第二章　國際法的淵源和編纂

2.1　復(fù)習(xí)筆記

一、國際法的淵源

1．國際法淵源的含義

國際法淵源包括實質(zhì)淵源和形式淵源。

（1）國際法的實質(zhì)淵源，是指在國際法規(guī)范形成過程中對其內(nèi)容產(chǎn)生直接或間接實際影響的各種因素。實質(zhì)淵源廣泛涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、思想觀念、倫理、哲學(xué)等各個方面，是法律規(guī)范生存與發(fā)展的基礎(chǔ)或深層原因。

（2）國際法的形式淵源，是指國際法規(guī)范所由形成的各種外部方式。從其廣義解釋，就是相當(dāng)于《國際法院規(guī)約》第38條第1款的全部列舉。嚴(yán)格法律意義上來說，則只應(yīng)包括國際習(xí)慣和國際條約。形式淵源關(guān)系到各種法定程序，主要是國際法（學(xué)）研究的對象。

2．《國際法院規(guī)約》第38條與國際法淵源的類別性

（1）《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定：“法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。（卯）在第59條規(guī)定下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。”

（2）在《國際法院規(guī)約》第38條列舉的基礎(chǔ)上，根據(jù)前述分類方法，以前兩項（即條約和習(xí)慣）作為“嚴(yán)格法律意義上的淵源”，以后兩項作為“廣泛歷史意義上的淵源”，全面綜合地將國際法的各種淵源按其性質(zhì)分為兩大類來進(jìn)行闡述。

3．嚴(yán)格法律意義上的國際法淵源

（1）國際條約

①條約是國際法主體間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系締結(jié)的一種書面協(xié)議。“條約必須遵守”是國際法的基本原則，因此，條約構(gòu)成現(xiàn)代國際法首要的淵源，是一種嚴(yán)格法律意義上的淵源，是具有法律約束力的。

②條約分為一般國際法淵源和特別國際法淵源。

a．作為一般國際法淵源的條約只能是普遍性的造法性條約。

b．特別國際法淵源主要是就特定事項規(guī)定締約國間具體權(quán)利義務(wù)的所謂契約性條約。造法性條約與契約性條約的區(qū)分，在理論和實踐上都不可能有一條絕對的界線。關(guān)于造

法性條約和契約性條約應(yīng)注意以下幾點：

第一，各種條約的性質(zhì)和作用，并非都是單一的，有些條約實際上兼有造法和契約的內(nèi)容，或者以其一種為主而附帶他種內(nèi)容。

第二，從廣義上看，各種條約都是在不同程度上和不同范圍內(nèi)規(guī)定當(dāng)事方間未來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對當(dāng)事方來說，都具有某種創(chuàng)設(shè)法規(guī)的性質(zhì)。

第三，少數(shù)國家參加的條約，如其內(nèi)容為其他許多國家所承認(rèn)（甚至在其他許多類似條約中出現(xiàn)），它們即有可能成為一般國際法規(guī)范。這類條約也就成了一般國際法的間接淵源。

第四，有些重要國際組織的章程，雖其內(nèi)容主要是規(guī)定各該組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、職權(quán)、成員間的權(quán)利義務(wù)和活動程序等，但其法律性質(zhì)卻是一種帶造法性的多邊公約。

（2）國際習(xí)慣

國際習(xí)慣，是各國在其實踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。它同條約相比，是國際法更為古老（原始）的淵源，和條約一樣，也是一種嚴(yán)格法律意義上的淵源。

4．廣泛歷史意義上的國際法淵源

（1）一般法律原則

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定：國際法院應(yīng)適用為各國所承認(rèn)的“一般法律原則”。

（2）確定法律原則之輔助資料，主要包括：

①司法判例

②國際法學(xué)說

③重要國際組織的決議

二、國際法的編纂

1．國際法編纂的含義

國際法編纂，一般是指把國際法或國際法某一部門的規(guī)則（包括國際習(xí)慣和條約的規(guī)則），以類似法典的形式，更精確、系統(tǒng)地制定出來。若從狹義來理解國際法編纂，它只意味著把分散的現(xiàn)有法律加以法典化；若從廣義來理解國際法編纂，還應(yīng)包括以法典的形式來制定新法律在內(nèi)。

