第三節(jié)　重新認(rèn)識國際法的特征

國際法是法，是不折不扣的法，但它是一個與國內(nèi)法相區(qū)別的法律體系。國際法之所以是區(qū)別于國內(nèi)法的法律體系，原因有二：首先，國內(nèi)社會是一種縱向的權(quán)力結(jié)構(gòu)，而構(gòu)成國際共同體的國家之間在很大程度上是一種橫向結(jié)構(gòu)；其次，國內(nèi)法的主要調(diào)整對象是自然人、法人及其相互間的關(guān)系，而國際法的主要調(diào)整對象是國家、國際組織及其相互間的關(guān)系。誠如王鐵崖教授所言：“盡管人和團(tuán)體跨越國界的交往關(guān)系很重要，近代國際社會是以國家為主角的，因而，一般地說，特別是在國際關(guān)系與國際法上，國際關(guān)系指的是國家之間的關(guān)系。”[129]了解國際法的性質(zhì)與特征，對于正確運(yùn)用國際法具有重要意義。

從工具主義視角檢視國際法，倘若我們把國際法比作齊天大圣的如意金箍棒，則必須首先了解如意金箍棒的特征，比如它是什么材質(zhì)的、重量為多少、舞棒對壘需要哪些技巧和注意哪些事項等。倘若如意金箍棒是木頭材質(zhì)的，那么當(dāng)青龍偃月刀迎頭砍下的時候，我們就不能直接架起如意金箍棒抵擋，否則，不僅如意金箍棒有被劈斷的可能，我們亦有被青龍偃月刀砍破頭的風(fēng)險。認(rèn)識到如意金箍棒的材質(zhì)之后，我們還需要了解它的重量，如果太重，而使用者太瘦弱，則同樣無法將如意金箍棒的威力發(fā)揮出來。此時，要么請有能力的人代為使用以應(yīng)對不利情勢；要么先把自身的肌肉和臂力練出來，再自行舞棒應(yīng)對。此外，對如意金箍棒的材質(zhì)和重量有了清楚的了解之后，我們還需要對使用如意金箍棒的招數(shù)和技巧進(jìn)行學(xué)習(xí)，千萬不能以使用豬八戒釘耙的方法去使用金箍棒，否則，不但可能無法有效應(yīng)對不利情勢，還可能會誤傷到自己。

從國際社會的現(xiàn)狀檢視，國際法的特征可以概括地表述為四個方面：

一、無政府狀態(tài)下的法律規(guī)范

“國際體系與國內(nèi)體系的一個本質(zhì)區(qū)別在于，前者處于無政府狀態(tài)而后者處于有政府狀態(tài)。”[130]無政府狀態(tài)是當(dāng)代國際社會的基本特征。[131]無政府狀態(tài)的國際社會需要基本的法律規(guī)則以維護(hù)其存在和繼續(xù)。“國際法是國家為了管制和調(diào)整它們各自在相互關(guān)系中的行為，以有助于保證有限的穩(wěn)定性和可預(yù)見性而創(chuàng)立的一套規(guī)范?！?span id="uxapahc" class="math-super">[132]

無政府狀態(tài)需要國際法，國際法只有在無政府狀態(tài)下才得以存在。一旦世界政府得以組建，立基于“國際”的國際法也就失去了其賴以存在的土壤。認(rèn)清這一特征有助于我們理解作為調(diào)整國與國橫向關(guān)系的國際法，難有可據(jù)以倚仗的“縱向”強(qiáng)制力，它系通過國與國在交往中反復(fù)博弈而得以創(chuàng)立和實(shí)施?！案鱾€行為者主要基于自己的利益函數(shù)去采取行動、進(jìn)行博弈、建立關(guān)系。國際社會和國內(nèi)社會存在著一套完整而有效的政治與行政體系不同，迄今為止，世界上也還沒有建立其如國內(nèi)法律體系一樣的、規(guī)范垂直運(yùn)作的憲政體系，也就昭示著在國際社會實(shí)行法治面臨著比國內(nèi)法治更多的困難和更復(fù)雜的問題?！?span id="z7caetu" class="math-super">[133]

二、現(xiàn)實(shí)主義的法律制度

“國際法不但是規(guī)則與制度系統(tǒng)，也是傳統(tǒng)與政治的課題?！?span id="4u4ujph" class="math-super">[134]所有社會秩序都從一些特定的事實(shí)出發(fā)，對于這些事實(shí)，法律旨在部分地予以保護(hù)，部分地予以變更或消除。但是，因為國際法不是統(tǒng)治權(quán)的秩序，而是以平等主權(quán)國家之間的協(xié)作為基礎(chǔ)的，所以在國際法中，特別強(qiáng)烈地注重法律維持的因素。在國際法中，實(shí)效原則起著巨大的作用。[135]“很大程度上說，國際法是建立在有效性原則基礎(chǔ)之上的。換言之，國際法的規(guī)定只對那些有效的訴求才會產(chǎn)生積極法律效果；新出現(xiàn)的局勢在法律上不會被認(rèn)為是有效的，除非人們發(fā)現(xiàn)這些局勢是建立在持續(xù)的權(quán)威展示基礎(chǔ)之上?！?span id="pg24u8b" class="math-super">[136]

