四、民法與民事訴訟法

（一）民法概述

1．民法的概念

民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。

2．民法的基本原則

民法的基本原則有：

（1）平等原則；

（2）公平原則；

（3）意思自治原則；

（4）誠實信用原則；

（5）權利不得濫用原則；

（6）遵守法律和公序良俗原則。

3．民法的淵源

民法的淵源是指民法的表現形式。其主要表現為成文法、習慣、法理、國際條約和國際慣例等幾種形式。

4．民事法律關系

民事法律關系是指由民法調整的具有民事權利、義務內容的社會關系，即具體的民事權利和民事義務關系。它由民事法律關系的主體、客體和內容三要素構成。

（1）民事法律關系的主體。在我國民法上，當事人主要指自然人、法人，以及不具有法人資格的其他組織。在一定范圍內，國家也可以成為民事主體。

（2）民事法律關系的客體。一般來說，物、行為、智力成果和人身利益，分別是物權關系、債權關系、知識產權關系和人身關系的客體。

（3）民事法律關系的內容。是指民事法律關系的主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。

5．民事法律主體

（1）自然人

自然人是指基于人類自然規律而出生和存在的生命體。自然人包括在本國的外國人和無國籍人。

（2）法人

①法人成立的要件

a．依法成立；

b．有必要的財產和經費；

c．有自己的名稱、組織機構和場所；

d．能夠獨立承擔民事責任。

②法人的分類

a．企業法人；

b．機關法人；

c．事業單位法人；

d．社會團體法人。

③非法人組織

又稱非法人團體，是指不具有法人資格但能以自己的名義進行民事活動的組織。

（二）民事法律行為和代理

1．民事法律行為

（1）民事法律行為的概念

民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的具有法律約束力的合法民事行為。

（2）《民法通則》第五十五條規定，民事法律行為應當具備下列條件：

①行為人具有相應的民事行為能力；

②意思表示真實；

③不違反法律或者社會公共利益。

（3）民事法律行為的特征

①是一種合法行為；

②以意思表示為構成要素；

③以實現人們預期的法律后果——設立、變更、終止民事法律關系為目的。

2．代理

（1）代理的法律特征

①代理行為是指能夠引起民事法律后果的民事法律行為；

②代理人一般應以被代理人的名義從事代理活動；

③代理人在代理權限范圍內進行獨立的意思表示；

④代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人；

⑤能夠代理的行為只限于法律行為。

（2）代理的種類

①法定代理。最常見的法定代理是父母對未成年子女的代理。

②委托代理。最常見的代理方式，代理人和被代理人間基于委托合同而發生代理關系。

③指定代理。指定代理一般發生在當事人對法定代理有爭議的情況下。

（3）無權代理及其后果

《民法通則》第六十六條第一款規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任?！币虼耍瑹o權代理經被代理人追認，即直接對被代理人發生法律效力，產生與有權代理相同的法律后果。

（4）表見代理及其后果

表見代理是指行為人雖無代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。

表見代理發生與有權代理同樣的法律后果，無需被代理人追認。被代理人因向第三人履行義務或者承擔民事責任而遭受損失的，只能向表見代理人追償。

（三）民事責任與訴訟時效

1．一般民事責任的構成要件

（1）行為的違法性；

（2）損害事實的客觀存在；

（3）違法行為與損害事實之間的因果關系；

（4）行為人的主觀過錯。

2．民事責任的歸責原則

（1）過錯責任原則。過錯責任原則，是指以行為人主觀上存在過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。

（2）無過錯責任原則。無過錯責任原則，是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的準則。

（3）公平責任原則。公平責任原則，是指當事人雙方對損害的發生均無過錯，法律又無特別規定適用無過錯原則時，由法院根據公平的觀念，在考慮當事人雙方的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損害給予適當補償，由當事人公平合理地分擔損失的一種歸責制度。

3．承擔民事責任的方式

《民法通則》規定了下列承擔民事責任的方式：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產；

（5）恢復原狀；

（6）修理、重作、更換；

（7）支付違約金；

（8）賠償損失；

（9）消除影響、恢復名譽；

（10）賠禮道歉。

上述承擔民事責任的方式，在實踐中既可以單獨適用也可以合并適用。

4．侵權民事責任

侵權民事責任的構成要件有：

（1）損害事實的客觀存在；

（2）侵權行為的違法性；

（3）侵權行為與損害事實之間有因果關系；

（4）行為人的主觀過錯。

5．侵權責任的免責事由

一般情況下，損害他人財產或人身的行為，是違法行為，應承擔民事責任。某些民事行為產生了致人損害的后果，但由于免責事由的存在，行為人無須承擔賠償責任。

免責事由主要有：

（1）職務的授權；

（2）不可抗力；

（3）受害人的過錯（包括部分免除和全部免除）；

（4）正當防衛；

（5）緊急避險；

（6）受害人的同意。受害人的同意既可以通過單方面聲明，也可以通過與侵害人達成免責條款的形式作出。但受害人的同意不得違反法律、法規的規定，不得違背社會公序良俗。

6．訴訟時效的概念和分類

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利的制度。它屬于消滅時效，即超過訴訟時效期間，權利人即喪失獲得法院依訴訟程序保護其權利的權利；但當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

訴訟時效分為普通訴訟時效和特別訴訟時效。

（1）普通訴訟時效。向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。

（2）特別訴訟時效。它包括短期訴訟時效、長期訴訟時效、最長期訴訟時效。

①短期訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十六條規定，下列情形的訴訟時效期間為1年：

a．身體受到傷害要求賠償的；

b．出售質量不合格的商品未聲明的；

c．延付或者拒付租金的；

d．寄存財物被丟失或者損毀的。此外，其他單行民事法律亦有短期訴訟時效的規定。

②長期訴訟時效，指時效期間在2～20年（不包括2年和20年）的訴訟時效。它主要適用于一些調查取證費時耗力的疑難案件或涉外經濟糾紛。

③最長期訴訟時效，是指訴訟時效期間為20年的訴訟時效。《民法通則》第一百三十七條規定，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。最長期訴訟時效不適用訴訟時效中斷、中止和延長的規定。

