第六節　多彩的國際法學說與研究方法

一、在自然法與實在法之間的格勞秀斯

（一）自然法學說

自然法理論意在主張，不管習俗和約定獲得了人們多么狂熱的和普遍的接受，人的義務和權利都不是僅靠它們就能決定的；[221]自然法本質上是理性對社會規律的認識，是調整社會關系的發現性規則。[222]對于為什么用“自然”一詞來命名自然法理論，最簡潔且準確的回答就是：從屬于理性，諸如“理性法”或“理性之要求”。[223]反映在國際法中，自然法學說的主要觀點是：國際法制度不是人所選定的，而是自然存在的；我們無法制定國際法，只能發現國際法；[224]一切國際法規則都只是自然法的一部分，[225]國際法的效力依據是人類理性、正義和良知。勞特派特甚至認為：“如果沒有自然法體系和自然法先知者的學說，近代憲法和近代國際法都不會是今天這個樣子。在自然法的幫助下，歷史教導人類走出中世紀的制度而進入近代的制度，特別是近代國際法，其本身的存在應歸功于自然法學說。”[226]

普芬道夫是自然法的國際法始祖，[227]是國際法學中自然法學派的領袖。[228]他在代表作《自然法與國際法》中構建了一個普遍的、龐大的自然法體系，具體涵蓋了自然法的普遍性、自然法的主體和起源、自然法與實在法的關系、自然法上的某些權利義務的轉換、條約與契約的一般規則、財產權規則、爭端解決規則、國家理論、自然法的基本原則等內容。普芬道夫宣稱他所構建的自然法體系不論宗教差異，對所有人類都適用；自然法是真正的法律，而不僅僅是一種道德指南；自然法不依賴于國家間的合意，主權者必須服從自然法。[229]他認為，國際法不能求之于國際交涉的記錄，而應該依哲學的方法或從國家的本性及其存在之目的上去推求。對“是否存在一種與自然法相區別的特定的、實在的國際法”這一問題，普芬道夫坦言：“我們也不認為還存在任何其他具有法律拘束力的，準確地說就好像是從一個上位者中產生的對國家具有強制力那樣的，意志性的或者實在的國際法?！?span id="81rg1ue" class="math-super">[230]

普芬道夫雖然強調和重視自然法，但若將他稱為“一個極端的自然法學派的代表人物”[231]，是不無可商榷之處的。有學者指出，雖然普芬道夫以“自然法與國際法”來命名其建構的理論體系，但他并沒有將自然法視為調整社會關系的唯一法，也沒有刻意貶低或忽視實在法。普芬道夫將自然法與實在法區分開來，只是想表明，實在法的多樣性并非否認約束所有人類的自然法存在的理由，自然法不是源自多數實在法那樣的臨時便宜考慮，而是源自不變的人類理性的命令；實在法應當符合自然法，具備一定道德價值。[232]甚至有觀點認為，除堅持國家間天然平等之外的國際法歷史貢獻，普芬道夫并沒有給國際法帶來太多東西。[233]

隨著時間的推移，自然法思想逐漸“失寵”，這也是作為自然法權威來源的宗教之式微的反映。自然法學說雖然在19世紀被實證主義取代，但人們在反思兩次世界大戰的慘痛經歷的基礎上，發現實在法學說存在的嚴重缺陷——日本法西斯倚仗國家權力和國內法在戰爭中犯下大規模侵犯人權和違背人類基本良知的罪行，卻拒絕承擔責任，使得自然法學說在戰后得以復興；其時的“反人類罪”之義務，就源于“人性的基本律令”。[234]例如，德國法哲學學者拉德布拉克指出，如果只是遵守實在法，不足以懲罰戰爭罪、反和平罪和反人道罪，應當以最高的自然法為基礎，反對一切非正義的法律。[235]當然，也可以說自然法不是簡單的復興，而是以另一種方式體現在國際法之中：（1）自然法推理的一些要素在當代國際法中不難發現其蹤影，如信守約定、強行法、禁止種族滅絕以及禁止酷刑等等；（2）某種類型的自然法思想有時也被援引以填補法律漏洞或者裁決已有規則看起來無法解決的案件；（3）《聯合國憲章》中普遍禁止使用武力的條款以及《日內瓦公約》中禁止虐待平民的規則，都根源于自然法時代的神學概念。[236]

