二、漢（206 B.C.—220 A.D.）

（一）漢朝律令繁瑣

李悝所造《法經(jīng)》六篇——盜法、賊法、囚法、捕法、雜法、具法——據(jù)說是“集諸國刑典”而成的。后來商鞅傳之相秦（359B.C.）改“法”為“律”，是為秦律。到了漢朝，蕭何為相（201B.C.），捃摭秦法，加上戶律、興律、廄律三篇，是為“九章之律”。及至到了武帝時(shí)代（140B.C.—87B.C.），更非常迅速的發(fā)展。九章之外，又添了叔孫通的“傍章”十八篇，張湯的“越宮律”二十七篇，趙禹的“朝律”六篇，一起共六十篇，這是整個漢律的輪廓。于是綱禁周密，法令繁瑣。《漢書·刑法志》說：“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比，萬（?）三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹”。后來元帝（48B.C.），成帝（28B.C.），一再下詔刪減律令，可是當(dāng)時(shí)的官吏，沒有材具，不能因時(shí)建立明制，為一代之法，只舉數(shù)事，敷衍應(yīng)命而已。到了后漢，二百年間，據(jù)《魏書·刑罰志》說，律章亦無大增減。和帝永元六年中（94A.D.），廷尉陳寵一度建議平定律令，要把當(dāng)時(shí)的死刑六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一，減削到大辟二百，耐罪、贖罪二千八百，以符呂刑中“五刑之屬三千”之?dāng)?shù)。可惜未及施行，而陳寵以他事獲罪。后來就再沒有人談起了。

（二）漢之春秋折獄

漢朝的法令，雖然發(fā)達(dá)，但同時(shí)以經(jīng)義斷獄，尤其以春秋決獄的風(fēng)氣，非常盛行。這里我想有下列三個原因。一、律令發(fā)展的太快，大家對于它們的認(rèn)識，不夠深刻和普遍，因之對于條文的引用和解釋，都不熟練。二、漢室崇尚儒家的經(jīng)術(shù)，而依儒家的見解，經(jīng)書的權(quán)威（Prestige），根本高于法令。三、秦漢之際，儒家的學(xué)者本來眾多。秦始皇焚書坑儒，只能使他們暫時(shí)斂跡，而民間習(xí)儒的，仍然不少。自然他們對于經(jīng)義有所獨(dú)長。至于春秋之特別見重，更屬顯然。孟子說，孔子作春秋而亂臣賊子懼；儒家不但認(rèn)為春秋是孔門最高的學(xué)問，也認(rèn)為是治國平天下最實(shí)用的工具。而春秋的三傳，在漢朝最初發(fā)達(dá)的是公羊，而公羊最是喜歡從文字中探求微言大義，而認(rèn)定每項(xiàng)記載皆包涵有褒貶賞罰的。再加上傳公羊的董仲舒在漢朝的特別崇高的地位，和他對于政治和學(xué)術(shù)的深遠(yuǎn)的影響。我有時(shí)候想，漢朝之崇尚經(jīng)術(shù)，是因?yàn)槌缟写呵铮鴿h朝之崇尚春秋，是因?yàn)槎偈嬷怨蛘郦z。即使不是如此，董仲舒春秋折獄之大有助于經(jīng)學(xué)在漢朝之發(fā)展，是毫無疑問的。

《漢書·藝文志》載有“公羊董仲舒治獄十六篇”，后來或稱“春秋斷獄”、“春秋決事”、“春秋決獄”、“春秋決事比”。《漢書·應(yīng)劭傳》說，“膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數(shù)遣廷尉張湯，親至陋巷，問其得失。于是作春秋決獄二百三十二事，動以經(jīng)對。”此書至宋時(shí)已經(jīng)失傳。現(xiàn)在把古書所記載的，摘錄三則，以示大概：

“時(shí)有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙，養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙。甲當(dāng)何論？仲舒斷曰：甲無子，振活養(yǎng)乙。雖非所生，誰與易之？詩云：螟蛉有子，蜾蠃負(fù)之。春秋之義：父為子隱。甲宜匿乙，而不當(dāng)坐”。（《通典》六十九）

“甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙。甲當(dāng)何論？或曰，毆父也。當(dāng)梟首。論曰：臣愚以為父子至親也。聞其斗，莫不有怵悵之心；扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義：許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂‘毆父’，不當(dāng)坐。”（《御覽》六百四十）

“甲夫乙將船，會海風(fēng)盛船沒，溺流死亡不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰，甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當(dāng)棄市。議曰：臣愚以為春秋之義：言夫人歸于齊。言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順。嫁之者歸也。甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明于決事，皆無罪名，不當(dāng)坐。”（《御覽》六百四十）

