（四）ETR發展不暢的法律原因

1. 傳統法律對可轉讓單據的“紙質”要求

可以說，“可轉讓單據”與“電子化”在本質上是矛盾的。可轉讓單據的根本特點，是權利與單據這張紙結合在一起，需要依靠“紙張”這一物理存在來證明和轉讓權利。而電子化的根本特點，則是在電腦與網絡組成的開放環境下從事各種活動，是“無紙化的”。電腦可以處理信息，卻不可以處理實物；同樣，網絡可以傳輸信息，卻不可以傳輸實物。單據作為一個必須具備的實物憑據，無法通過網絡進行傳送。這種“單據”與“無紙化”的對立，在法律上就體現為可轉讓單據電子化必須面對傳統法律對“紙質”的要求。

傳統法律中承認的可轉讓單據，都是紙質的單據。雖然與“書面”“簽字”“原件”等要求不同，法律很少明確規定“紙質”的要求，但這一要求暗含在可轉讓單據法的一系列重要概念中。

首先，“票據”“單據”在中文中本身就是紙質的意思。在《ETR示范法》起草時，“可轉讓單據”前本來使用了“紙質”的前綴，但中文、阿拉伯文、英文和俄文的文字專家都認為其文字中“單據”已經含有“紙質”的意思，因而為了表達的簡潔，在中文、阿拉伯文、英文和俄文版本中放棄了“紙質”的前綴，僅在法文和西班牙文中，為了語言上明確起見，在“可轉讓單證或票據”前加上了“紙質”一詞。[36]

其次，“持有”是可轉讓單據法律規范中最核心的概念。有價證券者，利用其所表彰之權利時，以其占有為私法上要件之證券也。有價證券法的全部制度，都在于保護“持有人”的權利。例如，我國《票據法》第4條規定：“……持票人行使票據權利，應當按照法定程序在票據上簽章，并出示票據。……本法所稱票據權利，是指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利，包括付款請求權和追索權?！蔽覈逗Ｉ谭ā返?1條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證?！逼渲小皳越桓敦浳铩北砻鳈嗬耸浅钟刑釂蔚娜恕５?8條也規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單記載的規定確定。”倉單的權利也是歸于倉單持有人。我國《合同法》第387條規定：“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利?！逼睋?、提單和倉單的權利行使都以持有單據為條件。在單據遺失等情況下，只有通過法定的公示催告程序才能行使權利。而有價證券法中的“持有”是指合法占有，“占有”在民法中則是指對有體物的物理上的實際支配。沒有有形的紙張，就沒有占有，也沒有持有。

再次，對紙質的要求也體現在“背書”這個概念中?！氨硶笔怯袃r證券權利轉移最重要的程序性要求。而“背書”并非任何簽名，而必須是在“紙質的背面”簽名。這種形式上的要求在票據法上體現得尤為清楚和嚴格。我國《票據法》第27條第4款規定：“背書是指在票據背面或者粘單上記載有關事項并簽章的票據行為?！钡?8條規定：“票據憑證不能滿足背書人記載事項的需要，可以加附粘單，粘附于票據憑證上。粘單上的第一記載人，應當在匯票和粘單的粘接處簽章。”簽名簽在其他地方就沒有背書的效力。我國《海商法》也規定了背書。其第79條規定：“提單的轉讓，依照下列規定執行：（一）記名提單：不得轉讓；（二）指示提單：經過記名背書或者空白背書轉讓；（三）不記名提單：無需背書，即可轉讓。”我國《合同法》第385條規定：“存貨人交付倉儲物的，保管人應當給付倉單?！钡?87條規定：“倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。”我國《海商法》和《合同法》都并未對何為“背書”加以定義，但根據大陸法系的傳統，應該“準用”《票據法》中的相關規定。

最后，對紙質的要求還體現在“格式”的要求中。這同樣在票據法中體現得尤為明顯。如我國《票據法》第108條規定：“匯票、本票、支票的格式應當統一。票據憑證的格式和印制管理辦法，由中國人民銀行規定?！蔽覈吨Ц督Y算辦法》第120條規定：“簽發支票應使用碳素墨水或墨汁填寫，中國人民銀行另有規定的除外?！?/p>