【例】某甲被人撞傷，其行使侵權行為之債的請求權，其訴訟時效期間自其知道侵害事實發生之日起是多長時間？（　　）

A．1年

B．2年

C．最長不超過20年

D．6個月

【答案】A

【解析】《民法通則》第一百三十六條規定，下列的訴訟時效期間為一年：①身體受到傷害要求賠償的；②出售質量不合格的商品未聲明的；③延付或者拒付租金的；④寄存財物被丟失或者損毀的。因此答案選A。

7．訴訟時效的開始、中止、中斷和延長

（1）訴訟時效的開始

訴訟時效期間是從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

（2）訴訟時效的中止

訴訟時效的中止，是指在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算。

（3）訴訟時效的中斷

訴除時效的中斷，是指在訴訟時效進行中，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。

（4）訴訟時效的延長

訴訟時效的延長，是指因特殊情況，權利人不能按訴訟時效期限行使請求權，人民法院可以適當延長訴訟時效期間。

（四）物權法

1．物權法的基本原則

（1）平等保護原則；

（2）物權法定原則；

（3）一物一權原則；

（4）公示、公信原則。

2．物權變動

（1）基于法律行為的物權變動的區分原則

①在基于法律行為的物權變動中，是否發生物權變動的效果，依據《物權法》判斷，法律行為是否生效，依據《民法通則》和《合同法》判斷。

②未履行登記、交付等公示方法，從而導致不能產生物權變動效果的，不影響作為原因行為的法律行為的效力。

（2）基于法律行為的不動產物權變動

①原則上以登記為生效要件

②例外的以登記為對抗要件

a．土地承包經營合同生效，土地承包經營權設立，無須登記。但未經登記的土地承包經營權，不具有對抗善意第三人的效力。

b．設立地役權的合同生效，地役權設立，無須登記。但未經登記的地役權不能對抗供役地的善意受讓人。

（3）基于法律行為的動產物權變動

①以交付為生效要件，且以交付為對抗要件

a．動產所有權的移轉（動產買賣合同、動產贈與合同）；

b．動產質權的設立；

c．部分權利質權的設立。

②以交付為生效要件，但以登記或者背書為對抗要件

a．《物權法》第二十四條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

b．《擔保法解釋》第九十八條規定，以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。

c．《擔保法解釋》第九十九條規定，以公司債券出質的，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

③以登記為生效要件

a．以基金份額、股權、知識產權財產權、應收賬款設立質權的，自在相應機關辦理出質登記時質權設立。

b．《物權法》第二百二十四條規定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

④不以交付為生效要件，但以登記為對抗要件

a．動產抵押；

b．動產浮動抵押。

（4）非基于法律行為的物權變動

非基于法律行為的物權變動主要包括：繼承、法院判決、強制執行、征收、沒收、善意取得、留置權的取得、先占、添附、建造或者拆除房屋、生產、取得孳息等。

非基于法律行為的物權變動具有以下特征：

①以法律行為為物權變動的基礎關系，直接依據法律規定發生物權變動；

②具有能夠引起物權變動的法律事實；

③不以登記或者交付為物權變動的生效要件。

3．所有權

（1）國家所有權

①城市的土地屬于國家所有；

②礦藏、水流、海域屬于國家所有；

③森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外；

④法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有；

⑤無線電頻譜資源屬于國家所有；

⑥法律規定屬于國家所有的文物，屬于國家所有；

⑦國防資產屬于國家所有；

⑧鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有。

（2）集體所有權

集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，如果屬于村民集體所有，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。

（3）私人所有權

《物權法》確立了國家所有權、集體所有權和私人所有權平等保護的原則，這項意義重大的規定被譽為“《物權法》最閃光的地方”。

4．地役權

（1）概念與特征

地役權，是以他人不動產供自己的不動產便利之用的用益物權。地役權具存以下特征：

①地役權同時涉及需役地和供役地，是通過在供役地上設立負擔來滿足需役地之便利的權利；

②權利主體的廣泛性；

③內容的意定性；

④客體亦具廣泛性；

⑤地役權具有從屬性；

⑥地役權具有不可分性。

（2）地役權的設立

《物權法》第一百五十八條規定，地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

（3）地役權的法定解除

根據《物權法》第一百六十八條的規定，在下列兩種情況下，供役地權利人享有法定解除權，一經解除，地役權消滅：

①地役權人濫用地役權的；

②地役權人未按照約定支付到期費用，在合理期限內經兩次催告后仍未支付的。

（五）擔保

我國共有三部擔保法律，分別是1987年頒布施行的《中華人民共和國民法通則》、1995年頒布施行的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）及其于2000年9月由最高人民法院通過的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》和2007年頒布施行的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）。上述法律從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。根據擔保的性質不同可以分為以下三類：人的擔保、物的擔保和定金擔保。

根據法律規定，擔保方式可分為抵押、質押、保證、留置、定金五種。

1．抵押

（1）抵押的概念

抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就該財產優先受償。

（2）抵押物的范圍

《物權法》第一百八十條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

①建筑物和其他土地附著物；

②建設用地使用權；

③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

④生產設備、原材料、半成品、產品；

⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；

⑥交通運輸工具；

⑦法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

2．質押

（1）質押的概念

質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利依法進行登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優先受償。質押與抵押最大的區別在于，質押人需要轉移他對設立質押的動產或者權利憑證的占有給債權人。

我國《物權法》規定了兩類質押權：動產質權和權利質權。

（2）質押合同與質押的設立

《物權法》第二百一十條規定，質押合同一般包括下列條款：

①被擔保債權的種類和數額；

②債務人履行債務的期限；

③質押財產的名稱、數量質量、狀況；

④擔保的范圍；

⑤質押財產交付的時間。

（3）質權人的權利義務

①質權人的主要權利有：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議將質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。

②質權人的主要義務有：質權人在質權存續期間，未經出質人同意，不能擅自使用、處分質押財產，否則給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。

3．保證

（1）保證的概念

保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。我國《擔保法》規定的保證方式有兩種：

①一般保證；

②連帶責任保證。

（2）保證合同

我國《擔保法》規定，保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

（3）保證期間

我國《擔保法》規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

（4）關于保證人主體資格的規定

①國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；

②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；

③企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效；

④企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

4．留置

（1）留置權的概念

留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

（2）留置權人的權利義務

①留置權人的主要權利有：留置權人有權收取留置財產的孳息，孳息應當先充抵收取孳息的費用；債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償，留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

②留置權人的主要義務有：留置權人負有妥善保管留置財產的義務；因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

5．定金

（1）定金的概念

定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢或替代物作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。

