十四、讀唐律札記

1．法律論斷深刻 唐賢法律論斷，至為深刻，于律疏問答中每見之。其精嚴警辟，不遜羅馬諸大法家。例如（1）名例律：略和誘人，署置官過限，詐假官諸罪，赦書到后百日，見在不首，故蔽匿者，復罪如初。限內經問不承者，亦同蔽匿。（名例三十五，略和誘人條）又曰，會赦應改正征收，（如增減年紀，主守私借畜產）經責簿賬，而不改正征收者，各論如本犯律。（名例三十六，會赦改正征收條）問曰：“上條會赦，以百日為限，下文會赦，乃以責簿為期。若有上條赦后百日之內責簿賬。隱而不通者，下條未經責簿賬，經問不承，合得罪否？”答曰：“上條以罪重，故百日內經問不承，罪同蔽匿。限內雖責簿賬，事終未發，縱不吐實，未得論罪。后條犯輕，赦后經責簿賬不通，即得本罪。經年不經責簿賬，據理亦未有辜，雖復經問不承，未合得罪。”（同上條疏）（2）名例律，以贓致罪，頻犯者累科倍論。（謂如受所監臨，一日之中，二處受絹一十八匹，或三人共出一十八匹，同時送者。）問曰：“脫有十人共行，資財同在一所，盜者一時將去，得同頻犯以否？”答曰：“十人之財，一時俱取，雖復似非頻犯，終是物主各別，元非一人之物，理與十處盜同。坐同頻犯，贓合倍科。若物付一人專掌，失即專掌者陪。理同一人之財，不得將為頻盜。”（名例四十五，二罪從重條）（3）戶婚律，有妻更娶者，徒一年，各離之。問曰：“有婦而更娶婦，后娶者雖合離異，未離之間，共夫內外親戚相犯，得同妻法以否？”答曰：“一夫一婦，不刊之制。有妻更娶，本不成妻。詳求理法，止同凡人之坐。”（戶婚二十八，有妻更娶條）（4）賊盜律，問：“反逆人應緣坐，其妻妾據本法雖會赦猶離之正之，其繼養子孫，依本法雖會赦合正之。準離之正之，即不在緣坐之限。反逆事彰之后，始訴離之正之。如此之類，并合放免以否？”答曰：“違法之輩，法須離正，離正之色即是凡人。離正不可為親，須從本宗緣坐。”（賊盜一，謀反大逆條疏）（5）賊盜律，共盜者，若造意者不行，又不受分，即以行人專進止者為首。主遣部曲奴婢盜者，雖不取物，仍為首。問曰：“有人行盜，其主先不同謀，乃遣部曲奴婢，隨他人為盜。……欲令部曲奴婢主作首以否？”答曰：“盜者首出元謀。若元謀不行，即以臨時專進止為首。今奴婢之主，即非元謀，又非行色。但以處分奴婢，隨盜求財，奴婢之此行，由主處分。今所問者，乃是他人元謀，主雖驅使家人，不可同于盜者。元謀既自有首，其主即為從論。”（賊盜五十，共盜并贓論條疏）（6）依斗訟律，毆皇家親，毆佐職，毆長官父母，及毆親長，皆重于毆凡人之罪。（斗訟十四，皇家袒免以上親條，十一毆制使府主縣令條，十三毆府主縣令父母條，及二十四毆傷妻妾以下各條。）問曰：“皇家袒免親，或為佐職官，或為本屬府主刺史縣令之祖父母父母妻子，或是己之所親。若有犯者，合遞加以否？”答曰：“皇家親屬，為尊主之敬，故異余人，長官佐職，為敬所部。尊敬之處，理各不同。律無遞加之文，法止各從重斷，若己之親，各準尊卑服數為罪，不在皇親及本屬加例。”（斗訟十四，皇家袒免以上親條）以上數例，可見一斑，余不縷舉。