2. “紙質”要求阻礙了ETR發展

由于ETR不具有紙質形式，不符合法律的明確規定。因而其雖然自稱為“可轉讓記錄”，是否真的法律意義上的可轉讓并不明確。而法律地位不明確，對ETR的價值構成了根本性損害。因為ETR本身只是一組并無價值的電子信息，有人愿意接受ETR，對ETR付費，前提是確信ETR能代表一筆金錢或一票貨物。如果這個確信被動搖，受讓ETR的意愿會顯著減弱或喪失。紙質可轉讓單據在國際貿易中能廣泛使用，與其具有較為穩定的國際法律環境有關。如早在19世紀末各國就開始了解決票據法沖突、統一國際票據法的努力。國際聯盟牽頭制定的1930年《統一匯票本票法公約》和1931年《統一支票法公約》很大程度上統一了大陸法系各國的票據法。1988年，聯合國通過了《國際匯票和國際本票公約》，意圖進一步統一日內瓦票據法體系與英美法票據法體系。關于提單不像票據那樣存在廣泛適用的國際公約，但“提單代表貨物本身”這一規則卻是廣泛接受的商業慣例，而且在許多國家法律中也有相應體現。[37]故意模糊電子記錄與紙質單據在法律地位上的不同，對電子記錄的受讓人并不公平。法律地位是否明確，會直接影響業界對電子可轉讓記錄的接受度。

從當前ETR使用情況來看，不少國家制定有電子票據的法律，對電子提單、電子倉單則很少有這類立法。相應地，同樣是可轉讓單據的電子對等物，電子票據明顯比電子提單、電子倉單的使用要普及。由于目前還沒有普遍承認的電子可轉讓記錄的國際規范，必須在國際范圍流通的電子提單就很難推廣使用，而電子票據的使用主要在一國境內，很少有進入跨國流通的實例。

對電子可轉讓記錄發展不暢的原因，已經有過很多探討。有人認為這只是商業界人士的保守態度所致，有人將其歸因于系統設計不夠合理[38]，也有人認為可轉讓單據從性質上看根本就不能電子化。但一個容易被忽略的簡單事實是，在傳統法律的語境下，電子可轉讓記錄根本就不是與可轉讓單據同樣的東西。由于沒有一個穩定的法律地位，沒有形成支持性的國際法律環境，電子可轉讓記錄不能做到全球自由轉讓，這是它發展不暢的一個關鍵原因。例如電子提單沒有被廣泛接受，一個重要原因就是缺乏法律規范，法律效力和價值不確定，因而商人們對接受電子提單有疑慮而更愿意要傳統紙質提單。[39]而當前進入商業實踐的“電子提單”往往都是賣方推動，也很清楚地說明了這點。[40]

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[1]電子商務是一個不斷發展的概念。IBM公司于1996年提出了Electronic Commerce（E-Commerce）的概念，到了1997年，該公司又提出了Electronic Business（E-Business）的概念。E-Commerce是指實現整個貿易過程中各階段貿易活動的電子化，E-Business是利用網絡實現所有商務活動業務流程的電子化?，F在對“電子商務”有各種定義，但一般都承認電子商務的主要特點是通過網絡完成全部或部分交易行為?！翱缇畴娮由虅铡迸c“跨境無紙化貿易”，在不同語境下各有側重，但本書并未嚴格區分使用這兩個詞語，這兩個詞語都被用來泛指各種利用電腦和網絡進行的跨境貿易活動。

[2]據我國商務部統計，無紙化貿易為進出口公司減少24%—44%的通關時間，從而降低17%—31%的貿易成本。參見商務部官網（http://www.mofcom.gov.cn）。

[3]參見聯合國國際貿易法委員會官網（http://uncitral.un.org）。

[4]《電子商務示范法》并未對“電子商務”下一個定義。但在其《頒布指南》的第7段，對電子商務的范圍進行了解釋和說明。相關法律文件見聯合國國際貿易法委員會官網（http://uncitral.un.org）。

