第五節　無須夸大的作用與局限

欠缺國際法專門知識，甚至不知道國際法的微妙之處，會給一國帶來沉重代價，就像“蝴蝶效應”[188]一樣，譬如“一個政府官員一句話說錯了就可能導致一國失去大片領土，一個地位卑微的鄉村警察如何對待一個外國人也能產生外交事件，如何庇護國民在國外之安全、財產、商業及其他利益亦需遵守國際法規則”[189]。

作為調整和規范國家間關系的國際法，其作用有多種表現形式，如對國際法主體的行為進行指引，預測國際關系互動中的相對方行為，調整國際關系，緩和局勢，維護國際安全，促進國際合作，評價是非曲直，構建共識文化等等。

一、進攻作用

在國際關系理論的進攻現實主義學派看來，國家為了生存而追求權力，并訴諸各種自助行為。[190]作為工具的國際法恰好可以為國家追求權力提供“合法”的借口或手段。例如，美國以伊拉克藏有大規模殺傷性武器并暗中支持恐怖分子為由，繞開聯合國安理會，于2003年3月對伊拉克發動了軍事行動，單方面對伊拉克實施軍事打擊。雖然是霸權國，但美國并沒有絲毫不作解釋地徑直實施攻打行為，而是借用自衛制度為“先發制人的武力打擊”提供國際法支撐。國際法固然具有諸如正義、秩序和安全等價值，但從工具主義的視角看，它就像菜刀一樣，可以用來切菜，也可以用來行兇。將國際法作為進攻性工具使用的，通常都是居于霸權地位的國家，并且大多采取的方式是利用國際法的模糊之處，將之解釋為有利于己的說辭，為掩蓋其非法行為服務。也正是從這層意義出發，國際法的進攻作用其實是一種消極作用。

然而，“進攻”未必總是貶義詞，就像霸權也有“仁慈型”（benevolent）霸權和“脅迫型”（coercive）霸權之分。“仁慈型”霸權強調，霸權國在創設和維持國際制度時，會容忍其他國家“搭便車”，享用國際制度提供的各種便利、利益及功效。“脅迫型”霸權則認為，霸權國在創設和維持國際制度時，要求其他國家分擔國際制度之創設與維持的成本。[191]譬如，中國國家主席習近平2014年在蒙古議會發表演講時表示，中國愿意為周邊國家提供共同發展的機遇和空間，歡迎大家搭乘中國發展的列車，搭快車也好，搭便車也好，我們都歡迎。

作為歡迎世界各國搭發展便車和快車的中國，更主動地使用國際法以促進中國與友好伙伴之間的積極合作，共同構筑符合中國利益的國際體系，建立和諧的國際政治經濟新秩序，是進攻性使用國際法的另一個面向，即積極主動是“進攻”的含義內核。申言之，發揮國際法之進攻作用的積極面，應立足于對現有國際法體系中不公正的部分進行修正和變更，參與國際法體系中空白部分之議題的“國際立法”工作，爭取在初始分配階段，為國家利益在國際法制度體系中的固定設定相應的安排，以“國際憲治”的方式將國家利益內嵌于和釘入國際法制度體系之中，歡迎其他國家“免費”享用國際制度提供的各種便利、利益及功效。

二、防御作用

與進攻現實主義者不同的是，防御現實主義者認為，無政府狀態鼓勵國家采取防范措施，促使均勢的維持而不是打破均勢，國家的首要顧慮是維持本國在體系中的位置。[192]比如，二戰后，英國的實力有所削弱，它的對外政策表現出對國際法的尊重。因為英國當時是一個中等大國，它需要并依靠對國際法的尊重。[193]國際法的主權制度，其防御作用較為明顯，可以防止他國干涉本國內政，[194]防止他國侵犯本國政治獨立、經濟獨立和領土完整。

當然，就像冷兵器中的盾牌具有防御作用的同時，也可以作為砸人的武器一樣，有時候，利用國際法進行防御，也可以看作一種進攻，即“進攻是最好的防守”。比如，尼加拉瓜在受到美國不法入侵時，在力量對比顯著失衡的情況下，沒有采用“雞蛋碰石頭”之訴諸武力的做法，而是將糾紛提交至國際法院。最終，國際法院借助任擇性強制管轄權，受理了該案，并判決美國敗訴。

防御的另一面是抑制他人之恣意，國際法之防御作用發揮功效的結果就是對霸權國的“任性”予以抑制和制約。但是，需要了解的是，防御并不等于堅不可摧，即便練就了“金鐘罩”或“鐵布衫”，也有薄弱環節和“一捅就破的氣眼”。主權這面防御之盾正在經受著“人道主義干涉”“保護的責任”[195]等國際法之“矛”的進攻，究竟是矛把盾刺穿，還是盾把矛給弄斷，都無法過早作出結論。其啟示意義在于，在現在的國際利益分配制度中，正在崛起的中國要善于利用國際法的防御功能，防止國家利益被他國不合理擠占，但也不能天真地以為國際法能為國家利益提供無懈可擊的防御之盾。[196]