2．輕刑慎殺 唐律刑獄之制，最輕刑慎殺。蓋杖不過二百，流不過三千里，役不過四年。（名例二十九，犯罪已發條）死刑不出絞斬，（名例五，死刑二條。又五品以上官，聽其自盡于家，見斷獄三十一，斷罪應絞而斬條。）緣死限于父子。（賊盜一，謀反大逆條）且笞杖精細有定制，背臀分受有成法。（斷獄十四，決罰不如法條）捶人濫施大杖，及徒流稽留不送者，皆犯刑章。（斷獄十五，監臨以杖捶人條及二十四，徒流送配稽留條）而秋分以前，立春以后，正月五月九月及十直日，（即一日、八日、十四、十五、十八、二十三、二十四、二十八、二十九、三十各日）皆不得決死刑。（斷獄二十八，立春后不決死刑條）蓋一歲之中，行刑之日，不及八十。明肅殺之威，存哀矜之厚。后之論律者，無不盛嘆唐制最得刑罰之中，有自來矣。

3．重農事 中國一農業國家也。故唐律中亦不乏重農色彩。名例律：犯徒應役，而眾無兼丁者，加杖免居作，（名例二十七，徒應役無兼丁條）即“矜其糧餉乏絕”也。職制律：之官限滿不赴，一日笞十。代到不還減二等，（職制六之官限滿條）而其有田苗者，則聽待收田訖發遣。（同上條疏）用意尤顯。

4．思慮周密 唐律中表現其思慮周密精到之處甚多。如廄庫律：應輸課物，而輒赍財貨，詣所輸處，市糴充者，杖一百，（廄庫二十六，輸課物赍財市糴條）賊盜律：山野之物，已加功力，刈伐積聚，而輒取者各以盜論。（賊盜四十四，山野物已加功力條）雜律：參市（謂人有所賣買，在旁高下其價，以相惑亂）而規自入者，杖八十。（雜律三十三，賣買不和較固條）此刑名之細密者也。名例律：居父母喪作樂為不孝。（名例六，十惡條）疏謂：“作樂者，自作遣人等”，斗訟律：祖父母父母為人毆擊，子孫即毆擊之，非折傷勿論。（斗訟三十四，祖父母為人毆擊條）疏稱：“其有祖父母父母之尊長毆擊祖父母父母，止可解救，不得毆之。”此解釋之細密者也。

5．推原法意 律疏解釋刑名，往往推原法意，最足啟發。如職制律：乘驛馬輒枉道，一里杖一百。問曰：“假有人乘驛馬，枉道五里，經過反復往來，便經十里，如此犯者從何科斷？”答曰：“律云枉道，本慮馬勞，又恐行遲，于事稽廢，既有往來之里，亦計十里科論。”（職制三十八，乘驛馬枉道條）斗訟律：告小事虛。而獄官因其告，檢得重事及事等者，若類其事則除其罪，離其事則依誣論。問曰：“告人私有弩，獄官因告，乃檢得甲。是類事以否？”答曰：“稱類者，謂其刑狀難辨，原情非誣。所以得除其罪。然弩之與甲，雖同禁兵，論其形樣，色類全別。事非疑似，元狀是誣。如此之流，不得為類。”（斗訟四十二，告小事虛條）皆良例也。

6．不拘尼文字 唐律解釋，既皆推原法意，故可不拘尼于文字。如名例律：犯不孝流者不得減贖。（名例十一，應議請減條）問：“居喪嫁娶，合徒三年。或恐喝或強，各合加至流罪。得入不孝流以否？”答曰：“恐喝及強，元非不孝，加至流坐，非是正刑。律責原情，據理不合。”（名例十一，應議請減條疏）又賊盜律：劫囚者流三千里，傷人者絞，殺人者皆斬。問：“父祖子孫，見被囚禁，而欲劫取，乃誤殺傷子孫，合何罪？”答曰：“據律劫囚者流，傷人者絞，殺人者斬。據此律意，本為殺傷傍人。若有誤殺傷被劫之囚，止得劫囚之坐。”（賊盜十，劫囚條）夫居喪嫁娶，本為不孝，（名例六，十惡條）加至流罪而不為“不孝流”。明是殺傷人，而止科劫囚之罪，其瀟灑出塵之致，使人神往。

