第二節　探尋國際法的法律屬性

一、法與非法之爭

人們在日常生活中經常會遇到各種各樣的法律問題，大家對法律已不再陌生。顧名思義也好，望文生義也罷，面對“國際法究竟是不是法”這個理論界的經典問題，[28]在國際法學人看來，“國際法是法”就像英國倫敦是倫敦一樣沒有疑問。

盡管如此，我們還是要認真嚴肅地對待和回答這個問題，因為：（1）幾乎從國際法學創立時開始，“國際法是否為通常意義上的法”這個問題就為學者所關注，[29]霍布斯、奧斯汀、邊沁、普芬道夫和黑格爾都曾經對這個問題作出否定的回答。[30]這個問題現在仍然引發包括法律學人在內的很多人的疑問，[31]甚至有學者將當代國際社會直接描述為“無法無天的世界”[32]。（2）霸權國與法外國家的存在，[33]致使一些普通民眾將國際法僅視為國際權力政治的“裝飾品”。誠如有學者所言：“國際法學長期糾結于國際法是否是法律這一問題。部分學者對該問題表示出不耐煩，認為其僅僅是一個定義問題，但該問題仍然揮之不去。之所以揮之不去，是因為它折射出了一種關于國際法學之目的以及它是否具有獨立的學術地位的困惑。”[34]概言之，如果國際法不是法，學習與研究它的意義就將不復存在。可以說，這個問題事關國際法的命運。

之所以會出現“國際法不是法”的觀點和認識，除了源于國際法受國際權力政治之影響的一般性觀察之外，主要是因為人們將國際法與國內法進行比較之后發現二者存在差異。最為典型的是英國法學家奧斯汀的觀點，他認為，法律是主權者的命令，[35]并且由制裁的威脅予以支持和保障其實施。國際法不是真正的法律，因為它不像國內法那樣表現主權者的意志，而只能依靠“一般輿論”或“道德譴責”加以實施，只不過是“實在的國際道德”（positive international morality）而已。[36]受奧斯汀的觀點影響，在哈佛大學法學院任教長達44年的格雷教授也認為，國際法依靠文明國家間輿論的制裁，輿論決定哪些規則是正確的，輿論認為國際法在道德意義上應當被遵守。[37]

針對奧斯汀的觀點，有觀點回應道：[38]（1）事實顯示，在許多社會中雖然欠缺正式的立法當局，但卻有一個有效且被遵守的法律制度存在，這與由國家的立法當局制定出來的法律在性質上并沒有什么不同。（2）奧斯汀的觀點即使在他那個時代是正確的，但將其用以檢視當今的國際法已不再有效。如今，在國際領域內，雖然欠缺主權立法當局，但經由國際會議或國際組織來制定“國際立法”的程序規則，在事實上已經與任何一個國家之立法程序一樣，就算沒那么有效，實際上卻解決了“國際立法”這一問題。（3）1980年，英國的波洛克爵士指出，如果國際法僅是一種道德，那么關于外交政策的國家文書的制定者就會全力集中在道德論據上。然而，事實上，他們不是這么做的，并不求助于一般的道德正義的情感，而是求助于先例、條約和專家們的意見。

國際法是不是法？對于這個問題最為簡單的回答或許是：沒有國家公然否認國際法是法，沒有國家有權不依照國際法行事，沒有國家認為可以不受國際法拘束，“當一個國家受到國際法指責時，也在使用國際法的名義進行自我辯解，國際法是法這一命題就得到反證”[39]。當然，至于國際法具體包含哪些原則、規則和制度，大家的看法未必一致。

從歷史觀之，雖然法學文獻中不乏“國際法否定論者”，但相較而言，“國際法肯定論者”還是屬于多數，[40]或者說是絕大多數。尤其是國際法學人，幾乎沒有人懷疑國際法的法律性質。

與國內法相比較，國際法之法律性質遭受質疑的論據主要集中在如下幾個方面：

第一，缺少中央的立法機關。國際社會由近兩百個主權國家構成，主權國家之間的地位是平等的。國際社會沒有超越于主權國家之上的權威立法機構，沒有處于上位的立法機關，何法之有？