（2）定金的特征

根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征：

①定金具有從屬性。定金隨著合同的存在而存在，隨著合同的消滅而消滅。

②定金的成立具有實踐性。只有合同當事人將定金實際交付給對方，定金才能成立。

③定金具有預先支付性。只有在合同成立后，未履行前交付，才能起到擔保的作用。

④定金具有雙重擔保性。即同時擔保合同雙方當事人的債權。

（3）定金與其他擔保的區別

①目的不同。保證、抵押、質押、留置擔保的目的，都只在于確保債權人一方的利益，對債務人不提供任何保障。而定金擔保對合同雙方當事人均提供履行保障。

②法律效果不同。

a.保證產生的權利為債權，不具有優先受償性；

b.定金產生的權利也是債權，同樣不具有優先受償性；

c.抵押、留置、質押取得的是擔保物權，對擔保物及其變現所得的價款具有優先受償的權利。

③性質不同。定金則具有懲罰性，其他幾種擔保都不具有懲罰性。

（六）合同法

1．合同的概念

《合同法》第二條規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

2．合同的特征

（1）合同是一種民事法律行為；

（2）合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的；

（3）合同是雙方或者多方當事人相互的意思表示一致；

（4）合同是債的發生原因之一。

2．合同的訂立

（1）訂立合同應遵守的規定

我國《合同法》規定，訂立合同應當遵守下列規定：

①雙方當事人具有實施民事法律行為的資格和能力；

②雙方當事人應在意思表示一致的基礎上，自愿訂立合同；

③合同的標的和內容必須合法；

④形式必須符合法律規定的。

（2）合同成立的時間與地點

①當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。

②承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

4．合同生效

（1）合同生效的概念

合同生效是指依法成立的合同對當事人發生法律約束力。

（2）合同生效的要件

①當事人必須具有相應的民事行為能力；

②當事人意思表示真實；

③當事人簽訂的合同不違反法律和社會公共利益；

④合同的標的須確定和可能。

（3）合同成立和生效的關系

合同的成立和生效是兩個既有聯系又有區別的概念。合同的成立是合同生效的前提，只有合同成立了才能談得上無效、效力待定、撤銷等問題；合同成立只解決合同存在與否的問題，合同生效是指已經成立的合同得到法律的肯定性評價，因而對當事人發生法律拘束力。二者的區別包括：

①構成要件不同；

②性質不同。

5．無效合同

無效合同是指已經成立的合同，因其欠缺生效要件，從而不具有法律約束力，不受國家法律保護的合同。

我國《合同法》第五十二條規定，下列合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會公共利益；

（5）違反法律、行政法規的強制性規定。

無效的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。

6．可撤銷合同

可撤銷合同是指合同因欠缺一定的生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權的一方當事人是否行使撤銷權。

可撤銷合同的類型包括：

（1）因重大誤解訂立的合同；

（2）顯失公平的合同；

（3）因欺詐而訂立的合同；

（4）因脅迫而訂立的合同；

（5）乘人之危的合同；

（6）效力未定的合同。

7．效力未定合同

效力未定合同是指合同有效或無效處于不確定的狀態，尚待享有追認權的人追認與否才能確定其效力的合同。效力未定合同的類型主要有限制民事行為能力人締結的合同、無代理權人以被代理人的名義締結的合同和無處分權的人處分他人財產訂立的合同。

8．合同的履行

（1）合同履行的原則

①實際履行原則；

②全面履行原則；

③協作履行原則；

④誠實信用原則；

⑤情勢變更原則；

（2）合同履行中的抗辯權

抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。合同履行中的抗辯權包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。

①同時履行抗辯權，是指當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行，一方在對方履行前有權拒

絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

②先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。

③不安抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據表明另一方喪失履行債務能力時，在對方沒有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同履行的權利。

（3）代位權

代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

（4）撤銷權

撤銷權是指債權人為保全其債權，對于債務人實施的有害債權的行為，可訴請法院予以撤銷的權利。當債務人放棄對第三人的債權、實施無償轉讓財產的行為或者債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求人民法院撤銷債務人所實施的行為。

（5）違約責任

違約責任的承擔形式有：

①違約金責任；

②賠償損失；

③強制履行；

④定金責任；

⑤采取補救措施。

（七）侵權責任法

1．侵權責任的歸責原則

（1）過錯責任

①過錯責任原則

過錯責任指任何人因自身的過錯（故意或過失）而侵害他人權益時，應就所造成的損害承擔侵權責任。即在法無明文規定的情況下，無過錯，則無責任。

以過錯歸責侵權案件，由受害人舉證證明以下四個構成要件：

a．加害人實施了加害行為（作為或不作為）；

b．自己遭受了可救濟的損害；

c．行為與損害具有因果關系；

d．加害人具有故意或者過失。

②過錯推定責任

過錯推定責任不是獨立的歸責原則，它隸屬于過錯責任原則，是過錯責任原則的特殊適用。過錯推定僅限于法律明文規定的特定情形，對過錯的證明采用舉證責任倒置。

《侵權責任法》規定了7種過錯推定責任：

a．無民事行為能力人在教育機構遭受人身損害的。

b．醫療機構具有過錯的。

c．動物園飼養的動物致人損害的。

d．建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落致人損害的。

e．堆放的物品倒塌致人損害的。

f．林木折斷致人損害的。

g．地面施工致人損害的。

（2）無過錯責任

無過錯責任指根據法律明文規定，不論加害人是否具有過錯，均須為其加害行為承擔侵權責任的歸責原則。

《侵權責任法》規定的無過錯責任有：

①無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的。

②用人單位的工作人員因執行工作任務致人損害的。

③提供個人勞務一方因勞務致人損害的。

④因產品存在缺陷造成他人損害的。

⑤機動車與行人、非機動車駕駛人之間發生道路交通事故的。

⑥因環境污染致人損害的，污染者承擔無過錯責任。

⑦高度危險責任中，從事高度危險作業者，高度危險物品的經營者、占有人承擔無過錯責任。

⑧飼養的動物致人損害的，動物飼養人或者管理人承擔無過錯責任（但動物園承擔過錯推定責任）。

⑨建筑物倒塌致人損害的。

（3）公平責任

①公平責任的概念

公平責任原則，指對損害的發生，當事人均無過錯，又不屬于無過錯責任原則的情形，如果不適當補償受害人的損害將有違公平原則，而由人民法院根據具體情況和公平觀念，確定由當事人適當分擔損害后果的原則。