需要說明的是，現(xiàn)實(shí)主義的法律制度并不意味著“唯利是圖”及“唯力是從”。強(qiáng)勝弱敗，這是人們一般的認(rèn)識，但如果機(jī)械、教條地加以理解，就無法解釋古今中外不勝枚舉的以少勝多、以弱克強(qiáng)的事例。[137]作為調(diào)整和維護(hù)國家間關(guān)系的國際法，要想長久地存在下去，需要在某種程度上滿足公正變革的要求和考慮正義的主張；同樣，有關(guān)公正變革的要求和正義的主張，也要考慮到現(xiàn)實(shí)情勢之實(shí)然狀態(tài)。不顧實(shí)然地追求應(yīng)然之理想，就像鳥兒企圖沖向遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其飛行能力的高空，不是翅膀被折斷，就是重重地摔在地上。對于這只鳥兒，更理性或更有戰(zhàn)略思路的辦法或許是提高體能、鍛煉肌肉，循序漸進(jìn)地提高自己的飛翔能力和飛翔高度，哪怕每次都只比上次的飛翔高度高那么一點(diǎn)點(diǎn)，只要堅持不懈，最終會發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)到達(dá)最初想要到達(dá)的高度。同時，無論如何鍛煉，飛翔高度始終是受限制的，至少無法脫離地心引力。基于現(xiàn)實(shí)主義去理解和使用國際法亦如是：在國際關(guān)系中，國家既不可能純粹以“力”服人，也無法純粹以“理”服人，力與理相互倚仗，有理無力，行不通；有力無理，難以長久行走于國際關(guān)系的“江湖”。

王鐵崖教授描述道：“這種現(xiàn)實(shí)主義，不是像有些西方學(xué)者以‘權(quán)力政治’為內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)主義或者以‘政策定向’為主導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)主義，因為我所謂的現(xiàn)實(shí)主義的現(xiàn)實(shí)乃是國際關(guān)系的現(xiàn)實(shí)，是為法律所制約的現(xiàn)實(shí)，……這種現(xiàn)實(shí)主義可以說是法律現(xiàn)實(shí)主義?！?span id="l49ul2a" class="math-super">[138]國際法不可能與國際關(guān)系、國際政治絕對隔離，[139]忽視這個“現(xiàn)實(shí)”或刻意與該“現(xiàn)實(shí)”進(jìn)行人為隔離的“臨床手術(shù)”，均無法有效地全面把握和理解國際法。當(dāng)然，需要了解的是，基于現(xiàn)實(shí)主義而做出的國際法律行為，并不是經(jīng)常以現(xiàn)實(shí)主義的方式表現(xiàn)出來，反倒是經(jīng)常以理想主義的面目呈現(xiàn)在大眾眼前。

三、處于初級階段的法律機(jī)制

國際法作為一種社會存在，其自身也有一個產(chǎn)生、發(fā)展和成熟的過程，是沿著從低級到高級、從簡單到復(fù)雜的路徑，循著形式上從不確定性到確定性、從隨意性到系統(tǒng)性，內(nèi)容上從片面保護(hù)到全面保護(hù)、從權(quán)利義務(wù)分立到權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一、從權(quán)益不均到逐步均等的趨勢和方向進(jìn)步的。這是國際法自身的嬗變與演進(jìn)規(guī)律，而且這一規(guī)律總體上也是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。盡管個別時期、個別地區(qū)之國際法可能會出現(xiàn)反復(fù)、倒退的傾向或現(xiàn)實(shí)，但那只是國際法演進(jìn)與發(fā)展過程中的小插曲。[140]

與國內(nèi)社會相比，國際社會無論是從形態(tài)還是組織結(jié)構(gòu)上看，都處在一種初級階段，反映國際社會政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化、科技之現(xiàn)實(shí)的國際法同樣也處于初級階段。不同領(lǐng)域之國際法的成熟程度雖不盡相同，比如外交與領(lǐng)事關(guān)系法比國家責(zé)任法要成熟和發(fā)達(dá)，但總體而言，“國際法是循序漸進(jìn)、逐步接近其目標(biāo)的。沒人說《京都議定書》就能有效阻止全球變暖。它僅是一個叫醒電話，一個預(yù)備性步驟”[141]?！皣H法并非處在法律發(fā)展的發(fā)達(dá)階段，而是處于尚未充分成熟的階段。”[142]