（二）實在法學說

與自然法的觀點正好相反，實在法學說認為，國際法的效力依據是體現各國合意的國際慣例或條約；國際法規則之所以有效力，既不是自然法學說所言的“正當理性的命令”，也不是根據推理的程序發現的，而是因為國家自己承認它們，這種規則應當是按照歸納的方法從國際交往的實踐中去探求。實在法學說斷言，公認或同意是國際法的唯一基礎。該學說也被稱為“實證主義”[237]。

早在17—18世紀，已有學者開始主張實在法學說。譬如，理查德·蘇之作為實在法學說的先驅之一，被譽為僅次于格勞秀斯的國際法的第二個創始人。[238]蘇之著有《法律學要義》《封建法》《宗教法》《海軍法》《軍事法》《宣戰講和法》等。蘇之的著作大量引用實例和先例，但在理論分析上略微顯少。蘇之對國際法的貢獻還體現為“將一般人所使用之蒼古且曖昧之諸國民的法律，即‘萬民法’（Jus gentium）之一語，改換為‘國民間之法’（Jus inter gentes），俾術語上獲得一大改良之功績也?！?span id="7xqolf2" class="math-super">[239]

賓刻舒克是著名的荷蘭法學家，他通過詳細研究當時的國際習慣展開對國際法的論證。因此，其學說的特點是帶有強烈的實證主義色彩。他還斷言法和人道主義是兩個不同的東西，彼此毫不相干。賓刻舒克的早期國際法著作《論海上主權》因首次主張用大炮射程來規定領海寬度而出名。他認為，由于對沿岸海的占有權是從陸地到權力所及的地方，因而“總的說來，最好的規則是以大炮射程所及的地方為限”，即“陸上國家的權力以其炮火射程所及的范圍為限”。賓刻舒克的大炮射程說直到19世紀后半期仍為規定領海寬度的唯一規則，得到了廣泛支持，盡管1782年西西里的外交官加利安尼提出以3海里寬度代替大炮射程說。[240]

盡管有如上早期的實在法學家的存在和影響，但直至19世紀，實在法學說才開始取代自然法學說，占據理論優勢。[241]第一次世界大戰（以下簡稱“一戰”）以前，西方有名的國際法學家的學說大都屬于實在法學派。例如，著名的英國國際法學者奧本海就是一個純粹實在法學派，他自編的教材《國際法》徹頭徹尾體現了實在法學說，只是后來經過勞特派特的重新修訂，才滲入一些自然法的思想。

在20世紀，實證主義思潮的優勢開始被削弱，一方面是由于自然法的復興，另一方面是由于其他學說與研究方法的出現。但是，實證主義自19世紀得到廣泛贊同到現在對整個國際法，包括其實體內容和關于國際法的理論所產生的影響是難以忽視的。例如，絕大多數國際法律制度仍然建立在國家同意的基礎之上，國際法的實施機制同樣是以國家同意為依據或先導的，否則位于海牙的國際法院對國家的管轄權將難以產生和行使。

從自然法到實在法的轉向，反映的是國際法從源于反封建的時代背景，向注重權力均衡的國際政治現實轉變?！皺嗔怏w系是通過各個國家的意志人工制造出來，而不是依靠道德或上帝之手的作用形成的；相應地，在權力均衡時代，強調國家同意的實定法便取代了自然法，成為對國際法的主要定性。”[242]事實上，從國際法的英語表達也可以看出從自然法到實在法的轉向?！霸谖鞣絿H法學界，international law和law of nations都可以用來指稱國際法。這兩個詞雖然有時會被混用，但嚴格說來，它們代表了兩種不同的傾向，law of nations沿襲了萬民法（Jus gentium）的傳統，強調其背后的自然法基礎，帶有普遍的和正義的意涵。而international law更側重實證法（positive law），認為國際法的效力取決于各主權國家的共同意志?！?span id="ha9qeiv" class="math-super">[243]