第二，國際社會缺乏一個強制執行國際法的機構，沒有強制力保障的國際法自然是無源之水、無本之木。

第三，在國際關系領域，權大于法，違反國際法的情勢比比皆是，且屢屢見諸報端。當代社會的超級霸權國和強權國無視、踐踏國際法的例證歷歷在目，卻仍可以逍遙于國際法之外。

“國際法肯定論者”的回應大體如下：

第一，盡管與國內法相比，國際法缺少超越于主權國家之上的國際立法機關，但僅以此遠不足以否定國際法的法律性質。例如，我國有權立法的人民代表大會的代表是從人民中選出來的，所以不能說人民代表大會就處于上位，而人民處于下位；同理，美國人民也不會認為自己處于參議院、眾議院的下位。相對于國內社會而言，國際社會的權力的確比較分散，是無政府狀態的社會。正是在這種情況下，各主權國家對秩序的迫切需求，將促成國際法的創立。[41]只不過國際法是以主權國家協作制定的方式產生，是并立法，而不是從屬法。[42]這種并立法與國內的從屬法一樣，具有秩序、正義、效率、自由等價值屬性和功效，這一點從國際社會并沒有陷入“人人為戰”的自然狀態之中就可見一斑。[43]

第二，針對違法行為，國際法從來不缺乏強制措施。申言之，雖然國際社會沒有像國內社會一樣的法律執行機構和違法制裁機構，但這并不意味著違反國際法的國家可以免受制裁。

以國內社會為例，假設山姆大叔到某高級酒店點了一桌大餐。酒菜上齊了，沒想到山姆大叔只吃了一兩口就欲徑直離開，而沒有絲毫結賬的意思。此時，即便酒店撥打報警電話，警察（公權力）至少也得二十分鐘以后才能趕到現場了解和處理此事。請問，酒店這時可以采取什么樣的措施以保證它的經濟利益免受損失？顯然，不能讓山姆大叔在結賬之前就一走了之。在警察沒有趕到之前，酒店可以采取必要的措施禁止山姆大叔離開酒店。如果山姆大叔采用硬沖硬闖的激烈或暴力行為試圖離開酒店，酒店就可以采取相應措施使他留在酒店，直至警察到來。簡言之，即便是在國內社會，當某人或某組織的利益受到侵害，而公權力機關無法及時介入時，利益受到侵害的個人或組織可以使用必要的“私力救濟”[44]手段，以避免損失的發生。同理，在無政府狀態下的國際社會，當某個國家違反國際法，利益受到侵害的另一方也可以采取各種相應的“私力救濟”措施，以迫使違反國際法的國家對其違法行為作出糾正。

倘若山姆大叔帶著大約二十幾個人，到一家員工只有七八個人的小餐館去吃“霸王餐”，小餐館僅憑自己的力量顯然無法留住山姆大叔及其同伙或迫使其埋單。若警察在兩個小時以后才能趕到現場處理此事，小餐館又能如何呢？此時，小餐館老板可以叫來自己的親朋好友、左鄰右舍，以壯大自己的聲勢，進而迫使山姆大叔及其同伙埋單或在餐館里等待警察的介入。簡言之，在公權力救濟無法介入時，法律允許采用必要的“私力救濟”，以保證違法行為得到必要的控制和矯正。

在國際社會，倘若一個大國或超級大國憑借自身的實力，做出違反或罔顧國際法的行為，利益受到侵害的國家以其單獨力量無法進行有效的救濟時，依照《聯合國憲章》的規定，可以采用集體“私力救濟”行為，以迫使該大國或超級大國糾正自己的違法行為，甚或是給予補償。

至此，不難看出，盡管國際社會沒有中央政府的存在，但這并不意味著違反國際法的行為不會受到相應的懲處和制裁。與由統一的國家機關來懲處違法或犯罪行為的國內社會不同的是，國際社會對違反國際法行為的懲處和制裁，通常都是由國家自己或聯合其他國家以集體的方式一道實施的。