國際法處于初級階段這一認(rèn)識，對于我們深刻理解國際法的局限性有幫助?！拔抑绹H法常常讓世界上千千萬萬的人失望，而且會繼續(xù)如此。我也知道國際法并沒有在世界范圍內(nèi)消除貧困或促進(jìn)社會公平和健康，也沒有根除戰(zhàn)爭?！?span id="6cwmf68" class="math-super">[143]但是，我們還是要把某些東西寄托于國際法，因為社會越是無序，越加需要法律的規(guī)制?！翱赡苡幸恍﹪H法規(guī)則還不太完美，但它們提供了一個最低的行為標(biāo)準(zhǔn)，并在一定程度上，確認(rèn)了人類一些共同的理念。它們?yōu)樵u判國際行為的正當(dāng)性提供了獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)?！?span id="m6mpvsw" class="math-super">[144]“僅有對全球規(guī)則的尊重不會使得這個世界變成一個更安全的所在，但是不尊重這些規(guī)則，顯然已經(jīng)使得這個世界更加危險?！?span id="hj8myve" class="math-super">[145]初級階段的國際法“試圖創(chuàng)建一個框架，無論多么初級，作為一種減震器，澄清并緩和各種主張，以平衡利益”[146]。

國際法處于初級階段這一認(rèn)識，對于我們深刻理解中國在國際法發(fā)展和變動中可能起到的作用有幫助。對于一個比較完備和成熟的法律制度而言，立法參與者至多只能在現(xiàn)有的框架和體系內(nèi)對之進(jìn)行非常有限度的修改和調(diào)整。但是，對于處于初級階段的國際法而言，許多領(lǐng)域還存有空白，不少地方還有待進(jìn)一步細(xì)化。國際法之制定、改造、調(diào)整、重塑、修訂，比完善成熟的國內(nèi)法律體系的需求更強(qiáng)烈一些，國際法主體的參與機(jī)會也更多一些。當(dāng)前，世界政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)正處在變動之中，國際法適應(yīng)這種變動的方式，就是對相應(yīng)的法律規(guī)則進(jìn)行修補(bǔ)、增加、刪減。中國的發(fā)展與崛起，為積極有效地參與這個過程提供了可靠的基礎(chǔ)?？梢韵胍姡@個過程勢必相對緩慢。同時，也因為國際法處于初級階段，中國之國家利益以及中國關(guān)于國際公義之呼聲在國際法中的表達(dá)有許多空白。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)清楚，西方國家借用國際法維護(hù)國家利益的歷史反映出來的是，雖然國際法生而維護(hù)國家利益，卻無不蘊(yùn)藏于世界利益的主張之中；只有善于利用世界利益的語言來表達(dá)中國自身的利益，中國之國家利益才能得到更好的維護(hù)。[147]

四、一個以西方文明為主導(dǎo)的法律體系

西方的殖民開發(fā)與擴(kuò)張加劇了西方世界作為文明代表者的自負(fù)和優(yōu)越感，[148]在強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、軍事力量的支撐下，西方文明優(yōu)越論及歐洲中心論[149]頑固地持續(xù)到當(dāng)今時代。從國際法史的角度看，雖然在古代東方、古希臘、古羅馬都有國際法的痕跡，[150]但“國際法原則與規(guī)則是西方文明的產(chǎn)物，打上了歐洲中心主義、基督教意識形態(tài)以及自由市場觀念的烙印。國際法原則與規(guī)范主要是由大國或中型國家，尤其那些通過征服或擴(kuò)張建立起幅員遼闊的殖民地帝國的國家制定的。它們炮制了這些國際法規(guī)則，以服務(wù)于它們的自身利益。比如，它們對威脅使用武力或使用挑起戰(zhàn)爭的暴力行為沒有施加任何限制；不管一國公民在什么時候訴稱某一外國政府對其實(shí)施不法行為，他都可以請求其母國政府進(jìn)行干預(yù)，并要求該外國政府對被控制國際不法行為作出賠償。”[151]

英美學(xué)者也承認(rèn)，“國際法乃以同一社會學(xué)基礎(chǔ)（獨(dú)立國家組成之國際社會）以及同一價值基礎(chǔ)（希臘與基督教西方文化）為依據(jù)”[152]，“當(dāng)今人們所理解的國際法的基礎(chǔ)牢固地建立在西方文化和政治組織之上”[153]；甚至國際組織也是歐洲中心主義觀點(diǎn)的產(chǎn)物，它們被認(rèn)為是“華盛頓共識”的促成者，逐漸被視為自由市場觀念的支持者，支持弱化管制和以美國為中心的其他結(jié)構(gòu)性改革，以及只是促進(jìn)那些與西方國家聯(lián)系到一起的公民權(quán)利、政治權(quán)利以及“民主”治理形式。[154]