7．比附論罪 唐律，出入罪可以輕重相明。（名例五十，斷罪無正條）故相等者皆依類推斷。廄庫律：監臨主守以官奴婢畜產私自借。疏稱：“其車船碾硙邸店之類，有私自借，若借人及借之者，亦計庸賃，各與借奴婢畜產同。律雖無文，所犯相類。職制律：監臨之官借所監臨及牛馬駝騾驢，車船碾硙邸店，各計庸賃，以受所監臨財物論。理與借畜產不殊。故附此條，準例為坐。”（廄庫十三，監主借官奴畜產條）雜律：監臨主守，于所監守內奸者，加奸罪一等。居父母及夫喪，若道士女冠奸者各又加一等。婦女以凡奸論，（雜律二十八，監主于監守內奸條）疏稱“女居父母喪，婦人居夫喪，及女冠尼奸者，并加奸罪二等，男子亦以凡奸論”也。（雜律二十八，監主于監守內奸條）其比附之妙者，如斗訟律：問“女君于妾，依禮無服，其有誣告，得減罪以否？”答曰：“律云，毆傷妻者，減凡人二等。若妻毆傷殺妾，與夫毆傷殺妻同。又條，誣告期親卑幼，減所誣罪二等。其妻雖非卑幼，義與期親卑幼同。夫若誣告妻，須減所誣罪二等。妻誣告妾，亦與夫誣告妻同。”（斗訟四十六，告緦麻卑幼條疏）蓋先指出妻之于妾，等于夫之于妻，繼指出誣期親卑幼減所誣罪二等，三指出妻同期親卑幼，終遂斷妻誣妾，亦合減所誣罪二等。層層設比，無懈可擊也。

8．術語精密 唐律術語極精密，最足見法家頭腦，如廄庫律稱私“馱”、“載”物，（廄庫四，乘官畜私馱物條）蓋謂馱者畜馱，載者車載。又分私自“貸”及自私“借”官物，（廄庫十七，監主貸官物條及十八，監主以官物借人條）蓋貸指消費，借措使用。擅興律釋間諜，稱“間謂往來，諜為覘候”,（擅興九，征討告賊消息條）論私放征防人，則“還”謂還家，“離”稱離鎮。（擅興十二，鎮所放征人還條）詐偽律稱“問案推”者，“無罪名謂之問，未有告言謂之案，已有告言謂之推”。（詐偽七，對制上書不以實條注）皆其佳例。又名例律：“指斥乘輿，情理切害，”舊律本作言理切害，今改為情。（名例六，十惡條疏）夫“情”者指斥之內容，“言”者指斥之方式。一字之差，出死入生，亦云尚矣。

9．文字美妙 唐律文字最美妙，蓋律文簡潔，注疏典雅。如斗訟律疏釋過失，“謂耳目所不及，假有投磚瓦，及彈射，耳不聞人聲，目不見人出，而致殺傷。其思慮所不到者，謂本是幽僻之所，其處不應有人。投瓦及石，誤有殺傷。或共舉重物，而力所不制。或共升高險而足蹉跌，或因擊禽獸而誤殺傷人者，如此之類，皆為過失”。（斗訟三十八，過失殺傷人條）斷獄律釋疑罪：“疑謂虛實之證等，是非之理均，或事涉疑似，傍無證見，或傍有聞證，事非疑似之類。”（斷獄三十四，疑罪條）衛禁律稱不覺及迷誤不出宮殿，謂“營造之所，院宇或別，不覺眾出。或迷誤失道，錯向別門，非故不出”。（衛禁八，宮殿作罷不出條）數語宛轉如畫。世稱拿破侖法典為文學絕作，法律文字，不必盡為惡劣，中西之例正同也。