當然，上述類比只能用于說明問題，并沒有涉及實證法。國際法中的報復法律制度是現代國際法所認可的嚴格意義上的自助手段。[45]報復是一國針對另一國的國際不法行為而采取的一種相應的強制措施，它不但被視為國際習慣法的一部分，[46]而且在國際條約中也得以確立。例如，《WTO爭端解決規則及程序諒解》第22條明確將報復作為國家在其權益受到侵害時的私力救濟手段，除規定了報復的嚴格適用程序之外，還對可供選用的報復手段作了具體的限定。報復屬于制裁范圍，是制裁的一種形式。

除了受到單獨或集體私力救濟的反制之外，違反國際法的國家還可能遭受其他損害：[47]違法國的違法行為可能發生消極的先例作用，其他國際法主體可能在日后援引該國先前的違法行為來為自己對該國的違法行為進行辯護；違法國可能被驅逐出國際組織、被終止或暫停其作為多邊當事國的資格，從而喪失國際合作的利益。

更進一步說，國際社會的“準公力救濟”也不是完全付諸闕如。譬如，根據《聯合國憲章》第七章之規定，安理會有權“斷定任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為之是否存在”，并對之采取強制行動，此等強制行動包括“經濟關系、鐵路、海運、航空、郵、電、無線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關系之斷絕”。倘若安理會認為上述辦法“為不足或已經證明為不足時，得采取必要之空海陸軍行動，以維持或恢復國際和平與安全。此項行動包括聯合國會員國之空海陸軍示威、封鎖及其他軍事舉動。”聯合國安理會授權使用武力的情形雖然不多，但也絕非罕見，如1990年和1991年針對伊拉克的軍事行動；授權進行經濟制裁則較為常見，如冷戰結束后，安理會實施集體經濟制裁的對象包括伊拉克、南斯拉夫、海地、索馬里、利比亞、利比里亞、安哥拉、盧旺達、蘇丹等。

盡管有“準公力救濟”之存在，或許亦應認識到，強制措施并不是國際法實現其效力的唯一手段，也不是充分手段。即便是出現了不遵守國際法的情形，是否需要立即采取強制措施對違法行為予以糾偏也值得商榷，因為違法行為可能是多種原因導致的，也不是單靠強制措施就能糾正不法行為或消除相關后果的。[48]鑒于國際社會及國際法的特殊性，不宜忽視強制措施之于國際法實施的保障功能，亦不宜將強制措施的作用過度人為地拔高。

還應強調的是，雖然“最終由外力強制執行是一切法律有別于其他行為規則的特征，但是這并不是說，所有法律都必須具有像國內法那樣的強制執行的外力。……其實，如果國際法有了像國內法那樣的強制執行的外力，國際法就不成為國際法，而成為凌駕于國家之上的世界政府的世界法。這樣的世界法在目前是不應有的，也是在可預見的未來不會有的。”[49]更何況，法律的強制力不等于純粹的暴力。

其實，將法的制裁方式限定于恢復原狀、徒刑、罰款等傳統的國內法形態，是認為國際法缺乏強制執行力之觀點得以形成的主要原因。從法理上講，法的制裁并無固定的形式。一國若被認定違反國際法，則其可能受到的制裁是具有多樣性的，如在對外關系上被孤立、經貿關系的惡化、國民活動受阻等等。為此，我們應看到國際法的制裁方式的多樣性，而不是以國內法的概念武斷地認為國際法毫無制裁力。[50]

另外，自20世紀50年代開始，西方法理學界不少學者不約而同地對法律的“強制力”觀念予以弱化，有時甚至是予以消解，主張“強制力”的運用不是法律存在和法律實施的本質特征。[51]如哈特和富勒均指出，傳統的法律“強制力”觀念實際上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯誤觀念。[52]