（三）格勞秀斯與折中說

雨果·格勞秀斯，著名的荷蘭法學家，被稱為“國際法之父”。格勞秀斯從小就被稱為“神童”“天才”，15歲時被法國國王亨利四世譽為“荷蘭的奇跡”，16歲成為海牙著名的律師。后來，格勞秀斯進入政界，曾任荷蘭州與西弗里斯蘭州的歷史編纂官，以及荷蘭、澤蘭、西弗里斯蘭三個州的最高法務官，鹿特丹的行政長官等。1618年，格勞秀斯因卷入宗教和政治紛爭被捕，被判處無期徒刑，監禁在盧夫斯坦城。1621年，經格勞秀斯的妻子策劃，他成功越獄，逃到巴黎尋求政治避難。[244]格勞秀斯在法國的庇護下，在巴黎生活了近十年，于1625年完成并出版了他的成名巨著《戰爭與和平法》。[245]1634年，格勞秀斯接受瑞典的聘請，出任瑞典駐法國公使。1645年，瑞典召回格勞秀斯，女王克里斯蒂娜勸他定居瑞典，但被他婉言謝絕。格勞秀斯于1645年病逝于歸國途中。格勞秀斯自書碑銘：“爾荷蘭之囚人兼亡命者，瑞典大王之公使，雨果·格勞秀斯長眠于此。”[246]

《戰爭與和平法》是格勞秀斯傾畢生心血而寫就的鴻篇巨作，它編纂了當時歐洲各國實踐中的國際法規則，直接起到了規范作用，以至于被譽為《圣經》般的法典。該書不但奠定了現代國際法的科學體系，起到了國際法典的作用，而且包含著國際法的法哲學思想與內容。[247]誠如《奧本海國際法》所言：“近代國際法學開始于格勞秀斯的著作《戰爭與和平法》，因為在這部書里，一個相當完整的國際法體系作為法律科學的一個獨立部門是第一次建立起來了?！?span id="zrr442f" class="math-super">[248]另外，格勞秀斯通過他構建的國際法，為當時的歐洲人創建了一個全新世界秩序的規則體系。這個以民族國家為構成單位的世界觀念，既不是古典城邦國家的分散系統，也不是中世紀的“世界社會”或帝國譜系，而是一個國家間相互爭斗與合作的現代世界。這個世界秩序在他去世后不久即因為1648年《威斯特伐利亞和約》的簽署而成為現實。[249]

格勞秀斯認為，自然法就是正當理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性相一致的行為就是道義上公正的行為，反之就是道義上罪惡的行為；自然法是不可以改變的，就連上帝自己也不能對它加以任何改變；自然法之外，還有一種法，即意志法，是由意志而生的，要么是人類的意志（人法），要么是神的意志（神法）。國際法的權威來自所有國家，或者至少是許多國家的同意。[250]可見，格勞秀斯既不認為國際法完全是意志法，也不認為國際法完全是自然法。信奉這種主張的人在他的旗幟之下聚集，形成了國際法上的格勞秀斯學派，亦被稱為“折中派”。[251]

格勞秀斯雖然認為國際法是由自然法和意志法所構成的，但他并不把自然法和意志法置于相同的重要地位，而是偏重自然法，偏輕意志法（實在法）。他說：“之所以是‘許多’（許多國家的同意——引者注）而不是全部，因為除自然法外，很少能夠找到任何其他法律是對所有國家共同適用的，所以，自然法本身常常被稱作‘萬國法’?！?span id="enkqlgc" class="math-super">[252]

生于瑞士的瓦特爾是格勞秀斯學派中的知名學者?！度f國法》（Le droit des gens）是瓦特爾的主要著作，該書雖然受另一個折中學派學者沃爾夫[253]的影響，但由于它是一本以一個外交官實際經歷的現實感受為基礎，第一次用當代語言撰寫國際法體系的書籍，因此流傳甚廣，影響巨大，[254]其發行量僅次于格勞秀斯的書。[255]這本《萬國法》還成功地將“高深”的國際法之準入門檻降低，使國際法進得了王室貴族的“廳堂”，也下得了尋常百姓的“廚房”。[256]瓦特爾的學說直到19世紀時仍然是權威的淵源。[257]瓦特爾關于國際法的專著曾普遍影響美國的國際法理論與國際法實踐，美國的開國元勛們經常在他們的著述中引用他的觀點。[258]

二、維也納學派與紐黑文學派

（一）維也納學派

維也納學派（Vienna School）又稱“規范法學派”，漢斯·凱爾森是該學派的代表人物。凱爾森是美籍奧地利人，曾就讀并任教于維也納大學，擔任過奧地利最高憲法法院法官。二戰爆發之后，他離開歐洲去美國，先后在哈佛大學、加利福尼亞大學任教。凱爾森在國際法領域的著作主要有三本，分別是《主權問題和國際法理論》（Das Problem der Souveranitat und die Theories des V?lkerrechts）、《聯合國法》（The Law of the United Nations）、《國際法原理》（Principles of International Law）。