10．迭出問答 唐律中問答，辨難析疑，最足益人神智。而其層出不窮，尤覺繽紛滿目。如名例三十七犯罪未發自首條解自首，問答不下四次。名例三十老小廢疾條解收贖，三十八犯罪共亡條解捕共亡除罪，賊盜十五造畜蠱毒條解蠱毒緣坐，問答皆由再而三。其答而又問之例，舉目皆是，無庸列舉。

11．注疏與律有出入 律注及疏，有時定刑較律為輕重。如名例律，以贓致罪，頻犯者累科倍論。注稱：“即監臨主司，因事受財，而同事共與，若一事頻受，及于監守頻盜者，累而不倍。”（名例四十五，二罪從重條）斗訟律：五品以上，毆傷議貴，加凡斗傷二等，疏稱“五品以上，毆傷議貴，或毆不傷，亦各加凡斗毆二等”。（斗訟十六，九品以上毆議貴條）又曰：誣告人各反坐。注謂反坐致罪，準前人入罪法至死，即前人未決者，聽減一等。而疏稱“若誣人反逆，雖復未決，引虛不合減罪”。（斗訟四十一，誣告反坐條）皆較律為重者也。衛禁律：畜產唐突，守衛不備，入官門者杖一百。疏稱“若入殿斗，律更無文，亦同宮門之坐”。（衛禁十七，車駕行沖隊條）然同律：闌入宮門徒二年，殿門徒二年半。（同律二，闌入宮門條）則較律為輕矣。

12．文字取變化 唐律文字，取變化而不取劃一。如廄庫律言官物私自貸，則稱“監臨主守”,（廄庫十七，監主貸官物條）言私自借則稱“監臨主守之官”。（同律十八，監主以官物借人條）斗訟律，或稱“毆本屬府主”,（斗訟十三，毆府主縣令父母條）或稱“皇家袒免親而毆之”,（同律十四，皇家袒免以上親條）又設例或稱“假有”，或稱“設有”。（同律十五，流外官毆議貴條疏）斷獄律，或稱“婦人犯死罪，懷孕當決”,（斷獄二十六，婦人懷孕犯死罪條）或稱“婦人懷孕犯罪應拷”。（同律二十七，拷決孕婦條）皆不一律。蓋所謂“隨文設語，更無別例”也。（名例三十，老小廢疾條疏）

13．引用文字參差 律疏引用前后文，每從簡略，殊不似斷獄律“具引正文”之旨。（斷獄十六，斷罪引律令格式條）如名例五十五稱日者以百刻條疏稱：“斷獄律云：七品以上，犯罪不拷，皆據眾證定罪”云云，實則較本條（斷獄六，八議請減老小條）大為簡略。名例五十一稱乘輿車駕條疏稱：“依衛禁律，車駕行沖隊者徒一年”，實即衛禁律之本文也。（衛禁十七，車駕行沖隊條）而律文及注與疏，又統稱為“律”。如名例十七以官當徒條疏：“問曰，律云，若去官未敘亦準此”。所稱律，實是律注。名律五十七稱道士女冠條疏：“賊盜律云，有所規求。而故殺期以下卑幼者絞”，所稱律乃律疏之文也。（賊盜六，謀殺期親尊長條疏）

14．分卷無深意 唐律十二篇，先后次序，皆有取意，詳各律篇首疏。惟其各律分卷，則無所取。如卷九與卷十，卷十二與卷十三，卷二十一與二十二，卷二十三與二十四，義尚相屬，卷帙已分。殆純以篇幅為斷者也。