[5]參見《ETR示范法》第2條“可轉讓單據”的定義?！禘TR示范法》中文本中將“transferable document or instrument”稱為“可轉讓單證或票據”，本書則稱為“可轉讓單據”以達到簡潔的效果，但所指的對象都是一樣的。

[6]《ETR示范法》的“可轉讓單據”的定義最初受《電子通信公約》影響。《電子通信公約》第2條第2款將可轉讓單據排除在該公約適用范圍之外，并對可轉讓單據作了一般描述?！禘TR示范法》下只是列舉了示例清單，包括匯票、支票、本票、運單、提單、倉單、保險憑證、空運單，具體哪些單據可轉讓應由適用的實體法來決定。示例清單借鑒了《電子通信公約》第2條第2款，該款規定：“本公約不適用于匯票、本票、運單、提單、倉單或可使持單人或受益人有權要求交付貨物或支付一筆款項的可轉讓單證或票據?！眳⒁娐摵蠂鴩H貿易法委員會《電子可轉讓記錄示范法的解釋性說明》，第19段、第38段。

[7]美國《統一商法典》第9條規定：“‘document’means a document of title or a receipt of the type described in Section 7-201（b）.”“‘instrument’means a negotiable instrument or any other writing that evidences a right to the payment of ……”

[8]“an instrument is a document of title to money.”Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.48.

[9]《ETR示范法》一開始打算分清可轉讓與可流通的問題，“工作組注意到，當電子記錄的轉移涉及第三方時仍然存在重大挑戰。關于這一點，會上強調，應當區分可轉讓性和可流通性，同時特別側重于后者，因為可流通性除其他外還涉及對第三方的保護。會上商定，工作組應當深入審議可轉讓性和可流通性的概念，并對這兩個概念的區別做出澄清。”A/CN.9/737，第23段。但是后來的討論中這種嘗試被放棄了，而是決定盡量回避對實體法的討論?！肮ぷ鹘M討論了可轉讓性和可流通性的區別，一致認為可流通性涉及持有人在實體法下的基本權利，因此討論應側重于可轉讓性?！盇/CN.9/761，第21段。

[10]Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.477.

[11]相關發展可參閱Jane K. Winn, What Is a Transferable Record and Who Cares, Boston University Journal of Science and Technology Law, Vol.7, Issue 2, 2001, pp.203—214。聯合國國際貿易法委員會制定《電子可轉讓記錄示范法》時借用了這個概念。

[12]謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第8頁。

[13]吳建斌：《現代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第547頁。

[14]王仁宏：《有價證券之基本理論》，載臺灣大學法律學系主編：《鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集》，臺灣三民書局1988年版，第1頁。

[15]這里的“可轉讓”并非在與“可流通”對立的意義上使用。采用這個詞更多表明的是工作組不涉及實體法下的權利義務的意圖。

[16]“提單電放”是指提單簽發后，通過電子形式將提單包含的信息傳送到目的港，收貨人打印出來后加蓋電放章，并據此或再加上電放保函等文件向承運人提貨。

[17]Helen Atkinson, Electronic Bill of Lading is Coming Soon, The Journal of Commerce, June 21, 1999.

[18]David A. Bury, Electronic Bills of Lading: A Never-Ending Story? Tulane Maritime Law Journal, Vol.41.

[19]1985年3月，中國銀行珠海市分行成立了我國境內第一家信用卡經營公司——珠海市信用卡有限公司，并發行了境內第一張信用卡——“中銀卡”。

[20]支票影像交換系統（Cheque Image System，CIS）是指通過影像技術、數字簽名技術等，將紙質支票轉化為電子影像和電子信息，通過計算機和網絡進行傳遞和處理，實現紙質支票截留的系統。支票影像交換是目前代替紙質支票的一種常見形式。

[21]美國用于國際貿易的主要是銀行承兌匯票，由于銀行承兌匯票的使用可以增強銀行的信用創造能力，美國對銀行承兌匯票市場有嚴格的管理，因而銀行承兌匯票并未電子化。

[22]Donald B. Pedersen，Electronic Data Interchange as Documents of Title for Fungible Agricultural Commodities, Idaho Law Review, 1995.