第三，霸權國、強權國違反、破壞、踐踏國際法之情勢的存在，[53]與“國際法是不是法”根本就是兩個問題。法的存在是一回事，法是否得到遵守與是否被公然違反則是另一回事，“不能從相關國際法義務被違反來推定國際法的義務形同虛設”[54]。如果依循“違反國際法的情勢大量存在，所以國際法不是法”這一邏輯，無疑，國內法也不是法，因為國內法被違反的絕對數量相當之大，就連“故意殺人”這樣公然不顧國內法之禁止性規定的行為也是不勝枚舉。即便從是否得到遵守的角度觀之，“國際法的遵守程度在事實上要遠比許多，或許是大多數國內法律體系的遵守程度高”[55]。路易斯·亨金的名言即“幾乎所有國家在幾乎所有的情況下遵守幾乎所有的國際法原則并履行幾乎所有的義務”[56]，足以說明大眾可以感受到國際法之于國家的拘束力。恰如有學者所言，惡勢力橫行于國際社會，對國際法規及慣例視同棄履，然我們須注意，這僅是一個暫時的反常現象，其情形即如國內社會中一時盜賊如毛，公然劫掠，以致秩序大亂；以往的經驗告訴我們，國際社會每經一次劇變，國際法反而愈趨發揚光大。[57]

“國際法規則時不時有國家違反，各國對接受國際法規范性約束之重要性的認識程度也不一樣，但是，在這些情況下，各國經常只是想改變國際法規則，真正無視國際法的行為畢竟相當少見。”[58]“即使認為國際法具有軟弱性以及依附性的典型特征從而輕視國際法作用的現實主義大師們也認為，在歷史上的大部分時期，國家都遵守了國際法。但在特定的時間點，國家卻可能違反某一個甚至若干國際法律原則或規則，這也是諸如WTO爭端解決機制、國際法院等運轉繁忙的原因之一。”[59]

第四，雖然有不少國際法學者將美國描述為不理會國際法的國家，[60]但恰恰是美國，無論在立法上還是司法上，均明白無誤地承認國際法的法律性質及其拘束力。例如，根據美國《聯邦憲法》第6條第2款的規定，國際法、憲法與聯邦法律均是美國領土內最高的法律。美國聯邦最高法院法官在“哈巴那船案”的判決書中清楚地指出：“國際法是我們法律的一部分，在每每遇到以國際法為依據的權利問題，而適當地提請有管轄權的法院作決定時，有管轄權法院的法官就必須對國際法加以確認與適用。”[61]

之所以，產生“國際法真的是法律嗎”這樣的疑慮，關鍵是緣于“國際法與國內法之間的反差明顯的比較”[62]，以及“由于我們生活在國內法律秩序的架構中，因此我們傾向于認為所有的法律秩序都應該以國內法為樣板或者至少與國內法極為相似”[63]。有學者直言道：“那種認為因為國際法與國內法不同所以國際法不是法的觀點是完全錯誤的，就像認為因為國內法與國際法不同所以國內法不是法律的觀點一樣是不能接受的。國際法與國內法是適用于兩種結構完全不同的社會的法律，兩者的不同是由不同的社會結構決定的，國際社會的特殊結構造就了特殊的國際法。因此，我們不能以國內法作為唯一絕對的衡量法律的標準來衡量國際法。”[64]

的確如此，“西方學者經常把法律分作兩個部分，一為國際法，一為國內法。”[65]用國內法的標準來評判國際法，未免太過牽強和武斷，[66]“就如同不能用‘男人’來定義‘人’一樣，也不能套用‘國內法’的概念來理解包括國際法在內的‘法律’”[67]。“奧斯汀的錯誤在于，他把國內法的概念作為法律的一般概念，并以此為公式，生搬硬套于國際法。”[68]事實上，“因為國際法沒有國內法之諸特征，所以國際法不是法”的邏輯，與“槐樹是樹，因為柏樹不是槐樹，所以柏樹不是樹”的邏輯是一脈相承的。這類“詭辯”邏輯在中國古代早就因“白馬非馬”這則歷史故事而眾所周知了。[69]

