第三節　我國的外資政策與海外投資

“引進來”與“走出去”是我國在資本跨國流動上的立場和態度，是國家發展戰略。在“引進來”方面，我國始終堅持并逐步擴大對外開放，積極促進外國投資的自由化、便利化，不斷推進外資管理體制改革，引導和規范外資在我國的健康發展，同時依法保護外國投資者的合法權益，使我國在吸收利用外資方面走在世界前列。在“走出去”方面，我國引導、鼓勵有條件、有實力的企業尤其是國有資本走出國門，參與國際市場競爭，在競爭中發展和壯大，提高國際化水平。“走出去”戰略不僅能使企業自身在全球范圍內配置資源，開拓市場，提高競爭力，還能為國內中小企業騰出市場空間。

一、我國的外資政策

（一）政策文件

改革開放至今，我國吸收利用外資走過了四十年的歷程，外資政策也不斷調整和優化，始終保持向前發展的大方向，不斷擴大外資開放的廣度與深度。我國的外資政策經歷了四個重要的發展階段：1979—1985年的初步確定和試驗性階段、1986—1992年的政策調整階段、1992—2001年的戰略轉變階段（從政策優惠到互利雙贏）以及從2001年開始進入的成熟和完善階段。[43]在各發展階段，黨和國家的有關部門發布了具有階段性特征的外資政策文件。

1983年9月3日，中共中央、國務院發出《關于加強利用外資工作的指示》，明確指出：“利用外資、引進先進技術，對加快我國社會主義現代化建設具有重要的戰略意義。……要把利用外資、引進先進技術提到戰略的高度來認識，消除各種疑慮，勇于實踐，……切實把工作推向前進。”該指示還對我國利用外資工作中要注意的問題，如放寬某些政策、抓緊完善立法工作、加強利用外資的計劃工作、加強集中統一領導等作了具體的規定。

1986年10月11日，國務院出臺了《關于鼓勵外商投資的規定》，對外商投資企業，尤其是產品出口型的外商投資企業和先進技術型的外商投資企業，在稅收、土地使用費、勞務費、利潤分配、生產經營的外部條件等方面給予特別優惠，即“超國民待遇”，并保障外商投資企業具有獨立的自主經營權。

1987年政府工作報告提出了我國利用外資的三項原則：“總結我們自己的經驗和借鑒國外的經驗，利用外資必須把握三條原則：第一，借外債的總額要有控制，外債結構要合理，要同自己的償還能力和消化能力相適應；第二，一定要用在生產建設上，重點是出口創匯企業、進口替代企業和技術先進的企業；第三，利用外資要講求經濟效益，創造的純收入，無論如何不能統統花掉，一定要留足及時還本付息的部分。這樣我們才能保持國際信譽，立于不敗之地。”

1992年，黨的十四大報告指出：“進一步擴大對外開放，更多更好地利用國外資金、資源、技術和管理經驗。對外開放的地域要擴大，形成多層次、多渠道、全方位開放的格局，繼續辦好經濟特區、沿海開放城市和沿海經濟開放區。擴大開放沿邊地區，加快內陸省、自治區對外開放的步伐。……利用外資的領域要拓寬。采取更加靈活的方式，繼續完善投資環境，為外商投資經營提供更方便的條件和更充分的法律保障。按照產業政策，積極吸引外商投資，引導外資主要投向基礎設施、基礎產業和企業的技術改造，投向資金、技術密集型產業，適當投向金融、商業、旅游、房地產等領域。”

1995年6月，當時的國家計委、國家經貿委、對外經貿部聯合頒布《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》。《外商投資產業指導目錄》的出臺，明確了外商投資的領域，加強了以產業、技術引進和地區為導向的“差別性”優惠政策，將利用外資從單純引進資金朝技術引進、促進產業結構調整以及產業升級的方向傾斜。

1998年4月14日，中共中央、國務院發布了《關于進一步擴大對外開放，提高利用外資水平的若干意見》，肯定了利用外資政策和利用外資所取得的巨大成就，提出進一步優化外商投資的產業結構，繼續擴大外商投資領域，努力完善外商投資的地區布局，多渠道多方式吸收外商投資，大膽引進和積極引導跨國公司投資，穩步地利用國際證券市場引進外資等多項鼓勵外商投資的意見。