②公平責任的構成要件

a．當事人對損害的發生均無過錯。

b．不屬于法律規定的無過錯責任。

c．加害行為與損害之間具有因果關系。

d．不適用公平責任將導致顯失公平的后果。

③公平責任的承擔：

a．結合雙方的財產狀況以及受害人遭受損害的嚴重程度，由雙方合理分擔損害。

b．可以部分補償，也可以全部補償。

2．共同侵權與分別侵權

（1）共同侵權，指二人以上基于主觀關聯共同（共同故意或者共同過失）致人損害，依法應承擔連帶責任的侵權形態。

共同侵權包括三種：

①共同加害行為（包括共同故意與共同過失）；

②教唆、幫助的共同侵權（共同故意）；

③共同危險行為（主觀上共同過失，且加害人不明）。

（2）分別侵權，指二人以上分別實施加害行為，主觀上無共同故意或共同過失，造成同一損害，應作為一個案件處理的侵權形態。分別侵權多如牛毛，《侵權責任法》只對其中的兩種情形作了規定：

①累積因果關系（《侵權責任法》第十一條）；

②共同因果關系（《侵權責任法》第十二條）。

3．侵權責任的承擔方式

承擔侵權責任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨礙；

（3）消除危險；

（4）返還財產；

（5）恢復原狀；（主要適用于侵犯物權的責任——修理、更換、重作）

（6）賠償損失；

（7）賠禮道歉；（主要適用于侵犯人身權的責任）

（8）消除影響、恢復名譽。（主要適用于侵犯名譽權的責任）

以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

（八）婚姻法

1．結婚的條件

（1）法定條件：自愿、結婚年齡（男不得早于22周歲，女不得早于20周歲）、一夫一妻

（2）禁止條件：直系血親、三代以內旁系血親（同一父母或同一祖父母、外祖父母）及患有醫學上認為不應當結婚的疾病。

2．結婚登記

（1）效力：自登記時起，確立夫妻關系；

（2）補辦效力：從雙方均符合《婚姻法》所規定的結婚實質要件時起算。

3．無效婚姻

（1）無效情形

①重婚的；

②有禁止結婚的親屬關系的；

③婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；

④未到法定婚齡的。（《婚姻法》第十條）

（2）無效申請人

①婚姻當事人

②利害關系人：

a．重婚的：當事人的近親屬及基層組織；

b．未達法定婚齡的：未達法定婚齡者的近親屬；

c．有禁止結婚的近親屬關系的：當事人的近親屬；

d．患有不應結婚的疾病的：與患病者共同生活的近親屬。

（3）申請機關

申請婚姻無效的機關是法院，確屬無效婚姻的，申請人申請撤訴的，不予準許。

對婚姻效力的審理不適用調解，有關婚姻效力的判決一經作出，即生效力，不得上訴。

4．夫妻共同財產

夫妻共同財產，是指受我國《婚姻法》調整的在夫妻關系存續期間夫妻所共同擁有的財產。我國繼承法規定了兩種夫妻共同財產的方式即法定夫妻財產制和約定夫妻財產制。

（1）法定夫妻財產制

①法定夫妻共同財產的范圍：

a．工資、獎金；

b．生產、經營的收益

c．知識產權的收益；

d．繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；

e.其他應當歸共同所有的財產。

夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。

②法定夫妻個人財產的范圍：

a．一方的婚前財產；

b．一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

c．遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；

d．一方專用的生活用品；

e．其他應當歸一方的財產。

f．軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫藥生活補助費屬于個人財產。

（2）約定夫妻財產制

①內容：夫妻可以自由約定婚前及婚內所得財產歸夫妻各自所有，或一律共同所有，或部分共同所有、部分各自所有。

②形式：書面形式，否則不成立；

③效力：對內有效，對外不得對抗善意第三人；夫妻之間即使有約定，當一方向債權人舉債的，仍為共同債務，除非有證據表明第三人知道的，可對抗第三人；舉證責任在夫妻一方。

（九）繼承法

1．繼承法的基本原則

（1）保護公民合法財產繼承權原則；

（2）男女平等原則；

（3）權利義務一致原則；

（4）養老育幼原則；

（5）互諒互讓、協商原則。

2．繼承開始的時間

（1）一般規定：繼承從被繼承人死亡時開始。包括自然死亡和宣告死亡。

（2）例外規定：相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡的處理：推定沒有繼承人的先死亡；都有繼承人的，推定長輩先死；輩分相同的，推定同時死亡，彼此之間不發生繼承。

3．繼承權的取得方式

（1）法定繼承權的取得；

（2）遺囑繼承權的取得。

4．繼承權放棄：

（1）繼承開始后，遺產處理前，明示表示，否則視為接受；

（2）遺贈的接受在知道受遺贈2個月內明示做出，否則視為放棄。

5．繼承權的喪失

（1）故意殺害被繼承人的；

（2）為爭奪遺產殺害其他繼承人的；

（3）遺棄或虐待被繼承人情節嚴重的；

（4）偽造、篡改、銷毀遺囑情節嚴重的。

6．繼承的對象：遺產

（1）遺產的定義

遺產是指被繼承人死亡時遺留的個人所有財產和法律規定可以繼承的其他財產權益。

（2）遺產特征

①須是公民死亡時遺留的財產；

②必須是合法財產。

（3）遺產的范圍

①公民的合法收入；

②公民的房屋、儲蓄和生活用品；

③公民的林木、牲畜和家禽；

④公民的文物、圖書資料；

⑤法律允許公民個人所有的生產資料；

⑥公民的著作權、專利權中的財產權利；

⑦公民的其他合法財產。

此外，還包括個人承包的收益。

7．法定繼承

（1）法定繼承的定義

法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產的處理立有遺囑的情況下,由法律直接規定繼承人的范圍、繼承順序、遺產分配的原則的一種繼承形式。

（2）法定繼承的基本特征

①法定繼承是遺囑繼承的補充。

②法定繼承是對遺囑繼承的限制。

③法定繼承中的繼承人是法律基于繼承人與被繼承人間的親屬關系規定的，而不是由被繼承人指定的。從這點上說，法定繼承具有以身份關系為基礎的特點。

④法定繼承中法律關于繼承人、繼承的順序以及遺產的分配原則的規定是強行性的，任何人不得改變。

⑤法定繼承具有法定性，法定繼承與遺囑繼承、遺囑并存。

8．遺囑

遺囑是指遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式對其遺產或其他事務所作的個人處分，并于遺囑人死亡時發生效力的法律行為，是公民生前對其死后遺產所作的處分和處理其他事務的囑咐或囑托。