國際法到底是不是法呢？從上述分析可知，國際法是法，其法律屬性是不容否認的，圍繞這個問題的爭論差不多快到頭了。[70]誠如路易斯·亨金所總結的：“不可否認，國際社會沒有任何政府，也沒有政府體制。但認為沒有政府體制便沒有法律，顯然是不正確的。國際體系沒有政府，也無政府體制，但是，根據某種法律制度而與政府有關的功能卻是存在的。在此，沒有立法者，卻照樣立法；在此，沒有行政機構，法律也不是通常地那樣實施，但通常得到遵守；在此，不存在具有完全強制管轄權的法院，但是，爭端得以解決，法律在程序中也得到發展。”[71]

當然，為了避免有“王婆賣瓜，自賣自夸”之嫌，我們選取非法學學者的觀點，或許更有說服力，更具有價值中立的意義。英國國際政治學者卡爾明確承認：“缺乏統一的司法機構、執法機構和立法機構，國際法的這些缺陷雖然十分嚴重，但卻不能因此而不將國際法當作法律。國際法有法律的所有基本特征。”[72]

二、硬法與弱法之問

解決了國際法的法律屬性這一疑慮之后，還必須直面另一個緊隨其后的問題：“與國內法以及國內法的強制執行所可以利用的方法相比較，國際法肯定是較弱的法律”[73]，那么國際法是弱法嗎？

首先應當說明的是，弱法并不是獨立的法源，也不是法律規范的分類方式，而是一種描述性的稱謂，[74]借以描述那些用硬法難以描述的東西，如指南、行為準則、決議、建議及行動計劃、模糊的條約條款、未經批準的公約等。它們顯然不是硬法，但也難說與法不相關，將之歸類為弱法，遂成為一種“一勞永逸”之舉。

周鯁生教授認為：“在各國家之上尚未有中央政府可以厲行國際法規；因為如此，國際法比較國內法為弱。”[75]國際法雖然具有法律拘束力，但是原來不具有一定的制裁規定，這是國際法作為一個法律部門最突出的缺點，因而一向被認為是較弱的一個法律部門。雖然在第二次世界大戰（以下簡稱“二戰”）前后出現了國際法的制裁規定，但是國際法對違法行為的規定主要還是集中在戰爭法領域，只能算是有了一部分具體的制裁規則，還不夠全面，其執行也是不確定的。對待帝國主義強國公然破壞法律的侵略行為，則不能徒然依賴國際法本身具有的制裁規定。就連二戰后實行審判和處罰戰爭犯罪的實例，也不能說是國際法本身所能起的制裁作用，而只是反法西斯勢力制勝的結果。[76]雖然周鯁生教授持以上觀點，但他同時指出：“軟弱的法律仍不失為法律。”[77]

斯塔克也認為，主要通過造法公約來實現其目的的現有國際立法機構，其效能是不能與國內立法機構同日而語的，并且國際法的許多規則相當不確定，甚至是一些相互矛盾的國家實踐的匯集。因此，作為弱法的國際法是一個可以看見的事實。[78]

從中文語義上說，“弱”與“強”相對應，弱法的另一面就是強法。但是，我們在法律體系中找不到“強法”的概念，充其量只能依照權利義務剛性程度的不同，將法律規范區分為強制性規范、任意性規范與倡導性規范。[79]如果把強制性規范視作“強法”的話，那么任意性規范和倡導性規范則應被歸入“弱法”的范疇。若如此分類，則在國內法律制度中，弱法的數量也是非常可觀的。從這個意義上說，弱法也存在于國際法律制度之中。

另外，從法律發達史的角度看，“國際法律體系遠沒有國內法律體系發達”[80]，國際平權的橫向社會結構之組織規則處于十分低級的水平，[81]國際法尚處于初級階段，是法學的一個比較幼稚的分支。[82]國內成文法最早可以追溯到公元前21世紀的《烏爾納姆法典》，迄今已有四千多年的歷史；而近代國際法發展到現在只有不到四百年的時間。在這個意義上，若把國內法說成是“熟法”，則把國際法說成是“弱法”也未嘗不可。

