第二章　國際法的淵源和編纂

2.1　復習筆記

一、國際法的淵源

1．國際法淵源的含義

國際法淵源包括實質淵源和形式淵源。

（1）國際法的實質淵源，是指在國際法規范形成過程中對其內容產生直接或間接實際影響的各種因素。實質淵源廣泛涉及政治、經濟、文化、思想觀念、倫理、哲學等各個方面，是法律規范生存與發展的基礎或深層原因。

（2）國際法的形式淵源，是指國際法規范所由形成的各種外部方式。從其廣義解釋，就是相當于《國際法院規約》第38條第1款的全部列舉。嚴格法律意義上來說，則只應包括國際習慣和國際條約。形式淵源關系到各種法定程序，主要是國際法（學）研究的對象。

2．《國際法院規約》第38條與國際法淵源的類別性

（1）《國際法院規約》第38條第1款規定：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。

（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。（卯）在第59條規定下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。”

（2）在《國際法院規約》第38條列舉的基礎上，根據前述分類方法，以前兩項（即條約和習慣）作為“嚴格法律意義上的淵源”，以后兩項作為“廣泛歷史意義上的淵源”，全面綜合地將國際法的各種淵源按其性質分為兩大類來進行闡述。

3．嚴格法律意義上的國際法淵源

（1）國際條約

①條約是國際法主體間就權利義務關系締結的一種書面協議。“條約必須遵守”是國際法的基本原則，因此，條約構成現代國際法首要的淵源，是一種嚴格法律意義上的淵源，是具有法律約束力的。

②條約分為一般國際法淵源和特別國際法淵源。

a．作為一般國際法淵源的條約只能是普遍性的造法性條約。

b．特別國際法淵源主要是就特定事項規定締約國間具體權利義務的所謂契約性條約。造法性條約與契約性條約的區分，在理論和實踐上都不可能有一條絕對的界線。關于造

法性條約和契約性條約應注意以下幾點：

第一，各種條約的性質和作用，并非都是單一的，有些條約實際上兼有造法和契約的內容，或者以其一種為主而附帶他種內容。

第二，從廣義上看，各種條約都是在不同程度上和不同范圍內規定當事方間未來的權利義務關系，對當事方來說，都具有某種創設法規的性質。

第三，少數國家參加的條約，如其內容為其他許多國家所承認（甚至在其他許多類似條約中出現），它們即有可能成為一般國際法規范。這類條約也就成了一般國際法的間接淵源。

第四，有些重要國際組織的章程，雖其內容主要是規定各該組織的內部結構、職權、成員間的權利義務和活動程序等，但其法律性質卻是一種帶造法性的多邊公約。

（2）國際習慣

國際習慣，是各國在其實踐中形成的一種有法律約束力的行為規則。它同條約相比，是國際法更為古老（原始）的淵源，和條約一樣，也是一種嚴格法律意義上的淵源。

4．廣泛歷史意義上的國際法淵源

（1）一般法律原則

《國際法院規約》第38條規定：國際法院應適用為各國所承認的“一般法律原則”。

（2）確定法律原則之輔助資料，主要包括：

①司法判例

②國際法學說

③重要國際組織的決議

二、國際法的編纂

1．國際法編纂的含義

國際法編纂，一般是指把國際法或國際法某一部門的規則（包括國際習慣和條約的規則），以類似法典的形式，更精確、系統地制定出來。若從狹義來理解國際法編纂，它只意味著把分散的現有法律加以法典化；若從廣義來理解國際法編纂，還應包括以法典的形式來制定新法律在內。

2．國際法編纂簡史

（1）早在18世紀末，英國學者邊沁倡導把國際法編纂成法典。接著，國際法學家和權威性的學術團體（如國際法研究院、國際法學會、國際法協會、哈佛大學國際法研究部等）曾多次發表各自編纂的法典及方案。

（2）發展到19世紀，開始有了政府間的編纂活動。1815年的維也納會議，其后的巴黎會議和日內瓦會議，均制定過一些帶編纂內容的公約，以及1899年和1907年的兩次海牙和會。

（3）第一次世界大戰以后，在國際聯盟的組織下，經過6年準備工作，于1930年在海牙召開了一次有48國參加的國際法編纂會議。

3．聯合國國際法委員會及其編纂活動

（1）國際法委員會的組成及職能

①國際法委員會的組成

《國際法委員會規約》規定：各委員，必須是公認合格的國際法人士，能代表世界各主要文化體系和各主要法系，先由聯合國各會員國政府提名，經聯合國大會選舉，以個人資格任期5年。這表明，規約是以國際法院法官資格的標準來要求委員會委員的。委員人數，至1956年，從原來的15名增加到21名，至1961年增加到25名，至1981年再增加到34名。在此過程中，來自亞非拉和大洋洲的委員，逐漸有所增多。

②委員會的主要職能有兩個方面：

a．用規定新主題的方法或者用修改既存規則的方法，來為制定新的國際法規則擬定公約草案。然后，由聯合國大會審議決定是否進一步采取步驟以締結一項國際公約。

b．對既存的國際習慣更精確地加以制定，并使之具有較完整的體系。然后，由委員會正式發表一項報告，或者由聯合國大會以決議對該項報告表示注意或以決議通過該項報告。

（2）國際法委員會的編纂程序及成就

①國際法委員會的編纂程序

先就所要編纂的專題內容列出問題清單，提請各國政府提出意見，收回后經綜合研究提出一部分或者全部初步條款草案，再發給各國政府征求意見，如此反復若干次，經委員會三讀通過，形成最終草案。經聯合國大會認可，并召開認可會議討論通過，最終形成公約。

②國際法委員會的編纂成就

六十多年來，共有49個議題列入國際法委員會的工作計劃，涉及國際法淵源、主體、國家繼承、國家管轄與豁免、國際組織法、個人在國際法中的地位、國際刑法、國際海洋法與空間法、國際關系法、爭端解決等領域，其中經國際法委員會完成起草任務的法律草案，已達33項。

目前，國際法委員會正在從事包括對條約的保留、共有的自然資源、武裝沖突對條約的影響、驅逐外國人、引渡或起訴的義務、發生災害時的人員保護、國家官員的外國刑事管轄豁免、條約隨時間演變、最惠國條款等的審議。

（3）國際法編纂的意義

①編纂公約提供了一種簡便手段以識別具有習慣規則或一般國際法規則所缺乏的確定性的法律，并且澄清疑點，解決了以前導致法律內容含糊的各種爭論。

②國際法委員會擬訂的規則草案地位不斷得到各國以及國際法院的認可和采納。

③過去數十年來所從事的國際法編纂與逐步發展工作促進了整個國際法的演進，這既體現在所審議的具體議題上，也體現在準備工作的方式已經使國際法成為一個更加成熟的法律體系。