（1）遺囑的形式；

①各種形式的遺囑：公證、自書、代書、錄音、口頭；后三種需見證人。

②合格見證人：完全民事行為能力；無利害關系。

③多個遺囑時效力的認定：公證最強；無公證則以最后為準。

（2）遺囑的效力

①有效要件：有遺囑能力；真實意思表示；內容合法；形式合規。

②無效情況：

a．無或限制行為人所立遺囑；

b．受欺詐、脅迫所立遺囑；

c．偽造的遺囑；

d．被篡改的遺囑；

e．沒有為缺乏勞動能力又無生活來源的人保留必要份額（按遺囑生效時判斷）；

f．危急情況消失后所立的口頭遺囑。

（3）附義務的遺囑繼承或遺贈：如繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。

（4）遺囑的變更與撤銷

撤銷或變更遺囑有以下幾種方法：

①遺囑人另立遺囑并在新的遺囑中聲明撤銷或變更原來所立的遺囑。

②遺囑人直接將所立的遺囑銷毀或在所立的遺囑上進行變更。

③遺囑人可以通過自己的與遺囑內容相抵觸的行為，變更、撤銷原來所立的遺囑。

9．遺贈扶養協議

遺贈扶養協議是受扶養的公民和扶養人之間關于扶養人承擔受扶養人的生養死葬的義務，受扶養人將財產遺贈給扶養人的協議。

（1）主體：無法定贍養義務的人。

（2）性質

①雙務有償法律行為，非合同；

①權利義務：扶養人負生養死葬的義務，有受遺贈的權利；

③生前法律行為與死后法律行為的雙重屬性。即財產的贈與在遺贈人死后生效，扶養人扶養義務生前生效。

（3）效力：最強。強于遺囑、遺贈、法定繼承。

（4）遺贈扶養協議與附條件贈與的主要區別：

①前者是雙務有償；后者是單務無償；

②前者贈與在死亡后發生效力，后者約定條件成立時生效。

10．遺贈

（1）遺贈的定義

遺贈，是指被繼承人通過遺囑的方式，將其遺產的一部分或全部贈與國家、社會或者法定繼承人以外的被繼承人的一種民事法律行為。

（2）遺贈的特征

①遺贈是一種要式法律行為，遺贈必須采取遺囑的五種法定方式之一。

②遺贈是單方法律行為，遺贈人不需要征得任何人的同意，只要遺贈人用遺囑表明了遺贈的意思，在遺贈人死亡后，就發生法律效力。

③遺贈人行使遺贈權不得違反法律的規定，如不得以遺贈方式逃避其應當承擔的法定義務，遺贈還必須為缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人保留必要的遺產份額。

④遺贈的標的僅僅是財產上的權利，不能是遺贈人財產中的義務。但遺贈可以附義務，如果受贈人無正當理由不履行義務，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受遺贈的權利，由提出請求的受益人或其他繼承人履行義務，接受遺產。

⑤遺贈是遺贈人死亡后發生法律效力的行為。

⑥接受遺贈的權利人具有不可替代性。

（十）專利法

1．立法目的

為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。

2．發明創造

發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。

3．主管部門

（1）全國性：國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作，統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。

（2）地區性：省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責本行政區域內的專利管理工作。

4．專利的申請人

（1）職務發明的申請人

執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。

①執行本單位的任務，完成的發明創造

職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。

②主要是利用本單位的物質技術條件，完成的發明創造

單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。

（2）非職務發明的申請人

非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。

（3）合作完成發明的申請人

兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。

5．授予專利權的條件

授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性：

有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；

（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的。

6．不授予專利權的情形

（1）科學發現；

（2）智力活動的規則和方法；

（3）疾病的診斷和治療方法；

（4）動物和植物品種；

（5）用原子核變換方法獲得的物質；

（6）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

7．專利權的期限

發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。

【例】下列行為符合我國專利法和商標法規定的是（　?。?。

A．甲無意間發現某公司正在使用其25年前研發并取得發明專利權的某項技術，認為該公司侵犯了其專利權，要求該公司賠償

B．某食品公司發現另一食品公司未經允許使用了其8年前申請并獲得外觀設計專利權的外包裝效果，認為其侵犯了自己的專利權，要求該公司賠償

C．某公司發現另一企業未經允許使用了其11年前申請并取得使用的實用新型專利權的產品，認為其侵犯了自己的專利權，要求該公司賠償

D．某涼茶公司一直使用某商標，但并未注冊，被另一飲品公司搶先注冊，該涼茶公司認為其侵犯了自己的商標權，要求該公司賠償

【答案】B

【解析】《專利法》第四十二條規定，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。因此答案選B。

（十一）商標法

1．商標法的立法目的

為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發展。

2．商標的管理機關

國務院工商行政管理部門商標局。

3．商標的使用和限制

（1）商標的使用

商標使用的文學、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識別。使用注冊商標的，并應當標明“注冊商標”或者注冊標記。

（2）對商標使用的限制

商標不得使用下列文字、圖形：

①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的；

②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的；

③同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的；

④同“紅十字”、“紅新月”的標志、名稱相同或者近似的；

⑤本商品的通用名稱和圖形；

⑥直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

⑦帶有民族歧視性的；

⑧夸大宣傳并帶有欺騙性的；

⑨有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

4．商標的申請

（1）申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。

（2）同一申請人在不同類別的商品上使用同一商標的，應當按商品分類表分別提出注冊申請。

（3）注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的，應當另行提出注冊申請。

（4）注冊商標需要改變文字、圖形的，應當重新提出注冊申請。

（5）注冊商標需要變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項的，應當提出變更申請。

5．注冊商標的續展

（1）注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。

（2）注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前十二個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。