與“弱法”非常相近的一個概念是“軟法”。“軟法”最初是國際法上的概念。進入21世紀以來，中外學者將研究軟法的視閾廣泛延展到國內法及國內事務治理層面。[83]然而，無論是在國內法層面還是國際法層面，都不存在被普遍接受的軟法定義。“假設軟法存在的話，它是不是可以被視為法律淵源的一種，也意見不一。”[84]那些由于缺乏必要的“出身背景”而屬于“軟性的”規范缺乏傳統國際法淵源所具有的正當性，它們既沒有像條約一樣獲得主權者的同意，也并非像習慣國際法一樣是基于國際共識的產物。在某些情況下，這些軟法甚至不是主要指那些國際法人所使用的或者適用于國際法人的規則，相反，它們旨在為私方當事人提供可以使用的規則，自愿性的ISO 14000系列標準就是一個非常好的例子。[85]

“軟法被國家在那些它們不愿意接受硬義務的領域或者那些不被認為是核心利益的領域經常使用。”[86]在國際治理中，軟法一般被用來描述那些其制定者認為并不是條約的國際文件，即使他們使用了一些祈使性詞語如“應該”。他們的目的是頒布一般或普遍適用的、沒有法律拘束力的規范。這種非條約性文件有一些典型的名稱，如指南、原則、宣言、實踐準則、建議和方案等。這類文件經常會出現在經濟、社會和環境領域，其有關事項通常還沒有得到很充分的發展，或在規范內容上缺乏普遍的協商一致，如1992年《里約熱內盧環境與發展宣言》就是一個例子。[87]

概言之，國際軟法是指那些既不具有嚴格的法律拘束力又非完全沒有法律效果的規則，如存在于國際社會中的各類指南、建議、宣言、行動守則等等。[88]缺乏法律上的拘束力，[89]是國際軟法的本質特征之一。與此相反，凡具有法律拘束力的規則，如條約、習慣國際法等，均屬硬法。從根本上說，“軟法不是法”。[90]從更廣義的角度來理解軟法，可以將軟法區分為法律的軟法和非法律的軟法。法律的軟法，主要是指那些具有法律拘束力的國際法律文件中因過于原則化和模糊而難以明確執行的條款，也有學者稱之為“條約的軟義務條款”。[91]非法律的軟法，就是通常所說的不具有法律拘束力的非條約性協議。

克萊伯斯是堅決反對將法分為軟法與硬法的學者，[92]他于1996年在一篇名為《多余的軟法》的文章中寫道：“大衛·休謨強烈呼吁重視法律的二元性特征，他指出善與惡之間存在各種不同的灰色梯度，并且相互間會以不易被發現的方式相互滲透。但在論及法律時，他卻擯棄了這一觀點并直言，生活中稀松平常的半權利半義務的情況，一旦應用于法律之上，就成了徹底的荒謬。……軟法無存在的必要，傳統的法律二元性的觀念就能起到軟法使用者意欲達致的作用。”[93]

1998年，克萊伯斯在《不受歡迎的軟法》一文中再一次更堅決地表明了立場：“在初次提出軟法是多余的幾年之后，我已經得出了甚至更有戲劇性的結論。我認為我們不需要軟法，也不想要軟法。幾年前，我認為軟法不能滿足任何確定的目標。今天我要努力說服你們的是，軟法實際上是有害的。軟法不僅不是個好東西，而且實際上是個壞東西。”[94]

“懷孕說”是學者們在討論外空法領域的軟法現象時所持的一種觀點：[95]一種意見認為，就像只有懷孕或沒有懷孕兩種狀態，不存在“半孕”或“有點懷孕”，如果軟法沒有法律拘束力，就不應稱之為法。另一種意見認為，就像懷孕是從細胞成長為生命體的過程，應結合軟法自身的價值進行分析，如果說懷孕的受精卵不是生命，似也未必正確。