1999年8月20日，國務院辦公廳轉發外經貿部等部門《關于當前進一步鼓勵外商投資的意見》，旨在擴大吸收外資，鼓勵引進先進技術、設備，提高利用外資工作水平，促進產業結構調整和技術進步，保持國民經濟持續快速健康發展。鼓勵外商投資的具體意見包括：鼓勵外商投資企業技術開發和創新，擴大國內采購；加大對外商投資企業的金融支持力度；鼓勵外商向中西部地區投資；進一步改善對外商投資企業的管理和業務。

2013年11月12日，中共第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出：“建立公平開放透明的市場規則。實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。”“放寬投資準入。統一內外資法律法規，保持外資政策穩定、透明、可預期。推進金融、教育、文化、醫療等服務業領域有序開放，放開育幼養老、建筑設計、會計審計、商貿物流、電子商務等服務業領域外資準入限制，進一步放開一般制造業。加快海關特殊監管區域整合優化。”

（二）政策實踐

在我國改革開放、促進貿易和投資自由化的過程中，加入世界貿易組織、加入或建立國際區域性自貿區、簽訂雙邊或多邊自由貿易協定以及建立自由貿易試驗區等都具有里程碑意義。

1.加入世界貿易組織

2001年11月20日，時任世界貿易組織（以下簡稱“世貿組織”）總干事邁克爾·穆爾致函世貿組織成員，宣布中國政府已于11月11日接受《中國加入世貿組織議定書》。這個議定書于12月11日生效，中國于同日正式成為世貿組織成員。根據“入世”承諾，在不損害中國以符合世貿組織規定的方式管理貿易的權利的情況下，逐步放寬貿易權的獲得及其范圍；在中國的所有企業在登記后都有權經營除國營貿易產品外的所有產品的進出口業務，并對外國在華投資或注冊的企業給予國民待遇。加入世貿組織后，我國根據自身國情、發展水平、承受能力，對服務貿易作出不同程度的市場準入承諾，有條件、有步驟地開放服務貿易領域，并進行管理和審批。我國服務貿易的市場開放在加入世貿組織后逐步實施。開放的服務貿易領域包括商務服務、通信服務、建筑和相關工程服務、分銷服務、教育服務、環境服務、金融服務、旅游和與旅游相關的服務、運輸服務等9個部門及其70多個分部門和子部門。

加入世貿組織是中國經濟融入世界經濟的重要里程碑，極大促進了我國社會主義市場經濟體制的發展和完善，直接推動了我國對外貿易的自由化進程和外資政策的進一步開放。世界經濟發展離不開中國，中國也必須努力參與到全球經濟中，加入世貿組織是中國與世界聯通的重要橋梁。

2.加入或建立區域性自貿區

2011年8月15日，第八次中國—東盟經貿部長會議在泰國曼谷舉行，中國商務部部長與東盟十國的經貿部長共同簽署了中國—東盟自貿區《投資協議》。該協議的簽署意味著中國和東盟各國將繼續推進貿易和投資自由化，反對貿易和投資保護主義，為東亞地區和全球經濟的復蘇與發展做出重大貢獻。該協議通過雙方相互給予投資者國民待遇、最惠國待遇和投資公平公正待遇，提高相關投資法律法規的透明度，為雙方投資者創造一個自由、便利、透明、公平的投資環境，并提供充分的法律保護，從而進一步促進雙方投資便利化和逐步自由化。隨著《投資協議》的簽署和實施，中國與東盟之間的相互投資和經貿關系進入新的發展階段。

中國—東盟自貿區是我國對外商談的第一個自貿區，也是東盟作為整體對外商談的第一個自貿區。中國與東盟2002年啟動了自貿區的談判，2003年正式實施“早期收獲計劃”，2004年簽署了《貨物貿易協議》，2007年簽署了《服務貿易協議》。《投資協議》的簽署標志著雙方成功地完成了中國—東盟自貿區協議的主要談判。2010年，中國—東盟自貿區全面建成。

2015年11月22日，中國與東盟結束了自貿區升級談判，中國政府與東盟十國政府在馬來西亞吉隆坡正式簽署中國—東盟自貿區升級談判成果文件——《中華人民共和國與東南亞國家聯盟關于修訂〈中國—東盟全面經濟合作框架協議〉及項下部分協議的議定書》。該議定書是我國在現有自貿區基礎上完成的第一個升級協議，涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資、經濟技術合作等領域，是對原有協定的豐富、完善、補充和提升，體現了雙方深化和拓展經貿合作關系的共同愿望和現實需求。該議定書的達成和簽署，將為雙方經濟發展提供新的助力，并將促進《區域全面經濟伙伴關系協定》談判和亞太自由貿易區的建設進程。