凱爾森試圖建構一個以形式判斷為基礎的、邏輯上統一的法律結構，即“純粹法學”（Pure Science of Law）[259]，把法律與政治、社會和歷史進行“臨床隔離”，分析實在法的結構及法律規則的內在聯系，只聚焦于法律實際是什么，而不管它應該是什么；純粹法學是一門法律科學，而不是關于法律的政治學。他認為，全部法律均屬于同一個體系，由不同等級的規范構成，一切法律的效力都來源于上一級的法律，國際法處于該體系的最上層，國際法之下有位數眾多、相互并列的國內法；在國內法中，又有各種不同的等級，如憲法、普通法、行政命令和規則等。簡言之，在凱爾森看來，法律就如同一座金字塔，每一級規則的效力源自上一級規則，國際法的效力來自這個金字塔最頂端的基本規范或最高規范，即“約定必須遵守”。[260]

凱爾森建立的“純粹”體系的弱點主要在于這個“基本規范”或“最高規范”，因為它不但無法賦予自身以效力，而且在實質上可以被認為是一個政治概念。對此，凱爾森的回應是：最高規范是一個“假設的規范”，就像自然科學的假設一樣，假設的規范只是一種擬制，不能作為法律效力的根據。[261]然而，還是因為這個概念，人們甚至有時將凱爾森歸入自然法學派。[262]

奧地利的菲德羅斯也被認為是維也納學派的國際法學者，[263]他對凱爾森的“約定必須遵守”這個基本規范進行了一些修正：“如果要作出國際法的基本規范，那么這個基本規范必須主張國際法主體的行為應當依循從人類團體的社會性所發生的基本法律原則，以及在后者的基礎上所產生的條約法規和習慣法規的規定。然而，作出這樣的公式，那只是用簡潔的字句來表明，實定國際法是從屬于一定的、它所已經假定的一些法律原則的。所以，如果不說一個基本規范，而說一些法律原則的結合，那就會更正確些?！?span id="6peae94" class="math-super">[264]

（二）政策定向學派

政策定向說由美國耶魯大學法學院的麥克杜格爾和拉斯韋爾共同創立。后來，麥克杜格爾的學生又繼承和發展了該學說及其理論，形成了所謂的“紐黑文學派”“耶魯學派”或“政策定向學派”。在政策定向學派看來，國際法并不是一套規則與義務系統，[265]而是規則不斷被制定和重新制定的權威決策的綜合過程。[266]申言之，該學說主張在廣泛的社會背景下考察國際法，把國際法看作一種特殊的、動態的政治和社會決策過程，反對將法律界定為“一組規則”。該學說認為，若把法律視為靜止的規則體系，則限制了社會、道義和政治考慮在法律決策特別是私法裁決中發揮作用的范圍。該學說還強調，這個決策過程只有符合權威性和有效性之特征，才可以被稱為“法律”。僅有有效性，缺乏權威性，國際法與赤裸裸的權力壓制并無二致；僅有權威性，缺乏有效性，國際法則實為想象幻化而已，就如同一個被罷黜并遭驅逐的君主仍在徒勞地要求該國國民接受其為合法的國家首腦一樣。[267]政策定向說還主張，在決策過程中應當考慮與衡量權利、財富、福利、尊嚴、自由、友愛等價值要素。

紐黑文學派建立了以政策決策為核心的國際法認知體系，為國際法的研究帶來了新的增長可能，在國際法理論界和實務界產生了很大的震動。美國的對外政策在相當長的一段時期內受該學說之影響，甚至余波至今未平。[268]另外，政策定向說避開從法律到法律的循環邏輯，從國際關系產生之決策過程角度去理解法律，使得國際法的作用及其獨立性在冷戰時期權力斗爭背景下沒有被全然否定。[269]