（3）每次續展注冊的有效期為十年。

6．侵犯注冊商標專用權的情形

有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

（1）未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

（2）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

（3）擅自制造或者銷售偽造他人注冊商標標識的；

（4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

（5）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

（十二）著作權法

1．著作權的歸屬

（1）著作權歸屬的一般原則

著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

（2）演繹作品的著作權歸屬

改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。

（3）合作作品的著作權歸屬

兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

（4）匯編作品的著作權歸屬

匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。

（5）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權歸屬

電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。

（6）職務計算機軟件著作權的確定

自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者其他組織享有：

①針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；

②開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；

③主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并由法人或者其他組織承擔責任的軟件。

（7）委托作品的著作權歸屬

受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

（8）美術作品的著作權歸屬

美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。

2．著作權人死后權利歸屬

作者死亡后，其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護。

3．著作權的保護期限

（1）作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。

（2）公民的作品，其發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

4．侵犯著作權的情形

有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：

（1）未經著作權人許可，發表其作品的；

（2）未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；

（3）沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；

（4）歪曲、篡改他人作品的；

（5）剽竊他人作品的；

（6）未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；

（7）使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；

（8）未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；

（9）未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；

（10）未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的；

（11）其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。

（十三）民事訴訟法

1．民事糾紛解決機制

多元化糾紛解決機制：和解、人民調解、仲裁與訴訟。其中和解是雙方當事人自行解決糾紛的方式，而人民調解、仲裁與訴訟均借助第三方的力量解決糾紛，但人民調解與仲裁屬于社會救濟，而訴訟則屬于公力救濟。

2．民事訴訟

民事訴訟是訴訟行為與訴訟法律關系的綜合。

3．民事訴訟法

側重于法律適用，是關于解決民事糾紛所適用程序的規定。

4．民事訴訟法的基本原則

（1）當事人訴訟權利平等原則；

（2）同等原則和對等原則；

（3）法院調解自愿和合法的原則；

（4）辯論原則；

（5）處分原則；

（6）檢察監督原則；

（7）支持起訴原則。

5．民事訴訟法的基本制度

（1）合議制度

合議庭的組成

①一審程序：審判員組成或者審判員與陪審員共同組成，并且陪審員與審判員有同等的訴訟權利。

②二審程序：審判員組成。

③再審程序：

a．原來是一審的，按照一審程序另行組成合議庭；

b．原來是二審的或者上級法院提審的，按照二審程序另行組成合議庭。

（2）回避制度

①回避的情形

a．是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；

b．與本案有利害關系；

c．與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。

②回避的決定權

院長擔任審判長，由審判委員會決定；審判人員的回避由院長決定；其他人員的回避由審判長決定。

（3）公開審判

公開審判是指人民法院審理民事案件，除法律規定的情況外，審判過程及結果應當向群眾、社會公開。

不公開審理的案件：涉及國家秘密與個人隱私的案件屬于法定不公開審理案件，離婚案件與涉及商業秘密案件屬于當事人申請不公開審理案件。

（4）兩審終審制度

兩審終審制，是指一個案件經過兩級人民法院的審理，即告結束的審判制度。但也有例外。我國實行一審終審制度的案件：

①最高人民法院審理的案件；

②適用特別程序、督促程序、公示催告程序以及企業法人破產還債程序審理的案件。

6．民事訴訟管轄

（1）級別管轄

①基層人民法院（指縣級、不設區的市級、市轄區的法院）管轄第一審民事案件，但本法另有規定的除外。

②中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

a．重大涉外案件（包括涉港、澳、臺地區的案件）；

b．在本轄區有重大影響的案件；

c．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

③高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。

④最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

a．在全國有重大影響的案件；

b．認為應當由本院審理的案件。

（2）地域管轄

地域管轄：又稱“區域管轄”，是指同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、共同管轄和協議管轄。

①一般地域管轄

a．原則規定——被告所在地人民法院管轄；

b．例外規定——原告所在地人民法院管轄。

第一，對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟；

第二，對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟；

第三，對正在被勞動教養的人提起的訴訟；

第四，對正在被監禁的人提起的訴訟。

【例】乙市A區居民元某就位于該市B區的一套房屋與該市C區居民明某發生所有權糾紛，多次交涉未果，元某向C區人民法院提起訴訟。明某未提出管轄異議，并在法定期限內提交了答辯狀。

關于此案的管轄，下列說法正確的是（　　）。

A．C區人民法院有管轄權

B．符合“原告就被告”的管轄原則

C．C區人民法院無管轄權，應由A區人民法院管轄

D．C區人民法院無管轄權，應由B區人民法院管轄

【答案】D

【解析】《民事訴訟法》第一百二十七條規定，當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。第三十三條規定，下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：①因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄……題中案件為不動產所有權糾紛訴訟，應由不動產所在地（B區）人民法院專屬管轄。而由于不歸C區人民法院管轄，“原告就被告”的管轄原則也就無從談起。因此答案選D。

②特殊地域管轄

特殊地域管轄確定的規律：

a．被告住所地人民法院有法定管轄權，海難救助費用案件與共同海損糾紛案件除外；

b．密切聯系是確定特殊地域管轄的重要原則。

③專屬管轄

專屬管轄的案件有以下三種：

a．因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

b．因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地（指海事法院）人民法院管轄。

c．因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。

④共同管轄

共同管轄，是指依照法律規定兩個或兩個以上的人民法院對同一訴訟案件都有管轄權。解決管轄權沖突的最主要的辦法，是賦予原告選擇權，原告可以向其中任一法院起訴。如果原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴，由最先立案的人民法院管轄。

⑤協議管轄

協議管轄，又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當事人在糾紛發生之前或發生之后，以合意方式約定解決他們之間糾紛的管轄法院。

（3）裁定管轄

裁定管轄是指由人民法院以裁定的方式確定案件的管轄法院，包括移送管轄、指定管轄和管轄權轉移以及管轄權異議的解決。

①移送管轄

移送管轄，是指人民法院受理民事案件后，發現自己對案件無管轄權，依法將案件移送給有管轄權的人民法院審理的制度。應注意的知識點：

a．移送管轄系人民法院的自我判斷，即已受理案件的人民法院認為自己沒有管轄權，即可將案件移送給其認為有管轄權的人民法院。

b．移送管轄的次數：只能1次。

c．管轄恒定問題：有管轄權的人民法院受理案件后，其管轄權不受當事人住所地、經常居住地和行政區域變更的影響。

d．兩個以上人民法院都有管轄權的案件，先立案法院不得移送給其他有管轄權的法院；法院立案時發現其他法院先立案，不得重復立案；法院立案后發現其他法院先立案，應移送管轄。