以上是董仲舒春秋決獄的例子。還有文帝時(shí)，淮南王安造反（174 B.C.），膠西王端引據(jù)春秋：“臣毋將將而誅”，說安應(yīng)當(dāng)伏法，安遂廢死。景帝時(shí)，太后想立景帝之弟梁王為太子（153 B.C.），袁盎等說春秋以宋宣公死不立子為非，說服了太后，乃送梁王之國。昭帝時(shí)（82 B.C.），有人自稱是武帝之子戾太子，朝野哄然，雋不疑謂春秋以衛(wèi)輒之不納蒯聵為是，立送詔獄。這三件案子，我認(rèn)為對于春秋和經(jīng)術(shù)在漢朝的地位，曾經(jīng)發(fā)生了有決定性的影響。

程樹德在他的漢律考中有春秋決獄考一卷，考證出的事實(shí)，有六十余條。研究漢律的，對之不能不特加注意。

（三）漢世法學(xué)昌明

漢朝的律令繁瑣，固不免為后人詬病，可是兩漢時(shí)法律學(xué)的發(fā)達(dá)，我們卻不能不為之大書特書。原來漢朝的風(fēng)氣，治律有家，都是子孫并世其業(yè)，聚徒講述，往往都是好幾百人。舉其最著者為例，西漢時(shí)有南陽的杜周、杜延年父子，延年所傳的，人稱為小杜律，傳流后世。有東海的于公于定國父子，當(dāng)時(shí)人稱“張釋之為廷尉，天下無冤民，于定國為廷尉，民自以無冤”。有泰山的鄭弘、鄭昌兄弟，皆以通法律名于時(shí)；東漢時(shí)有潁川的郭弘、郭躬、郭晊、郭鎮(zhèn)、郭禎、郭禧、郭旻，家世習(xí)法，一家中為廷尉者七人。有沛國的陳咸、陳寵、陳忠，有河南的吳雄、吳訴、吳恭，都是三代明法，而吳家且三代皆為廷尉。潁川鐘皓，世善法律，教授門生千有余人，皓之曾孫鐘繇，繇之子鐘會，父子繼業(yè)，聞名于時(shí)。程樹德漢律考，搜輯兩漢的法律家，凡得七十五人。漢代法學(xué)之盛，可以概見。而研究法學(xué)者既多，理論上自然不免就有了多少宗派。所以后來講漢律的，有“叔孫宣，郭令卿，馬融，鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬言，凡斷罪所當(dāng)由用者，合二萬二千六百七十二條，七百七十三萬二千二百余言。言數(shù)益繁，覽者益難”。到了魏明帝時(shí)（227?），下詔“但用鄭氏章句，不得雜用余家”。這和羅馬時(shí)代提歐斗修第二及瓦楞廷第三東西兩帝（Theodosius Ⅱ Valentin Ⅲ）在紀(jì)元四二六年公布的解釋法（Law of Citations）：一切古法的解釋，各家學(xué)說有不同者，一律以五大家為準(zhǔn)，五大家有不同者，一律以帕皮尼央（Papinianus 212）為準(zhǔn)，正是若合符節(jié)，不過只是早了二百年罷了。我們再看何休注公羊，鄭康成注周禮，都曾經(jīng)引用漢律來解經(jīng)，而許慎注說文，并且引漢律來解字。當(dāng)時(shí)學(xué)者喜歡談法律的風(fēng)氣，也是頗有趣的。

漢代的法律學(xué)，有這樣的發(fā)達(dá)，所以漢律的權(quán)威（Prestige），異常之高，而使?jié)h律支配了整個中國法系的傳統(tǒng)。在《中國法制史》上，兩個有重要貢獻(xiàn)的朝代，在制定法律時(shí)，一方面在修改前一代的法典，另一方面，則無不是在直接采摹漢律——晉與北魏，皆是如此。漢律對于我們法律的影響，一直到今天，我們?nèi)糇屑?xì)推求，也還可以找出若干痕跡。

漢律的文字，在六朝末年，尚有人引用過。到了唐代，即已完全佚失。宋末的王應(yīng)麟（1223—1296），作過《漢制考》，這是后人考證漢律之始。可惜繼起無人，一直到了清末，研究漢律的學(xué)者，才比較多起來。沈家本的漢律摭遺二十二卷（寄簃叢書），程樹德的漢律考八卷（《九朝律考》），都是非常有價(jià)值的著作。中國舊法律的刑名法度，現(xiàn)在有許多項(xiàng)目還可以很有把握的追溯到漢朝，都倚仗他們二人的功勞不少。