誠然，如國際法院在1996年就“以核武器相威脅或使用核武器的合法性”發表的咨詢意見中所指出的，國際生活中產生的許多問題都必然有政治因素。[270]但是，政策定向說也受到如下批評：首先，政策定向說把大量的政策性因素納入國際法的分析之中，容易導致國際法與國際政治及其他社會科學的混同，從而喪失法律應有的獨立性。其次，政策定向說把國際法視為眾多的全球社會和政治的決策過程，而且將各種價值要素塞入每一決策過程之中，使得其運用具有高度的復雜性，以至于其可操作性之難度系數幾近于“能及者寡”。再次，政策定向說強調對各種社會和政治因素的“活性檢驗”，無疑使國際法應當具有的穩定性、確定性、一致性和可預見性受到令人擔憂的減損。最后，運用政策定向說分析國際法，會產生極強的政治偏向性，使國際法發展成為既有權力做后盾，又體現西方尤其是美國價值觀的政治工具。[271]

王鐵崖教授指出：毫無疑問，國家的對外政策與國際法是有關系的，因為國家的對外政策對國際法原則、規則和制度的形成和發展會有影響。在這個意義上說，國際法是各國外交政策的表現。但是，如果說國際法的效力根據在于各國外交政策，是政策抉擇，或者說撇開國際法的效力而專談政策和政策抉擇過程，那么國際法就沒有什么原則、規則和制度，或者只有政策所隨時決定的、無法確定的原則、規則和制度。這樣看來，政策定向說和強權政治說沒有什么區別了。[272]

強權政治的做法固然不可取，不過也應認識到，在法律與政策之間從來就沒有嚴格的區分。無論有什么法律理論或者政治哲學，必須承認在法律與政治之間有把它們聯系在一起的無法分割的紐帶，不能把法律和政治截然分開。它們是不同的，但的確在一些層次上相互產生作用。它們是一種至關重要的共生關系，不會相互減少對對方學科的重要意義。

三、批判法學與女性主義國際法

（一）批判法學

批判法學也被稱為“批判法律研究”，意指一場將類似批判理論的方法用諸法律研究的法律思想運動。作為一場思想運動，批判法律研究于20世紀80年代前期在美國達到了頂峰。[273]

批判法學以批判西方的法律制度和法律思想為己任，一些批判法學家受到了打壓，被耶魯大學和哈佛大學解聘或拒聘。杜克大學法學院院長甚至聲稱：不允許任何批判法律研究運動的成員在美國大學法學院占據任何職位。美國大學法學院對批判法律研究運動的這種不承認態度，使得批判法學遭遇到發展的困難。[274]在針對國際法時，批判法學試圖揭開并理解“國際法中隱藏的意識形態、態度和結構，以暴露法律學說中的矛盾與悖論”[275]。批判法學雖“解構有余，建構不足”，但也不是沒有貢獻。批判法學強調并指出了國際法體系內部根本而長期存在著的矛盾，諸如國際法的理論和實踐始終都在“捍衛并證明國家行為的正當性”與“為國家行為提出雄心勃勃的理想規范卻缺乏制度結構來實現這些規范”之間搖擺不定。[276]

（二）女性主義國際法

女性主義的目標是，通過各種可行方法消除社會上存在著的性別歧視。20世紀六七十年代，女性主義者開始在法學領域表達自己的強烈需求與觀點。女性主義法學是在女性主義對其他學科的貢獻、前女性主義理論以及少數一部分批評理論的基礎上發展起來的，它與那些同源理論得以有機組合的基本前提是：所針對的那些學科都帶有根本性的男性偏見。男性創立、發展了這些學科并長期壟斷，直到現在仍然支配著它們，用源于男性體驗、反映男性利益的方式來確立這些學科的主要觀點，更通過挑選和教化從業者來傳承這種男性傳統。[277]簡言之，“女性主義法學是法理學的一個分支，主要研究女性與法學的關系，內容包括法與社會歧視女性的歷史、此等歧視在現代法律中的消除以及女性權利在現代社會所得到的承認與提高?！?span id="79uhdjw" class="math-super">[278]例如，在國內司法過程中，任用更多女法官對女性權益保障有明顯的作用。由于女法官擁有不同于男性的生活經歷，因此在認定案件事實與適用法律上依循著一條與男性不同的進路，她們對女性的境遇、情感和需求有更多的關注和更真切的理解，并且能更好地保障女性的話語權，讓女性當事人得到作為程序主體應有的尊重。[279]