自歐洲人向外擴(kuò)張之后，國際法發(fā)展的歷史可以說是西方國家以“文明標(biāo)準(zhǔn)”對非西方國家設(shè)置歧視性門檻的歷史。例如，在西方國家眼中的晚清中國，并非文明國家，至多可給予“半文明”的地位。被視為“半文明國”或是“野蠻國”的中國，并不被歐美國家承認(rèn)完全享有國際法上主權(quán)國家的權(quán)力。[155]因此，將不平等條約、片面最惠國待遇、領(lǐng)事裁判權(quán)等施加于中國就顯得名正言順。怎樣才能由“野蠻”“半文明”進(jìn)步至“文明”呢？答案是必須改革。在這個意義上，中國實(shí)行戊戌維新乃至新政改革，改革司法制度，修訂法律，立憲以及成立國會、議會等，其目標(biāo)就是獲取國際法的主體資格，建構(gòu)“文明國”，[156]是為在對外關(guān)系中平等適用西方國際法和享有完全的主權(quán)而作的努力。誠如有觀點(diǎn)指出，中國依然糾結(jié)于對“文明”構(gòu)成要素的查找；當(dāng)“文明”標(biāo)準(zhǔn)未能統(tǒng)一時，非西方國家只能在一個空洞的“文明”的絕對命令之下，用盡一切可能的手段讓自己在任何方面都“無可挑剔”，從而嘗試獲得其原先被剝奪的完整主權(quán)。這些手段包括但不限于政治與法律的改革、對國際公約的積極締結(jié)、對國際組織和國際會議的積極參加、對戰(zhàn)爭法規(guī)的主動遵守以及對“民族性”的改造。[157]進(jìn)入當(dāng)代，自柏林墻倒塌和“9·11”事件之后，反恐、人道干涉、市場經(jīng)濟(jì)、民主等新“文明標(biāo)準(zhǔn)”，是否會成為西方國家控制國際法發(fā)展與解釋進(jìn)路的依憑，是一個值得進(jìn)一步思索的問題。

“現(xiàn)代的國際法體系是從歐洲文明的背景中推演出來的，但這已經(jīng)得到了改變，美國和蘇聯(lián)的崛起印證了歐洲的衰落?！?span id="u3e7vr4" class="math-super">[158]不過，“國際法體系從本質(zhì)上說，是一個將美國的原則傳遞到世界其他地方的體系”[159]。國際法仍然是一個以西方文明為主導(dǎo)的法律體系，這一認(rèn)識有助于我們加強(qiáng)對現(xiàn)行國際法的認(rèn)知深度，找尋變革現(xiàn)行國際法的中國立場與出發(fā)點(diǎn)。

不可否認(rèn)，國際法也有部分公正內(nèi)涵，也必須照顧非西方國家的意愿和利益。鑒此，不能只抱著“寧為玉碎，不為瓦全”的變革心理，盲目冒進(jìn)地追求非西方國家或發(fā)展中國家的利益和訴求在國際法體系內(nèi)得到絕對充分的表達(dá)，不切實(shí)際地要求將現(xiàn)行國際法“推倒重來”。同時，也不應(yīng)對以西方文明為主導(dǎo)的國際法體系持“抱殘守缺”的態(tài)度，以避免“青蛙現(xiàn)象”[160]的產(chǎn)生。一方面，沒有積極力量的注入，國際法體系由西方主導(dǎo)的現(xiàn)狀很難得到改善；另一方面，消極地等待可能會失去變革國際法體系的最佳良機(jī)。[161]

迄今為止，全球體系確實(shí)一直受到西方強(qiáng)國的支配，其中確實(shí)包含大量不公正、不合理的成分。但是，這不是中國拒絕參加全球治理進(jìn)程的充分理由，[162]中國恰恰可以在適當(dāng)?shù)那閯菹?，采用“刺猬法則”[163]，提出符合多數(shù)國家利益和要求的全球治理目標(biāo)。多元利益的調(diào)和是國際法治秩序得以形成的內(nèi)在規(guī)則，在妥協(xié)與調(diào)和中才能逐步確立國際法治權(quán)威，也才能使大、中、小各國以最少的成本獲得最大收益。[164]只不過，妥協(xié)與調(diào)和不應(yīng)是披上偽裝外衣的投降，它的過程應(yīng)當(dāng)是積極的，應(yīng)當(dāng)提高各方參與的興致；同時，它的過程也應(yīng)是合乎理性的，愿意妥協(xié)和調(diào)和與有原則地維護(hù)自己的立場或批評別人的立場，這兩者之間毫無抵觸之處。[165]