②指定管轄

指定管轄，是指上級人民法院以裁定的形式指定下級人民法院對某一案件行使管轄權。關于指定管轄，應當重點掌握指定管轄所發生的情況以及應由哪個法院行使指定管轄權。具體包括：

a．受移送人民法院認為對移送的案件無管轄權的，應當報請自己的上級人民法院指定管轄。

b．有管轄權的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權的，由自己的上級人民法院指定管轄。

c．人民法院因管轄權發生爭議協商不成時，由共同上級人民法院指定管轄。但報請共同上級人民法院應當逐級進行。

③管轄權轉移

管轄權轉移，是指經上級人民法院決定或者同意，將某起案件的管轄權由上級人民法院轉交給下級人民法院，或者由下級人民法院轉交給上級人民法院。與移送管轄不同，管轄權轉移是上、下級人民法院之間進行的一種管轄權的轉移。包括兩種情況：

a．自下而上的轉移，有兩種形式：一是報請上級人民法院管轄；二是上級人民法院提審案件。

b．自上而下的轉移，即上級人民法院將自己管轄的一審民事案件交給下級人民法院審理。

管轄權轉移主要是在具有隸屬關系的上、下級之間進行管轄權的協調，以補充級別管轄；而移送管轄則是為了保證管轄權行使的正確性，以補充地域管轄。

④管轄權異議

a．提出管轄權異議，應當具備下列條件：

第一，人民法院已經受理案件，但尚未進行實體審理。沒有受理的案件或者已經進入實體審理的，不得提出管轄權異議。

第二，管轄權異議只能對第一審法院提出，對于第二審法院不得提出管轄權異議。

第三，提出管轄權異議的主體，必須是本案的當事人，通常是被告。

b．異議的主體：當事人。有獨立請求權的第三人與無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議，因為第三人是本案的當事人，但不是本訴的當事人。

c．異議的時間：答辯期。

d．異議的對象：地域管轄與級別管轄。

e．管轄權異議的處理：對管轄權異議的裁定，當事人可以上訴。

7．訴的種類

（1）確認之訴

請求法院確認某種法律關系存在或者不存在的訴。分為肯定或積極的確認之訴與否定或者消極的確認之訴。

（2）變更之訴（也稱形成之訴）

請求法院改變或者消滅現存的某種法律關系的訴。

（3）給付之訴

請求法院責令義務人履行一定的實體義務，以實現自身合法權益的訴。行為給付之訴通常分為積極行為給付之訴與消極行為給付之訴。

8．共同訴訟

當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟可分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。

（1）必要共同訴訟

必要共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標的是共同的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的訴訟。

法律規定的必要共同訴訟的情形：

①掛靠關系；

②個體工商戶與實際經營者不一致；

③個人合伙；

④企業法人分立；

⑤借用關系；

⑥保證合同關系；

⑦繼承關系；

⑧代理關系；

⑨共有財產關系。

（2）普通共同訴訟

普通共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是同一種類，法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理的訴訟。

普通共同訴訟人具有獨立性主要是：訴訟行為獨立；特殊情形獨立；裁判結果獨立。

9．訴訟代理人

訴訟代理人，是指基于當事人、法定代表人、法定代理人的委托，行使訴訟代理權，代為訴訟行為的人。依代理權來源不同可分為法定代理人和委托代理人。

（1）法定代理人

①法定代理權隨監護權的產生而產生，隨監護權的消滅而消滅；

②法定代理權為全權代理。

（2）委托代理人

委托代理人的產生是基于當事人的委托，須在代理權限范圍內行使代理權。

委托代理人的范圍：律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。無民事行為能力、限制民事行為能力或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

10．民事訴訟證據

（1）民事訴訟證據定義

民事訴訟證據，即能夠證明案件真實情況的事實資料。而證據材料是指當事人收集并提供給法院以及法院調查收集的能夠證明案件真實情況的資料。

（2）民事訴訟證據的特性

①客觀性；

②關聯性；

③合法性。

（3）民事訴訟證據的種類

①書證；

②物證；

③視聽資料；

④證人證言；

⑤鑒定結論；

⑥當事人陳述。

⑦勘驗筆錄；

⑧電子數據。

（4）不能單獨作為定案依據的證據

①未成年人所作的與其年齡和智力狀態不相當的證言；

②與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；

③存有疑點的視聽資料；

④無法與原件、原物核對的復印件、復制品；

⑤無正當理由未出庭作證的證人證言。

（5）民事訴訟證據的收集

①人民法院自行收集的證據：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。

②申請人民法院調查收集的證據：申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

（6）舉證時限

①舉證時限的確定：當事人協商一致并經法院認可；協商不成，法院指定，但不少于30日。

②超期舉證的后果：放棄提供證據的權利。

③舉證時限的延長：當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。

11．法院調解

（1）法院調解的含義

法院調解的兩層含義：

①法院行使審判權解決爭議案件；

②調解的基礎是私權處分。

注意：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。

（2）法院調解的生效

①《民事訴訟法》第九十條規定，對于不需要制作調解書的案件，由雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議上簽名或者蓋章后，即具有法律效力。

②不需要制作調解書的案件：調解和好的離婚案件；調解維持收養關系的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要制作調解書的案件（注意請求制作調解書的處理。《調解規定》第十三條）