[23]“暫且不論其起源于何處，到了12、13世紀，期票支付機構所發行的票據，已成為跨地區貿易中非現金支付的一個重要工具?！狈督。骸兜聡谭ǎ簜鹘y框架與新規則》，法律出版社2003年版，第36—37頁。“波斯坦教授提出的關于英國人為什么也開始使用票據的理論很簡單。它完全出于經濟上的原因。14世紀后半葉和15世紀，英國對外貿易逐漸地集中在英國商人手里。需要用一種票據結算外國賬目。而能夠提供此項便利的個人或商號，只能是那些在外國商業中心有代理商或作為合伙人者。正是這些人從意大利金融機構‘借用’了這種匯票制度?！薄灿ⅰ呈┟淄蟹颍骸秶H貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。

[24]〔英〕施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。

[25]參見郭瑜：《提單法律制度研究》，北京大學出版社1997年版，第1—5頁。

[26]國際貿易中最常用的支付方式一般認為有四種：預付現金、賒銷、跟單托收和跟單信用證。其他還有國際保理、福費廷、返銷等多種方式。

[27]對跟單信用證的好處及其適應無紙化貿易的必要性的討論，可參見Emmanuel T. Laryea, Payment for Paperless Trade: Are There Viable Alternatives to the Documentary Credit? Law and Policy in International Business, Vol.3, 2001。

[28]United City Merchants（Inv.）Ltd. v. Royal Band of Canada.,［1982］2 Lloyd's Rep.1.

[29]謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第20頁。

[30]《90%的物流企業還不會玩倉單，其實很有用！》，載萬聯網（http://info.10000link.com），2015年12月7日。

[31]參見A.Lloyd, The Bill of Lading: Do We Really Need It? Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, Vol. 47, 1989。

[32]關于BPO更詳細的介紹可參見國際商會官網：http://www.iccwbo.org/About-ICC/Policy-Commissions/Banking/Task-forces/Bank-Payment-Obligation-（BPO），2018年7月30日。

[33]參見Klaus Vorpeil, Bank Payment Obligations: Alternative Means of Settlement in International Trade, International Business Law Journal, Vol.41, 2014。

[34]參見林清勝、周星：《BPO結算的拓展和使用》，載《中國金融》2014年第13期；王桂杰、湯志賢：《BPO，跟單信用證結算的終結者？》，載《中國對外貿易》2013年第5期。

[35]根據ICC的介紹，BPO有諸多優勢。例如，對銀行來說，可以實現自動化操作，無需審單，從而減少審單過程中的不確定因素，降低因存在不符點被拒付的風險，節約人力成本；避免履約風險，有利于加強溝通協作，匯款更快更安全；增強與預付款、賒銷、信用保險等結算方式的競爭能力；增加就業機會，如付款保證，裝運前、裝運后的融資等；通過融資，更好地掌握客戶財務狀況和資金動向。對企業來說，無紙化交易可以加快貨物流轉速度，節約開證成本，降低交易成本；提升業務處理效率，對進口商而言，不必開立信用證，對出口商而言，電子交易數據匹配可減少被拒付，收匯更有保障；可獲得一種新的全面的、低成本的風險緩釋和融資的工具；便于中小企業獲得融資，緩解融資難。

[36]參見聯合國國際貿易法委員會《電子可轉讓記錄示范法解釋性說明》，第39段。

[37]參見郭瑜：《提單法律制度研究》，北京大學出版社1997年版，第83—84頁。

[38]如SeaDocs失敗的主要原因被認為是中央登記處不夠中立，由于是由銀行和船東設立的，其他銀行不愿意委托一家競爭對手作為代理人。

[39]參見C. Pejovic,“Main Legal Issues in the Implementation of EDI to Bills of Lading”, European Transport Law, 1999, p.163。其指出：“One of the main reasons why electronic bills of lading are not used more in practice is the lack of legal regulation which causes concern to the parties regarding their legal value and effect, so that they hesitate to accept electronic bills of lading and prefer traditional paper documents.”也可參見A. Higgs and G. Gumphreys,“Waybills, A Case of Common Law Laissez Faire in European Commerce”, Journal of Business Law, 1992, p.453。

[40]關于當前“電子提單”的“賣方推動”情況，參見后文關于中國電子提單實踐的調查。