三、懲罰作用

懲罰是對主動和故意違反國際法的不合作行為的事后制止及行為矯正手段，權力、觀念、長期利益、聲譽、國際法的權威性、關聯性以及規模效應等，都是國際法懲罰作用得以發揮效果的來源。[197]

懲罰作用之于小國與大國的意義不盡相同。對于大國而言，利用國際法的懲罰機制施加于小國，可以起到事半功倍的效果，避免因使用“強力”或“暴力”而帶來的“霸蠻”形象。對于小國來說，利用國際法的懲罰機制針對大國，可能不過是“隔靴搔癢”，處理得不好甚至會“自傷一萬，殺敵僅百十余”。這就好比螞蟻咬大象的腿，不但無法傷及大象，反倒時刻冒著被踩踏的生命風險。也就是說，在現實中，國際法具有不對稱性，它對大國和小國的功能與效益是不一樣的。[198]但是，這并不是說國際法的懲罰作用對大國毫無作用，因為大國違反國際法之后，若用強力去對抗小國借用國際法機制施加的懲罰，會遭受聲譽損失，也可能得不償失。質言之，如果說小國對實力懲罰懷有畏懼的話，那么大國則對聲譽懲罰心懷芥蒂。

四、形象塑造作用

在一些國家，人們經常可以在媒體上看到本國外交部門對其他國家進行抗議，譴責它們違反國際法。由此，在本國人的眼中，其他國家經常違反國際法，而自己國家則很少違反國際法。即使是美國，也常常在國際社會里扮演無辜的可憐受害者形象。之所以會如此，是因為在國際法層面“占理”的國家，可以通過國際法塑造一個正面的國家形象；而在國際法層面“不占理”的國家，則容易被國際社會貼上負面國家形象的標簽。[199]違反國際法的負面形象國家，其行為代價除了別國的反對與報復以外，寶貴的合作機會的喪失也是高昂代價之一。[200]這將對這個國家的發展構成相當大的障礙，影響其國家利益的實現。

作為負責任的發展中大國，中國不僅需要國際法的防御作用，也需要國際法的進攻作用，還需要善用國際法的懲罰作用和形象塑造作用。這要求中國在維護當代國際法體系基本穩定的同時，樹立良好的守法形象，并以積極姿態參與國際體系變革和國際規則制定，參與全球性問題的治理，使之能夠更多地反映自身利益與立場訴求，并推動國際法與國際社會的進步和發展。[201]那么，中國在利用國際法之作用以實現國家利益問題上已經準備好了嗎？“答案是，還沒有準備好。這不是技術上沒有準備好，而是心態上沒有準備好。”[202]其實，中國目前不但需要進行心態上的準備，同時也需要進行技術上的準備。心態與技術互為因果，相互影響，只有兩者齊頭并進，中國才可能將國際法的進攻作用、防御作用、懲罰作用和形象塑造作用發揮到最佳狀態。

五、并非無所不能的國際法

“遇到與國家的存亡相關的問題時，國際法可能處于次要地位。”[203]這句話所包含的道理，不但適用于國際法，也適用于國內法。譬如，當個人在生死關頭時，對法律的敬畏程度可能會遠低于在正常情況下的程度。由此推之，“國際法是各國政府達成它的國家政策或國家利益的一項主要的工具”[204]，“各國都把國際法作為處理包括貿易、金融、投資、安全、文化和科技等眾多國際事務的一種不可缺少的工具”[205]，以及“從政治的視角并站在決策者的立場來看待國際法，國際法就是權力為爭取利益與促進價值的工具”[206]等觀點，不無道理。

作為工具的國際法，其作用毋庸置疑。[207]就積極面而言，“國際法不僅存在，而且在日常生活中是有效的。如果有人懷疑國際法的存在或其重要性，那么他只需想象一下沒有國際法的世界就可以了：那里將沒有國家的安全或政府的穩定，領土和領空將得不到尊重，船只只能在持續的危險中航行，無論是處于領土之內的還是之外的財產，都將遭受肆意的掠奪，個人將得不到法律和外交的保護，協議將無法達成和遵守，外交關系將終止，國際貿易將止息，國際組織和國際安排將消失。”[208]就消極面來說，如同中國傳統的治理技術和法典曾經在東亞確立文化霸權和政治霸權，國際法的西方中心主義絕非僅是純粹的學術推斷，而是要創設世界權力，以實現沒有暴力和殖民者的殖民主義。在中國加入世界貿易組織時，“入世”議定書之長史無前例，而且有很多旨在重組中國經濟與法律體系這樣亙古未有的特定指令。世界貿易組織設定這些嚴苛條件的目的，看似要使中國成為所謂的“普世世界”的一部分，實則是要繼續擴充西方世界的權力范圍。因此，應當清醒地看到，國際法可以順理成章地被演繹成一種純粹的技術與工具，從而為下一步的干預和掠奪奠定正當性基礎。[209]