③《民事訴訟法》第八十九條規定，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

（3）調解法律效力的體現

①訴訟結束；

②一審的調解協議或調解書發生效力后，不得上訴；

③當事人在訴訟中的實體權利義務爭議消滅；

④具有給付內容的調解書，具有強制執行的效力。

12．財產保全

（1）財產保全的范圍

限于請求的范圍或者與本案有關的財物。

（2）財產保全的措施

①可以采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法；

②可以保全抵押物、留置物，但抵押權人、留置權人有優先受償權；

③可以保全被申請人已到期的債權。

13．先予執行

先予執行的案件范圍：

①追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；

②追索勞動報酬的案件；

③因情況緊急需要先予執行的案件：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。

14．普通程序

普通程序的有關問題：

（1）起訴

起訴應當具備以下條件：

①原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或者其他組織；

②有明確的被告；

③有具體的訴訟請求、事實和理由；

④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

（2）撤訴

按撤訴處理的法定情形：

①經傳票傳喚，無正當理由不到庭或者未經法庭許可中途退庭的原告；

②有獨立請求權的第三人；

③無行為能力的原告的法定代理人；

④當事人不交納訴訟費用。

（3）缺席判決

缺席判決的適用對象：

①經傳票傳喚，無正當理由不到庭或者未經法庭許可中途退庭的被告（《民事訴訟法》第一百三十條）；

②反訴的被告（《民事訴訟法》第一百二十九條）；

③無行為能力的被告的法定代理人（《意見》第一百五十八條）；

④無獨立請求權的第三人（《意見》第一百六十二條）；

⑤申請撤訴未獲得準許的原告（《民事訴訟法》第一百三十一條）。

（4）延期審理

法定情形：

①必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；

②當事人臨時提出回避申請的；

③需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的；

④其他需要延期審理的情形。

（5）訴訟中止

法定情形有：（《民事訴訟法》第一百三十六條）

①一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

②一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；

③作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

④一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

⑤本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；

⑥其他情形。

（6）訴訟終結

法定情形有：

①原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的。

②被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的。

③離婚案件一方當事人死亡的。

④追索贍養費、撫養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡。

15．簡易程序

（1）簡易程序的適用范圍

①可以適用簡易程序的法院：基層人民法院和它的派出法庭。

②審級：第一審民事案件。

③案件：事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件。

簡易程序的選擇適用（《簡易規定》第二條）：基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序的，經人民法院審查同意，可以適用簡易程序。

（2）不得適用簡易程序的案件

①起訴時被告下落不明的。

②發回重審的。

③共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的。

④適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的。

⑤人民認為不適宜適用簡易程序的其他案件。

（3）先行調解的案件

①婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；

②勞務合同糾紛；

③交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；

④宅基地和相鄰關系糾紛；

⑤合伙協議糾紛；

⑥訴訟標的額較小的糾紛。但是根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外。

（4）開庭次數：適用簡易程序審理的民事案件，應當一次開庭審結，但人民法院認為確有必要再次開庭的除外。

（5）宣判方式：適用簡易程序審理的案件，除需要定期宣判的以外，應當庭宣判。

16．第二審程序

（1）上訴的提起

①上訴的實質要件：允許上訴的判決與裁定。

②上訴的形式要件：

有上訴權的人應是一審判決中實體權利與義務承受人；雙方當事人和第三人都上訴的，均為上訴人；

必要共同訴訟人的上訴問題：有權上訴并提出上訴的人為上訴人，上訴人對與誰之間的權利分擔有意見的，誰為被上訴人，其他當事人依原審訴訟地位列明即可。

（2）上訴的受理

提起上訴原則上應通過原審人民法院，也可以直接向上一級人民法院提起上訴。

（3）上訴案件的審理范圍

對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。但判決違反法律的禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。被上訴人在答辯狀中提出的請求，可以不予審查。

（4）審理方式

開庭審理與徑行裁判。

徑行裁判的適用：一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件；當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原判決認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件。

17．審判監督程序

（1）提起審判監督程序的主體

①法院：院長提交審判委員會決定再審；上級人民法院或者最高人民法院提審或者指令再審。

②當事人的申訴。

③檢察院的抗訴：抗訴的主體是上級人民檢察院和最高人民檢察院，同級人民檢察院應提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

（2）申請再審案件的審理法院

①最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交由其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。

②因當事人申請裁定再審的案件，由中級人民法院以上的人民法院審理。

（3）申請再審的范圍

①對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審；但就判決中已涉及財產的分割問題可以申請再審，未涉及的另訴。

②按照督促程序、公示催告程序、破產程序審理的案件不得申請再審。

③按照審判監督程序審理后維持原判決的案件不得申請再審。

（4）再審案件的審判程序

①裁定中止原判決的執行；

②另行組成合議庭；

③分別適用第一審程序或者第二審程序；

④再審案件的審理范圍。

18．特別程序

（1）特別程序的特點

①審判組織：除選民資格案件或者其他重大疑難案件由審判員組成合議庭外，其他案件實行獨任制；

②實行一審終審，并且不適用審判監督程序。

（2）特別程序的案件范圍

①選民資格案件；

②宣告公民失蹤或者死亡案件；

③認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件；

④認定財產無主案件。

19．督促程序

（1）支付令的申請

①債權人請求給付的只能是金錢或者有價證券；

②支付令能夠送達債務人：債務人不在我國境內的，或者雖在我國境內但下落不明的，不適用督促程序。

（2）支付令的法律效力

支付令自制作發出，即產生督促效力；但是強制執行力需債務人在收到支付令之日起15日內不提出異議時才能產生。

（3）對支付令的異議

①異議需在15日內以書面形式提出，口頭異議無效（《審判監督程序若干問題解釋》第一百九十三條）。

②債務人針對債務是否存在以及債務數額大小的不同意見，構成異議。

③債務人對債務本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力。

④債務人不在法定期間提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。

20．公示催告程序

（1）申請公示催告的條件

申請人是可以背書轉讓的票據或者其他事項被盜、遺失或者滅失前的最后持有人。

（2）公示催告案件的審理程序與組織

①程序：受理案件的同時發出停止支付的通知，3日內發出公示催告公告；申報權利的期間為無效判決作出之前；無效判決：申請人應在公示催告期間屆滿后1個月內申請作出，未提出申請的，人民法院裁定終結公示催告程序。

②審判組織：審理案件，可由審判員一人獨任審理；判決宣告票據無效，應當組成合議庭審理。

（3）對利害關系人的救濟

利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。

21．執行程序

（1）執行的原則

執行以生效法律文書為依據原則以及執行標的有限原則，即執行只能針對被執行人的行為和財產，而不得針對被執行人的人身。

（2）執行管轄

①執行管轄規定

人民法院制作的生效判決書、裁定書、調解書由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。

仲裁裁決與公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書的執行。

②共同管轄的處理

《執行程序若干問題解釋》第二條規定，對兩個以上人民法院都有管轄權的執行案件，人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已經立案的，不得重復立案。立案后發現其他有管轄的人民法院已經立案的，應當撤銷案件；已經采取執行措施的，應當將控制的財產交先立案的執行法院處理。

（3）執行管轄權異議

《執行程序若干問題解釋》第三條規定，人民法院受理執行申請后，當事人對管轄權有異議的，應當自收到執行通知書之日起十日內提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，應當撤銷執行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。管轄權異議審查和復議期間，不停止執行。