一、春秋（770B.C.—404 B.C.）及戰國（403B.C.—221 B.C.）

（一）古史材料缺乏

凡是一個民族，經由原始社會，形成一個有組織的國家，必定有它的一套法律制度在發生作用。因之所有民族的原始法律，都有它們的共同和類似之點。關于原始法律的研究，是社會學、民族學、法律哲學的，而不是法律學的課題。有些治中國法制史的，每每喜歡從“法”字、“律”字的研究開始，而去在《易經》、《說文》等書上去下功夫。這是以不適當的工具，從事于不必要的工作，做起來很勉強，結果并無價值。

凡談中國古法律的，必定談到書經中的呂刑（呂侯是周穆王的司寇“作呂刑”951 B.C.?）。《書經》是否為漢人偽造，姑且不論；即使我們認定呂刑是西周的文字，但是除了“五刑之屬三千”，“大辟二百”等幾個籠統的數目字，和“五辭”、“五刑”、“五罰”、“五過”等幾個“五”字起頭的名詞以外，它并沒有什么有關法律的內容。但是因為自從漢魏以來，凡是討論法律的人，在寫文章的時候，總是歡喜用引它一兩句，以飾詞藻，因之遂享有大名。實則呂刑對于中國的法律思想和制度，事實上并沒有發生過多大的影響。本來沒有法律性的東西，怎么能發生法律上的作用呢？此外還有春秋時鄭國子產的“刑書”（《左傳》昭公六年，538 B.C.），晉國趙鞅的“刑鼎”（《左傳》昭公二十九年，513 B.C.），也是法制史課本上常見的項目。但是除去舉出來當時知識分子中有力人物（叔向、孔子）之不以為然，而間接的說明了當時一般風氣之不看重成文法。此外在法制法理方面，它們并沒有供給我們任何一點具體的知識。

（二）戰國的法家思想

戰國時的“法家”——《漢書·藝文志》所稱的李悝、商鞅、申不害、慎到、韓非之外，后人又加上管子和尹文子——在中國思想史上，久矣夫不為正統派學者所推崇，而在最近三四十年來，卻甚為時髦，在許多法制史書上，都占著重要的篇幅。但此中有好幾個誤解存在，我們不能不予以辨正。

1．所謂“法家”，并不包括李悝。李悝是魏文侯的老師，造的《法經》六篇（約400 B.C.），后來商鞅傳之于秦，蕭何用之于漢，從此兩千四百年的中國法律，再也脫離不了他的系統。稱李悝為中國法律之祖，實在一點也不夸大。不過李悝的法經，除去一部分內容，寄生在后來的法典中，它本身久已失傳。所以后人所稱的法家，李悝并不能被包括在內。而李悝對于中國法律的關系，也就并不代表法家對于中國法律的關系。此其一。

2．法家乃政治家而非法律家。這些法家的著作，其全部的內容，無不是在說明如何取得國王的信任，如何把國家弄得安定富強，如何治國第一必須重用法律，而不是對一些實質的法律問題，有若何深刻的探討。他們是一群政治家，法律哲學家，而不是法律家；至少他們的書，是講權術的政治學，間或略帶一點法律哲學，而不是法律學。“法家”（Legists）并不就是“法律家”（Jurists）。此其二。

3．法家理論，有許多與儒家相同。法家特別注重法律，所以對于法律的討論也比較多。有些學者，曾經舉出好幾點，認為是他們的特殊見解。實則儒家們的法律見解，有許多和他們是相同的。

（1）法宜公布。韓非子：“法者編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也。”商君書：“諸官吏及民有問‘法令之所謂也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲問之法令’明告之；故天下之吏民，無不知法者，吏明知民知法令也，故吏不敢以非遇民”。然而這就是孟子所強調的“明其政刑”的“明”（《公孫丑》）。

（2）法重綜合名實。韓非子：“正名覆實，不罰而威……是非隨名實，賞罰隨是非。”然而“正名”之重要，正是孔子所最強調的一點，而曾經明白地指出“名不正則……刑罰不中……則民無所措手足”（《子路》）。

（3）法宜客觀。韓非子：“釋法術而心治，堯不能正一國，去規矩而妄意度，奚仲不能成一輪。”管子：“為人君者，棄法而好行私，謂之亂。”可是孟子也說過，“不以規矩，不能成方圓”，和“遵先王之法而過者，未之有也”（《離婁》）。也都是說明了法律之不宜主觀。

（4）法宜進化。韓非子：“治民無常，惟治為法，法與時轉則治。”商君：“治世不一道，便國不法古。”然而孔子號稱圣之“時”者：“行夏之時，乘殷之輅，服周之冕”（《衛靈公》），正說明他不是死守一個時代的成規。所以有時候他固然違眾從禮，有時候他卻肯舍禮從眾（《子罕》），儒家并不是不講進化的。

此外還有人說到法家認為任法可以無為而治，如管子所說“法立而不用，刑設而不行”；和法家認為法律有最高效率，如李斯所說“罪輕督深……民不敢犯”。但這都是他們形容法律作用的夸大，而不是他們對于法律內容的主張，我們無須加以討論。