在用女性主義方法研究國際法問題的學者中，希拉里的研究頗受關注，也頗具影響。[280]女性主義者認為，現代國際法在起源上是以歐洲為中心的，同時也是以男性為中心的；[281]女性在國際法的造法過程中缺乏參與，在國際法實踐中被邊緣化，聯合國在女性權利保護問題上存在不足。[282]

例如，1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條將“酷刑”定義為“蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的”。可見，該公約的適用范圍僅限于“公職人員或以官方身份行使職權的其他人”實施的暴力或酷刑。然而，女性廣泛受到的暴力或近似酷刑之侵害大多數發生在家庭里或由私人所為。該公約對此類行為的規制卻保持緘默。

1979年聯合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》（The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women），系女性的國際人權法案，它致力于消除任何基于性別而產生的損害女性人權及各領域基本自由的差別與限制，為女性爭取各方面權利提供了依據。但是，美國至今仍未批準該公約。在批準國中，有些國家對該公約所作的保留大部分是關于繼續維持各國在文化、社會、宗教等方面對女性的歧視。[283]與1965年《消除種族歧視公約》（The Convention on the Elimination of Racial Discrimination）要求成員國在加入公約一年內提交初次報告并在之后每兩年提交一次報告相比，《消除對婦女一切形式歧視公約》只要求簽署國每四年提交一次定期報告。

國家與國際組織是國際法的主要主體，女性在其中的身影很少見，進而導致女性在國家和國際組織的立法、執法和司法過程中，無法有效地表達觀點和主張訴求。譬如，2010年，在國際貨幣基金組織中，女性僅占董事會席位的6.3%，占理事會席位的4.2%；[284]國際法院自成立以來，女法官的數量也是寥寥無幾。另外，由于男性不是性歧視、家庭暴力、性虐待或性暴力的主要受害者，導致部分國際法在某種程度上將這些問題作為非一般性的問題，帶著有意或無意的偏見予以規范調整，[285]甚至直接忽略這些問題。[286]

在1993年成立前南斯拉夫刑事法庭時，[287]人們對于強奸是否可構成戰爭罪眾說紛紜；而到1998年《國際刑事法院規約》時，不僅強奸，其他一些形式的性暴力也被明確界定為戰爭罪、反人類罪或種族滅絕罪。這與女性主義國際法的呼吁是無法分開的。但是，這絕不意味著婦女在國家或國際領域得到了平等公正的對待，也絕不意味著針對婦女的犯罪得到了充分關注；追究針對婦女的這些罪行的責任時，歧視、無知和不情愿司空見慣。[288]

四、國際法的經濟學分析

晚近，在西方經濟學界，經濟學不斷向其他社會科學領域擴張和滲透，“征服”了許多學科領域，形成了不少以經濟學方法進行分析或體現經濟學基本理論的學科。西方經濟學家將這種現象稱為“經濟學帝國主義”。[289]法經濟學（Economics of Law）亦稱“法律的經濟分析”（Economics Analysis of Law），是20世紀五六十年代發展起來的一門經濟學與法學交叉的學科。理查德·波斯納是法律的經濟分析的集大成者。

將經濟分析方法應用于法律等非市場問題研究的一個重要前提是，假設它們具有與市場問題相似的屬性，并假設存在著一個與經濟市場相似的法律市場。法律的經濟分析理論就是把法律舞臺模擬為一個經濟學意義上的市場，用經濟工具分析各類行為體在法律市場中的活動，并用效率作為價值評判標準。在法律經濟學看來，法律市場同經濟市場一樣，存在理性人對收益最大化的追求。[290]簡言之，法律的經濟分析旨在為法律制度提供效率或收益上的評估，凡無法達到效率提高或收益增進的法律制度皆為不可取的，是需要修改的；而可以提高效率或收益大于成本的法律，其設立或實施才具有正當性。

經濟分析法多聚焦于分析國內法律制度，國際法領域相對少有問津者。[291]然而，進入20世紀90年代以后，國際法的經濟分析的相關著述日漸增多。[292]該方法的基本假設與觀點為：國家的行為是理性的，并以增進其利益為目標。[293]國家之所以遵守國際法，僅僅是國家基于自身利益而作出的選擇。[294]比如，在美國公共討論中，大眾和精英意見均為在直截了當的成本與收益意義上思考國際法。自由派和保守派的主要分歧是長期成本和收益：自由派認為美國違反國際法的長期成本是高昂的，而保守派則意見相左。盡管雙方在國家利益的要求方面持有不同意見，但他們一致認為，國家利益是違反或反對國際法的正當理由。[295]