從有無法律拘束力的角度來定義軟法與硬法，無疑，在國際社會中，我們不僅能夠發現軟法確確實實地以其自己的方式存在著，而且相較于硬法，對于全球治理和國際合作而言，它還有不少比較優勢。第一，因軟法不具有法律上的拘束力，對主權造成侵蝕的可能性也比較小，所以國家對軟法機制的敏感性相對較弱，在參與制定軟法時，無須顧忌過多的主權因素，使得國際合作更易達成。[96]第二，當國家在處理不確定的問題時，或在國家利益不甚清晰的情況下，具有靈活性和模糊性的軟法為國家行為的選擇提供了更大的彈性。[97]第三，非國家行為體亦能夠充分地參與到軟法機制的創制過程中來，它們的聲音和話語權在軟法中可以得到一定的體現。[98]第四，軟法不具備“硬義務”，國家間可以通過軟法提升相互合作的高度，拓寬合作的廣度。[99]甚至在軍控等國際關系的“高級政治”領域，軟法亦能發揮積極作用。[100]第五，制定國際條約等硬法，一般需經征詢意見、審查評估、審議批準等較多環節，立法成本高且仍有可能使硬法創制活動夭折，而通過非正式程序制定軟法，造法成本低且成功率高。[101]

作為全球治理工具之一的軟法，時而與硬法相互補充、[102]相互協調，[103]時而與硬法相互沖突、相互對抗，[104]以“軟法的硬化”[105]和“硬法的軟化”等方式發揮著重要的作用。需要說明的是，承認國際軟法的存在，并不等于認為國際法是軟法。另外，有日本學者針對“軟法”提出了值得審慎思考的問題：“軟法”規范群過于廣泛，容易使國際法體系面臨無限擴大和失去規范的硬性風險。[106]

三、公法與私法之分

國際法，亦被稱為“國際公法”，[107]與“國際私法”相區別。但是，國際法真的是“公法”嗎？對這一問題的分析與回答，首先得從“公法”與“私法”說起。

關于公法與私法的區分，古羅馬法學家烏爾比安提出：“規定羅馬之國事者為公法，規定私人利益者為私法。”[108]查士丁尼在其編寫的《法學總論——法學階梯》中說道：“法律學習分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法涉及私人利益。”[109]

大陸法系國家關于對公法與私法的區分標準，主要有如下學說：（1）主體說。該學說認為，當主體是國家或代表國家時，受公法調整；否則，就受私法調整。（2）法律關系說，也稱“實質說”或“服從關系說”。該學說主張，如果法律關系雙方處于平等的關系狀態，就屬于私法；如果處于統治和被統治的關系狀態，就屬于公法。（3）利益說，亦稱“目的說”。該學說認為，旨在維護公共利益的法律屬于公法，旨在維護私人利益的法律屬于私法。（4）強行法說。該學說提出，公法是強行法，其法律關系不由當事人任意改變，法律應當由國家機關根據職權強行執行；私法是任意法，這種法律關系可以由當事人雙方通過協議加以改變，法律的強制執行也應當通過當事人的要求。（5）折中說或混合說。該學說主張，應將幾種標準結合起來考慮，單憑某一個方面的特點無法全然有效地界分公法與私法。

相比較而言，英美法系國家對公法與私法之間的區分并不十分熱衷，并且公法與私法的區分主要停留在法學理論之上，并不像大陸法系國家那樣全面貫徹于其立法和司法實踐之中。盡管不斷有人在說，公法與私法的區分已經過時，但實踐中公法與私法的區分仍然表現出頑強的生命力。[110]