我們對消極面無須悲觀，對積極面也不用夸大。國際法同時也是脆弱的，[210]它不是萬能的，無法調整國與國之間所有的關系。在特定的領域里，國際道德與國際禮讓是對國際法的有效補充。

國際道德（international morality）是指“調整國家之間相互關系的倫理性行為準則和規范”[211]，是各國認為基于道德而非基于法律必須遵守的行為規范。[212]國際法雖具有預防作用，但往往都是在違法行為發生并造成危害后果之后才給予否定性評價或制裁；雖具有一定的懲戒作用，但無法像國際道德規范那樣，從思想上約束行為性，使行為體謹守“己所不欲，勿施于人”之道。當然，由于國際道德規范不具有法律拘束力，因此國家不予遵守并不會產生法律上的義務或責任，可能受影響的是國與國之間的友好和睦關系。

國際道德規范比較抽象，以至于不少現實主義國際關系學者認為國家之間根本無道德準則可言，但某些公認的國際道德規范還是存在的。比如，在國際關系中，“不得造成他人不必要的死亡和痛苦”被認為是戰爭法中最重要的也是受到最明確認可的一條道德準則。[213]另外，對于一個國家來說，在不損害本國國民利益的前提下，有適當接受外國難民的道德上的義務。但是，如果一個國家敞開國門，讓難民大量涌入，因此而降低了本國人民的生活水平和安全指數，就不是可被普遍接受的國際道德。簡言之，“國際道德被一些具有理想主義色彩的人士認為可輔佐國際法的不足，成為約束強權政治的力量，但那些對國際法的功能缺乏信心的人，對國際道德更是輕視，以為一個國家對其他國家的行為，并無真正的道德存在，相信道德能約束強權政治，無異癡人說夢。國際道德的力量仍然相當不夠，然而若說它完全不存在，或者在歷史發展的過程中，并無任何成長，也不符合事實。”[214]

然而，從相關性上看，國際道德是國際法追求的價值指南，是國際法運行的內在保障。對于國際立法的指引、國際司法的支撐、國際執法的評判以及國際守法的養成，國際道德都可以起到不可忽視的作用。[215]尤其在國際法失效或缺位的地方，國際道德與生俱來的輿論導向功能對國際法主體之行為的牽引作用是無法否認的。“許多規則和法律背后都有道德的因素，無論國內法還是國際法都是如此，包括國際條約必須得以遵守的國際法原則。任何理智的人都無法否認國際法和道德之間的這種關系。在大多數歐洲語言中，流行的詞匯中許多都是在道德和法律兩個領域之間通用的。”[216]甚至可以認為，不考慮與法律規制有關的社會價值和道德價值，就不可能對服從法律的分量作出恰如其分的估計。[217]

確切地說，對于強制力欠缺，主要靠國際行為體自律行為實現遵守以及主要靠自助方式實現權利的國際法，與國際道德的緊密程度不比國內法與國內社會道德之間的關系低。一方面，若一國沒有遵守最低的國際道德或者那些代表對某種國際道德進行規范確認的國際法，以“無賴國家”“邪惡國家”和“法外國家”之類的形象標簽將對這個國家的發展構成相當大的障礙，影響并損害其國家利益的實現。另一方面，在現代社會，對于一個國家來說，僅有“硬實力”已經遠遠不夠，包括道德、價值觀、意識形態、制度、文化吸引力等在內的“軟實力”構成一個國家實力與國家利益的重要部分。中國的和平發展與崛起更是如此。僅憑強大的“硬實力”，如果沒有道德上的感召力，終究無法成為真正的大國。因此，對于中國的和平發展與崛起而言，在外交政策的推行過程中，應當含有以對共識性國際價值觀的維護、對國際社會責任的承擔以及對國際法的尊重等為主要內容的國際道德因素。[218]

國際禮讓（international comity）是指“國家在彼此交往中所遵守的禮貌、便利、善意的規則”[219]，如對國家代表的尊稱，軍艦鳴放禮炮、相互致敬，國際會議座席排次等。國家遵守國際禮讓規則不是出于其承擔了國際法律義務，而是基于維護和促進某種和諧與友好的關系。違反國際禮讓規則，不構成國際不法行為，也不產生法律后果。通常，違反國際禮讓規則只是一種不友好的行為，會被國際社會認為是反常的，可能在政治上會帶來不利影響。

國際禮讓規則可以轉化為國際法規則。例如，對外交官進口日常生活所需要的物品免收關稅，最初就是基于國際禮讓規則。1961年《維也納外交關系公約》將該項禮讓規則編撰成文，賦予其國際法的效力。某些國際法規則也可能喪失法律拘束力，從而變成國際禮讓規則。例如，現在被認為屬于國際禮讓規則的軍艦在公海上相遇時相互致敬，過去被認為是習慣國際法規則。[220]

我們在認識到國際法各種積極作用的同時，還應保有一定的謹慎。因為作為工具的國際法，其自身是無法發揮積極作用的，僅憑國際法無法維持國際社會的和平與安全，亦無法有效化解國家間的沖突與解決國家間的糾紛。