15．間或陷于形式主義 戶婚律，許嫁女，已報婚書，而輒悔者杖六十。雖無許婚之書，但受娉財亦是。娉財無多少之限，酒食者非。（戶婚二十六，許嫁女報婚書條）疏稱：“娉財無多少之限，即受一尺以上，并不得悔。酒食者非，為供設親賓，便是眾人同費，所送雖多，不同娉財之限。”實則供設親賓，許親之約已信，何異娉財？而酒食財娉之分如此，唐律亦有時陷于形式主義矣。

16．有兩處矛盾 唐律一部書中，有兩處似近矛盾。職制律云，在禮及詩，妻同卑幼。（職制三十，匿父母夫喪條）斗訟律亦稱妻義同于幼，（斗訟二十四，毆傷妻妾條）及妻義與期親卑幼同。（斗訟四十六，告緦麻卑幼條）而賊盜律乃稱：“妻服雖是期親，不可同之卑幼。”（賊盜四十七，略賣期親卑幼條）此其一也。賊盜律：奴婢部曲，法為主隱，其有私和不告，得罪并同子孫。（賊盜十三，祖父母夫為人所殺條）斗訟律則云：“奴婢部曲非親，不同子孫之例。”（斗訟三十四，祖父母為人毆擊條）此其二也。此與奴婢被強盜殺傷，偶同良人之例不同。（賊盜三十四，強盜條）似未可以，“當條見義，亦無一定之理”解之也。（名例十八，十惡返逆緣坐條疏）

17．近人批評 近人對唐律作批評者，董綬經曾舉其特色六點。一、化外人有犯，分同類異類，開國際適用先例。二、斷罪無正條，設舉重舉輕，示斷獄適用決事之方法。三、瀆職之罪，于監臨主守，特設重科。四、夫婦平等。五、于若干重條，人民負告密義務，為后世預防犯罪權輿。六、維持家庭團體。（早稻田法學會志第二號，475～480頁）朱方在其《中國法制史》中，則稱道其目的主義、人格主義、感應主義、人道主義，及術語精密諸端。（158～161頁）其統論中國法者，巴系佛爾特（J.W.Bashford）列舉十大特點。一、每種犯罪皆定有身體刑。二、科罰嚴厲，但執行時又可減宥。三、條理異常清晰，每一特別案情，可得確切判決。四、在本國區域內，有無上權力。五、司法管轄受地方自治政府限制。六、皇帝敕力，較地方規程為優越。七、缺少辯護規定。八、司法管轄特點，在訴訟程序的方法上。九、社會對犯罪須負責任。十、司法機關大弊，在司法權行政權為同一官吏所掌握。（China pp.274～283）。淺井虎夫謂要點有三。一、私法規定少而公法規定多。二、法典所規定者，未必即現行法。三、中國法多含道德分子。（中國法典編纂研草史，陳重民注本）。王世杰則分為五點。一、道德與法律的界限，沒有十分畫清。二、法典范圍雖寬，而法律存諸習慣者仍眾。三、科比之制，相傳未變。四、律外多例，而例每效高于律。五、法典律文，未必皆為現行法。（北京大學社會科學季刊三卷一號）薛祀光稱法律和道德非常接近，及刑罰非常繁重，為中國法系之兩種特征。（中國法系的特征及其將來，見社會科學論叢一卷四號）。黃秉心于保持綱常外，特指出：一、法官責任，二、親屬容隱，三、自首制，四、犯罪細別，五、保辜制，為中國法律特色。（中國刑法史，419～429頁）論清律者，愛丁堡評論（The Edinburgh Review）盛贊其規定近情理，條款簡潔，意義顯霍，文字平易（Vol XVI,1820 p.476）。論中國法系之將來者，韋格穆爾（J.H.Wigmore）謂“中國法制，雖經朝代之變動更迭，仍巍然存在于一精力旺健之四萬萬人國家中”,（Panorama of the world's Legal Systems vol.I.p.201）并志于此，以資參考。