在國際關系市場中，國家間的政治經濟往來實質上就是一種“主權交易”，即通過自主地限制或讓渡主權，換取其他國家同樣的主權自我限制或讓渡，以此達到自己的政策目標或國家福利的增進與國家繁榮。國際關系“這種市場上所交易的資產并不是貨物或服務本身，而是國家所持有的資產，即權力的構成要素。在法律語境中，我們更愿意把這種權力稱為管轄權，包括立法、裁判和執行上的管轄權?！?span id="fg7e3ab" class="math-super">[296]20世紀90年代中期以降，經濟分析方法被廣泛用于國際法的各個領域，如國際環境法與國際水資源、[297]習慣國際法、[298]國際條約法與國家責任、[299]管轄權與管轄權沖突、[300]國際組織法、[301]國際人道法等等。

國際法的經濟分析確實能夠從經驗實證與經濟分析的角度更好地揭示和解釋真實世界之中國際法律制度的生成、內容、形態、遵從及其績效，也確實能夠更好地優化國際法律制度的談判、設計、實施及其評估。從理論上看，法經濟學不但為國際法具體制度的研究提供了一種有力的分析工具，也為國際法一般原理的闡釋提供了一種重要的理論資源。從實踐上看，法經濟學為國際法律制度存在的經濟目標及其制度形態的經濟理由提供了經濟解釋，也為更好地結合條約的宗旨和目的來解釋與適用國際條約提供了重要的考量依據。[302]但是，也要注意到經濟分析法中不可忽視的問題，即若僅僅從成本收益的視角來理解、評估國際法律制度，甚至單純地依照成本收益分析法來修改、調整或創設國際法律制度，則可能給國際法律秩序的一致性、連續性、確定性和公正性帶來負面影響。[303]譬如，有觀點甚至認為，只要提供補償，國家可以置國際義務之履行于不顧。[304]

為此，將經濟分析法應用在國際法領域時，把如下四個法經濟學或經濟分析法應當認識并予以認真回應的問題置于應學嚴肅思考的位置，是非常有必要的：[305]

第一，法律欲實現正義或正確的倫理價值，而正義或正確的倫理價值并不能化約等同于“效率”或波斯納所說的“財富最大化”，故法律與經濟學所追求的是不同的價值，經濟效率不是法律的最終目的。就算法律中也有對效率的追求，通常也限于涉及市場交易的法律領域。至于在非市場交易的領域中，經濟分析是派不上用場的。另外，就算在涉及市場交易的法律領域中有對效率的追求，仍以不與正義發生沖突為原則。

第二，如果幸福的感覺是人們所追求的終極目標，那么也應是法律所追求的終極目標。然而，更多的財富未必一定讓個人或社會大眾感受到更多的幸福。所以，法律以促進財富最大化為目標是錯誤的。

第三，就“法律的安定性”和“權利的保障”這兩個法律所追求的傳統價值而言，法律的經濟分析將造成毀滅性的結果。申言之，既然法經濟學只關注增加未來的社會財富，則這種學說在司法中必然導致完全忽略既有的法律已經賦予人們什么既定的權利。因為法官必須在個案中審視如何判決才能夠增加社會財富，而不是單單注意每一個訴訟者在進行訴訟之前，就已被法律賦予什么應得、應受保障的權利。依照法律的經濟分析學派之見，如果讓某一訴訟者獲得法律上給予的權利會減損社會財富，那就應該否認其權利；或者說，法律的經濟分析甚至否認既有法律素材中已經賦予人們的固定權利。

第四，社會財富最大化并不能自動解決社會貧富不均的問題，效率和平等不僅沒有必然的互為正比關系，而且經常處于矛盾對立之中。一味地強調效率，就忽略了個人不可被犧牲的生存發展權，此一基本人權并不能以追求群體的利益為理由而被凌駕、被視若無睹，否則就存在類似功利主義忽略個人權利的致命弊病。