從國內法的角度，將法律區分為公法與私法兩大體系，其意義在于：公法限制權力的恣意，私法保障權利的平等。易言之，確立、規范公共權力以及私人權利的行使與維護之需求，可以通過公法與私法的分立得以實現。[111]國際法與國內法分屬于兩個不同的法律體系，因此我們無法直接將國內法意義上的公法與私法直接套用在國際法之上。從這個意義上說，國際法就是國際法，無所謂公法還是私法。正所謂：“事實上，所謂國際公法中的‘公法’只是表明國際法規定的是作為‘公法人’的國家之間的關系，或者表明創制及適用國際法的是作為‘公法人’的國家或取決于作為‘公法人’的國家。”[112]更有觀點指出，國際法通常被稱作“公法”，但其效力依據卻類似于一種私人制約機制。國際法是國家與國家之間締結的契約，在國際法背后沒有超越于國家的強制力量，如果以強制力來解釋國際法的效力依據，就會得出強制力可以超越于國際法之上的悖論。[113]

然而，倘若從確立、規范公共權力以及私人權利的行使與維護之需求的角度，將國際法和國內法進行類比的話，也可以將國際法規范分為兩大類型，即私法性國際法和公法性國際法。

私法性國際法，是指根據國家主權平等原則，受到國內私法文化的深刻影響，調整國家間關系的國際法規范或制度。[114]二戰后，“國際法的發展依然以規制平等主體間的民法水平制度為主”[115]。以主權平等為基石的調整國際關系的私法性國際法，[116]對于促進國際關系民主化、國際法民主化以及制衡霸權國的恣意和霸權主義國際法具有重要的價值。[117]另外，私法性國際法中的主權平等及國家自治若被過度發揮和強調，對于國際公共問題的有效處理，無疑會帶來集體行動的困境。[118]申言之，對國家自我利益的絕對關注，會導致主權國家尤其是少數大國以維護本國國家利益為由，阻撓符合國際社會整體利益的國際法實踐，或者實施不利于國際社會整體利益的行為。例如，美國以維護國家利益為由，退出《京都議定書》[119]和《反彈道導彈條約》[120]。

公法性國際法，是指涉及那些超越國家主權的國際公共權力的取得及適用的國際法規范或制度，尤其處理包括國際組織內部、國際組織與國家、國際組織與其他非國家行為體之間的關系。此處的國際公共權力不僅是法律意義上的或者說以形式為導向的，也包括事實意義上的或者說以效果為導向的。[121]公法性國際法可以使國際法的法律屬性得以強化，也具有協調和統一國際公共問題治理的模式與步調之作用，甚或在特定情況下，還可以培養及增加國際社會對國際法治的信念。另外，公法性國際法在建構與發展過程中若缺乏民主參與，則可能會蛻變為霸權主義國際法的“得力助手”，使得暗藏在公法性國際法皮囊之下的一己私利獲得“正當性”與“合法性”支持。譬如，有學者指出：由15個國家組成的安理會，實質上是由美國、英國和法國組成的“微型安理會”主導和控制運行方向的；[122]霸權主義國際法的重要多邊實踐場所之一就是安理會，美國利用其自身的優勢以及國際組織的決策機制，可以巧妙地使它所想要得到的東西或結果披上權威或正當性的外衣。[123]從某種意義上說，法內特權有時候比法外特權更令人憂慮。經公法性國際法包裝起來的霸權主義國際法，其最直接的負外部性[124]大概就屬此類令發展中國家憂慮的對象。

在國內法律體系中，晚近還出現了“私法公法化”[125]和“公法私法化”[126]現象。私法公法化，其基本含義是：國家對原本私法所調整的社會關系施加控制，從而使特定的私法規范具有公法色彩。其目的在于，發揮公法或公共機構在實施私人事務方面的作用。私法公法化的主要表現為國家干預的增強，即一方面是國家對私法領域進行干預，國家公權力滲透在司法領域的各個環節；另一方面是國家履行維護公民的職責，補充私法自治的缺位。[127]公法私法化，大致指的是私法原則或精神向公法滲透的現象，從而使特定的公法規范具有私法色彩。其目的在于，發揮私法及私人在完成公共事務方面的作用。比如，在刑事領域引入私法的理念、原則與方法，以實現在刑事法治框架內的犯罪治理多元化，從而呈現“刑法私法化”現象。[128]

在國際層面，“私法性國際法公法化”以及“公法性國際法私法化”是否存在或者如何存在，是頗值得觀察和思考的議題。