2．國際法編纂簡史

（1）早在18世紀(jì)末，英國學(xué)者邊沁倡導(dǎo)把國際法編纂成法典。接著，國際法學(xué)家和權(quán)威性的學(xué)術(shù)團(tuán)體（如國際法研究院、國際法學(xué)會、國際法協(xié)會、哈佛大學(xué)國際法研究部等）曾多次發(fā)表各自編纂的法典及方案。

（2）發(fā)展到19世紀(jì)，開始有了政府間的編纂活動。1815年的維也納會議，其后的巴黎會議和日內(nèi)瓦會議，均制定過一些帶編纂內(nèi)容的公約，以及1899年和1907年的兩次海牙和會。

（3）第一次世界大戰(zhàn)以后，在國際聯(lián)盟的組織下，經(jīng)過6年準(zhǔn)備工作，于1930年在海牙召開了一次有48國參加的國際法編纂會議。

3．聯(lián)合國國際法委員會及其編纂活動

（1）國際法委員會的組成及職能

①國際法委員會的組成

《國際法委員會規(guī)約》規(guī)定：各委員，必須是公認(rèn)合格的國際法人士，能代表世界各主要文化體系和各主要法系，先由聯(lián)合國各會員國政府提名，經(jīng)聯(lián)合國大會選舉，以個人資格任期5年。這表明，規(guī)約是以國際法院法官資格的標(biāo)準(zhǔn)來要求委員會委員的。委員人數(shù)，至1956年，從原來的15名增加到21名，至1961年增加到25名，至1981年再增加到34名。在此過程中，來自亞非拉和大洋洲的委員，逐漸有所增多。

②委員會的主要職能有兩個方面：

a．用規(guī)定新主題的方法或者用修改既存規(guī)則的方法，來為制定新的國際法規(guī)則擬定公約草案。然后，由聯(lián)合國大會審議決定是否進(jìn)一步采取步驟以締結(jié)一項國際公約。

b．對既存的國際習(xí)慣更精確地加以制定，并使之具有較完整的體系。然后，由委員會正式發(fā)表一項報告，或者由聯(lián)合國大會以決議對該項報告表示注意或以決議通過該項報告。

（2）國際法委員會的編纂程序及成就

①國際法委員會的編纂程序

先就所要編纂的專題內(nèi)容列出問題清單，提請各國政府提出意見，收回后經(jīng)綜合研究提出一部分或者全部初步條款草案，再發(fā)給各國政府征求意見，如此反復(fù)若干次，經(jīng)委員會三讀通過，形成最終草案。經(jīng)聯(lián)合國大會認(rèn)可，并召開認(rèn)可會議討論通過，最終形成公約。

②國際法委員會的編纂成就

六十多年來，共有49個議題列入國際法委員會的工作計劃，涉及國際法淵源、主體、國家繼承、國家管轄與豁免、國際組織法、個人在國際法中的地位、國際刑法、國際海洋法與空間法、國際關(guān)系法、爭端解決等領(lǐng)域，其中經(jīng)國際法委員會完成起草任務(wù)的法律草案，已達(dá)33項。

目前，國際法委員會正在從事包括對條約的保留、共有的自然資源、武裝沖突對條約的影響、驅(qū)逐外國人、引渡或起訴的義務(wù)、發(fā)生災(zāi)害時的人員保護(hù)、國家官員的外國刑事管轄豁免、條約隨時間演變、最惠國條款等的審議。

（3）國際法編纂的意義

①編纂公約提供了一種簡便手段以識別具有習(xí)慣規(guī)則或一般國際法規(guī)則所缺乏的確定性的法律，并且澄清疑點，解決了以前導(dǎo)致法律內(nèi)容含糊的各種爭論。

②國際法委員會擬訂的規(guī)則草案地位不斷得到各國以及國際法院的認(rèn)可和采納。

③過去數(shù)十年來所從事的國際法編纂與逐步發(fā)展工作促進(jìn)了整個國際法的演進(jìn)，這既體現(xiàn)在所審議的具體議題上，也體現(xiàn)在準(zhǔn)備工作的方式已經(jīng)使國際法成為一個更加成熟的法律體系。