但是法家對于法律的理論，有一點十分值得我們的注意，即法律的平等性是也。如韓非子：“刑過不避大臣，賞善不避匹夫”；商君：“刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令，犯國策，亂上制者，罪死不赦”；管子：“君臣上下貴賤皆從法”。這是法家和儒家講法律最不相同的地方。從法律思想的進化觀之，不能不說是比儒家法律觀念高明的一點。此外他們還說明法律應當一致：韓非子，“法莫如一而故”；應當安定：韓非子，“執一以靜，使名自命，令事自定”；應當有高度的強制性：商君，“有敢剟定法令，損益一字以上，罪死不赦”，管子，“憲法布，有不行憲者，謂之不從令，罪死不赦”。也都比儒家們說的更為透徹。

4．法家和儒家的分野，在禮和法的關系。我們詳讀法家各書，可以看出來，他們和儒家的真正分別，完全在他們對于“禮”和“法”二者的看法。原來法家之不是不注重禮，和儒家之不是不注重法，正是一樣。管子說：“禮義廉恥，國之四維”（《牧民》），商君說：“賢者更禮”（《史記商君傳》）。這是法家之說到“禮”。孔子說：“刑罰不中，則民無所措手足”（《子路》）；又說：“君子懷德，小人懷刑”（《里仁》）；又說：“謹權量，審法度，修廢官，四方之政行焉”（《子張》）。孟子說：“上無道揆，下無法守，國之所存者幸也”（《離婁》）；又說：“入則無法家拂士，國恒亡”（《告子》）。可見儒家更是常常談到“法”。

但是把禮和法二者并列起來，而比較其對于國家的作用，則儒法兩家的見解，大相徑庭。儒家認為治國之道，應當以禮教為主，而以法律為輔，而法律的任務，只是來輔助禮教的。所以孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《為政》）。孟子說：“徒善不足以為政，徒法不能以自行”（《離婁》）；又說：“善政民畏之，善教民愛之，善政得民財，善教得民心”（《盡心》）。就是這個道理。唐律說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”（《名例疏》）；說得更為清楚。而法家則和此恰恰相反：他們認為要治國，最好莫過于用法律，用德禮是無用的。所以管子說：“法者天下之至道”（《明法》），尹文子說：“萬事皆歸于一，百度皆準于法”（《大道上》）；韓非子說：“治者用眾而舍寡，故不務德而務法”（《顯學》），他甚至于說：“禮者忠信之薄而亂之首也”（《解老》），其持論的極端到何等程度！至于談到法律的實質，則兩家的理論，相去更為遼遠。儒家認為法之所以為法，就是因為它是德禮之輔。就是說：凡是法之所禁，一定是禮之所不容，凡是禮之所許，也一定是法之所不禁。所以大戴禮說：“禮者禁于將然之前，法者禁于以然之后”（《禮察》）。后來漢人說：“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑”（《后漢書·陳寵傳》）；宋人說：“刑為禮之表”（唐律釋文序），這都是以禮教說明法律的論調。而法家的理論，則認為法律本身即有其獨立的，內在的價值（Intrinsic value），而不須要從別的價值方面來取得其存在的理由。他們說，“法”就是法，根本不須要問什么禮不禮。所以韓非子說：“法者編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也”（《難三》）；管子說：“生法者君，守法者臣”（《任法》），說得何等簡捷了當。而慎子說：“法雖不善，猶愈于無法”（《群書治要》），更是一種最徹底的形式論（Formalistic Law Theory），和現在最摩登的形式論者的口吻，簡直沒有兩樣。

5．法家后來“中斷”的原因。戰國法家的成就，到了商鞅、李斯，先后相秦，吞噬諸侯，囊括四海，而達到了登峰造極的階段。但秦雖強盛，不數十年而亡，商李二人，亦皆不得善終。漢興之后，認為秦室之亡，亡于用法之弊，所以到了武帝，極力表彰六經，而罷黜百家，民間因之不敢也不再有人喜歡去學法家的理論。此其一。秦漢以后，中國長時間的成了統一的局面，再沒有許多爭強奪霸的諸侯。讀書人雖不無戰國法家的雄心，但是再沒有游說諸侯的機會，因之也不敢再作法家的論調，所以也沒有這一類型的著作。此其二。漢室推重儒家，固然因為儒家的理論，一部分頗合帝室的胃口。但是儒家的倫理和哲學，也實在是適合于匱乏經濟下的中國農業社會，所以能十分深入人心。而儒教的法律觀和法家的形式法律論是不能相容的。儒教得勢，法家自然不能抬頭。此其三。法家的法律理論，因為把法看得高出一切（Supremacy of Law），所以必然要走上形式主義的途徑。而形式主義的法律論，是一個沒有血肉的骨頭架子，本身也說不過儒家的禮教法律論。此其四。雖然如此，但是法家的政治理論，畢竟有它的一部分真理存在，所以法家的精神，也一直繼續不斷的在影響著后世。我們舉幾個最顯著的人物來說，三國的曹操、諸葛亮，宋朝的王安石，明朝的張居正，這全都是百分之百的法家。不過因為傳統風氣的關系，法家的名稱不太好聽，所以他們都不肯自稱為法家罷了。但是我們卻不可因此而忽略了這一個重要的事實。此其五。