進入21世紀后，還出現了全球行政法、[306]國際憲政主義[307]以及全球法律多元主義[308]等新興的國際法研究方法。

五、“人類命運共同體”方法

“人類命運共同體，顧名思義，就是每個民族、每個國家的前途命運都緊緊聯系在一起，應該風雨同舟，榮辱與共，努力把我們生于斯、長于斯的這個星球建成一個和睦的大家庭，把世界各國人民對美好生活的向往變成現實。”中國國家主席習近平于2017年1月17日在聯合國日內瓦總部發表了題為《共同構建人類命運共同體》的演講，進一步系統闡述了共同建構人類命運共同體理念及其內涵。從方法論上看，“人類命運共同體”理念在理論和實踐兩個層面對國際法均具有重要意義與價值。

（一）人類命運共同體要求主權平等

縱觀近代以來的歷史，建立公正合理的國際秩序是人類孜孜以求的目標。主權平等，是數百年來國與國規范彼此關系最重要的準則，也是聯合國及所有機構、組織共同遵循的首要原則。主權平等，真諦在于國家不分大小、強弱、貧富，主權和尊嚴必須得到尊重，內政不容干涉，都有權自主選擇社會制度和發展道路。新形勢下，我們要堅持主權平等，推動各國權利平等、機會平等、規則平等。

（二）人類命運共同體要求國際法治，反對雙重標準

在日內瓦，各國以《聯合國憲章》為基礎，就政治安全、貿易發展、社會人權、科技衛生、勞工產權、文化體育等領域達成了一系列國際公約和法律文書。法律的生命在于付諸實施，各國有責任維護國際法治權威，依法行使權利，善意履行義務。法律的生命也在于公平正義，各國和國際司法機構應該確保國際法平等統一適用，不能搞雙重標準，不能“合則用，不合則棄”，真正做到“無偏無黨，王道蕩蕩”。

（三）人類命運共同體要求全球共治，國際法律規則由各國共同制定

“海納百川，有容乃大?！遍_放包容筑就了日內瓦多邊外交大舞臺。我們要推進國際關系民主化，不能搞“一國獨霸”或“幾方共治”。世界命運應該由各國共同掌握，國際規則應該由各國共同書寫，全球事務應該由各國共同治理，發展成果應該由各國共同分享。

（四）人類命運共同體要求對話協商，共建共享

國家和，則世界安；國家斗，則世界亂。大國要尊重彼此核心利益和重大關切，管控矛盾分歧，堅持溝通，真誠相處。大國對小國要平等相待，不搞唯我獨尊、強買強賣的霸道。世上沒有絕對安全的世外桃源，一國的安全不能建立在別國的動蕩之上，他國的威脅也可能成為本國的挑戰。鄰居出了問題，不能光想著扎好自家籬笆，而應該去幫一把?！皢蝿t易折，眾則難摧?！备鞣綉摌淞⒐餐⒕C合、合作、可持續的安全觀。

（五）人類命運共同體要求合作共贏、共同發展

發展是第一要務，適用于各國。各國要同舟共濟，而不是以鄰為壑。各國要維護世界貿易組織規則，支持開放、透明、包容、非歧視性的多邊貿易體制，構建開放型世界經濟。如果搞貿易保護主義、畫地為牢，損人不利己。當然，發展失衡、治理困境、數字鴻溝、公平赤字等問題也客觀存在。這些是前進中的問題，需要正視并設法解決，但不能因噎廢食。2008年爆發的國際金融危機啟示我們，引導經濟全球化健康發展，需要加強協調、完善治理，推動建設一個開放、包容、普惠、平衡、共贏的經濟全球化，既要做大蛋糕，也要分好蛋糕，著力解決公平公正問題。

（六）人類命運共同體要求開放包容、交流互鑒

人類文明多樣性是世界的基本特征，也是人類進步的源泉。世界上有200多個國家和地區、2500多個民族、多種宗教。不同歷史和國情，不同民族和習俗，孕育了不同文明，使世界更加豐富多彩。文明沒有高下、優劣之分，只有特色、地域之別。文明差異不應該成為世界沖突的根源，而應該成為人類文明進步的動力。每種文明都有其獨特魅力和深厚底蘊，都是人類的精神瑰寶。不同文明要取長補短、共同進步，讓文明交流互鑒成為推動人類社會進步的動力、維護世界和平的紐帶。

總而言之，“人類命運共同體”理念反映了國際法整體主義方法論的出現，回應了對國際法正當性的追問，體現了國際關系民主化與法治化的發展趨勢，有助于提升中國在國際法領域中的話語權和話語能力，是國際法社會基礎理論在當代的新發展。[309]