所有制企業適用企業破產法。

（2）個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙等不是法人的企業，不適用民事訴訟法的企業法人破產還債程序。

（3）商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有法定破產情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。

3．企業破產法的宗旨和原則

（1）企業破產法的宗旨

企業破產法的宗旨是：為了規范企業破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序。

（2）企業破產法的原則

①破產程序適用民事訴訟法原則；

②依法追究管理人員責任原則；

③對債務人境外財產有效原則。

4．破產的申請、受理與管理人制度

（1）破產申請

①破產原因

a．債務人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務，主要適用于債務人提出破產申請且其資不抵債易于判斷的案件；

b．債務人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力，主要適用于債權人提出破產申請和債務人提出破產申請但其資不抵債不易判斷的案件。

②申請文件

向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。

③撤回申請

人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。

（2）破產申請的受理

①受理期限

a．債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起5日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起7日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起10日內裁定是否受理。除上述規定的情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起15日內裁定是否受理。有特殊情況需要延長上述規定的裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可以延長15日。

b．人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起5日內送達申請人。債權人提出申請的，人民法院應當自裁定作出之日起5日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起15日內，向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

c．人民法院裁定不受理破產申請的，應當自裁定作出之日起5日內送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

②公告、通知債權人

人民法院自裁定受理破產申請之日起25日內通知已知債權人，并予以公告。

③破產申請受理的效力

a．人民法院受理破產申請后，債務人不得對個別債權人的債務進行清償，否則清償無效。但是，債務人以其財產向債權人提供物權擔保的，其在擔保物市場價值內向債權人所做的債務清償，不受上述限制。

b．人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。其他法律有特殊規定的除外，如仲裁。

（3）管理人制度

①管理人資格

管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

②管理人的指定

人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。管理人無正當理由，不得拒絕人民法院的指定。

5．債務人財產

債務人財產的一般規定

（1）范圍

破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。

（2）收回

①人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。

②債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。

③在人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。

6．破產撤銷權與無效行為制度

（1）破產撤銷權

①可撤銷行為

人民法院受理破產申請前1年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

a．無償轉讓財產的；

b．以明顯不合理的價格進行交易的；

c．對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；

d．對未到期的債務提前清償的；

e．放棄債權的。

②個別清償的撤銷

人民法院受理破產申請前6個月內，債務人有不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。

（2）債務人的無效行為

①為逃避債務而隱匿、轉移財產的；

②虛構債務或者承認不真實的債務的。

7．取回權

（1）一般取回權

一般取回權的行使通常只限于取回原物。如在破產案件受理前，原物已被債務人賣出或滅失，權利人的取回權消滅，只能以物價即直接損失額作為破產債權要求清償，但可構成代位權利的除外。

（2）出賣人取回權

人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

8．抵銷權

（1）抵銷權的行使

抵銷權的行使應當符合下列要求：

①債權人對債務人負有債務，且債權人對債務人所負債務產生于破產申請受理之前；

②抵銷權只能由債權人行使，且債權人必須向管理人提出。

（2）不得抵銷的情形

①債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的。

②債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外。

③債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。

9．破產費用和共益債務

（1）破產費用和共益債務的含義

①人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：

a．破產案件的訴訟費用；

b．管理、變價和分配債務人（破產人）財產的費用；

c．管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

②人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為共益債務：

a．因管理人或者債務人請求對當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；

b．債務人財產受無因管理所產生的債務；

c．因債務人不當得利所產生的債務；

d．為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；

e．管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；

f．債務人財產致人損害所產生的債務。

（2）破產費用和共益債務的清償

破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用；債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。

10．破產債權與債權人會議

（1）債權申報

①債權申報期限

債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。

②債權的申報要求

債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。有關按規定應當支付給職工的費用和補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。

③編制債權表

債權表應當提交第一次債權人會議核查。

（2）債權人會議

債權人會議是由全體債權人組成，并代表全體債權人的利益，對債務人的破產事項進行決議的臨時機構。

所有申報債權的債權人均為債權人會議成員，有權參加債權人會議并享有表決權，但是有財產擔保的債權人未放棄優先受償權利的除外。

11．破產清算

（1）破產宣告

破產宣告，是人民法院對債務人不能清償到期債務的事實做出的法律上的判定。根據《破產法》的規定，在以下三種情況下，人民法院應當以書面裁定宣告債務人企業破產：

①企業不能清償到期債務，又不具備法律規定的不予宣告破產條件的；

②企業被依法終結重整、和解的；

③重整期滿，不能按照和解協議清償債務的。

人民法院依法宣告企業破產的，應自裁定作出之日起5日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起10日內通知已知債權人，并予以公告。

（2）破產財產的分配順序

①破產財產優先清償破產費用和共益債務。

②破產財產在清償破產費用和共益債務后的清償順序：

a．破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用、所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

b．破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；

c．普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。