3.簽訂雙邊或多邊自由貿易協定

截至2018年7月26日，我國已分別與澳大利亞、瑞士、新加坡、韓國、新西蘭、智利、秘魯、冰島、哥斯達黎加、巴基斯坦等24個國家和地區簽訂了16個自由貿易協定，開啟了與這些國家和地區之間的貿易自由化之門。以中韓自貿區為例，中韓兩國政府于2015年6月1日在韓國首爾正式簽署《中華人民共和國政府和大韓民國政府自由貿易協定》。這是我國迄今為止對外簽署的覆蓋議題范圍最廣、涉及國別貿易額最大的自貿協定，對中韓雙方而言都是一個互利雙贏的協定，實現了“利益大體平衡、全面、高水平”的目標。根據該協定，在開放水平方面，雙方貨物貿易自由化比例均超過稅目90%、貿易額85%。該協定涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資和規則等17個領域，包含電子商務、競爭政策、政府采購、環境等“21世紀經貿議題”。同時，雙方承諾，在協定簽署生效后，將以負面清單模式繼續開展服務貿易談判，并基于準入前國民待遇和負面清單模式開展投資談判。

4.建立自由貿易試驗區

建立中國（上海）自由貿易試驗區是國家的重大決策，是在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉變，積極探索管理模式創新，促進貿易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗具有重要意義。自由貿易試驗區建設的目標在于，探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，深化行政審批制度改革，擴大服務業開放，推進金融領域開放創新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區。

2013年8月30日，第十二屆全國人大常委會第四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。為加快政府職能轉變，創新對外開放模式，進一步探索深化改革開放的經驗，此次會議決定：“授權國務院在上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區基礎上設立的中國（上海）自由貿易試驗區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批（目錄附后）。上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。”

2013年9月18日，國務院公布了《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，擴大投資領域的開放是其主要任務和措施之一。該方案的主要內容包括：（1）擴大服務業開放。選擇金融服務、航運服務、商貿服務、專業服務、文化服務以及社會服務領域擴大開放，暫停或取消投資者資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入限制措施（銀行業機構、信息通信服務除外），營造有利于各類投資者平等準入的市場環境。（2）探索建立負面清單管理模式。借鑒國際通行規則，對外商投資試行準入前國民待遇，研究制訂試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單，改革外商投資管理模式。對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制（國務院規定對國內投資項目保留核準的除外），由上海市負責辦理；將外商投資企業合同章程審批改為由上海市負責備案管理，備案后按國家有關規定辦理相關手續；工商登記與商事登記制度改革相銜接，逐步優化登記流程；完善國家安全審查制度，在試驗區內試點開展涉及外資的國家安全審查，構建安全高效的開放型經濟體系。在總結試點經驗的基礎上，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度。（3）構筑對外投資服務促進體系。改革境外投資管理方式，對境外投資開辦企業實行以備案制為主的管理方式，對境外投資一般項目實行備案制，由上海市負責備案管理，提高境外投資便利化程度。創新投資服務促進機制，加強境外投資事后管理和服務，形成多部門共享的信息監測平臺，做好對外直接投資統計和年檢工作。支持試驗區內各類投資主體開展多種形式的境外投資。鼓勵在試驗區設立專業從事境外股權投資的項目公司，支持有條件的投資者設立境外投資股權投資母基金。

2013年12月21日，國務院發布了《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》。根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》和《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的規定，國務院決定在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整下列行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施：（1）改革外商投資管理模式，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《外資企業法實施細則》《中外合資經營企業法實施條例》《中外合作經營企業法實施細則》《指導外商投資方向規定》《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》《中外合資經營企業合營期限暫行規定》《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》《〈中外合資經營企業合營各方出資的若干規定〉的補充規定》《國務院關于投資體制改革的決定》《國務院關于進一步做好利用外資工作的若干意見》規定的有關行政審批。（2）擴大服務業開放，暫時調整《船舶登記條例》《國際海運條例》《征信業管理條例》《營業性演出管理條例》《娛樂場所管理條例》《中外合作辦學條例》《外商投資電信企業管理規定》《國務院辦公廳轉發文化部等部門關于開展電子游戲經營場所專項治理意見的通知》規定的有關行政審批以及有關資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入特別管理措施。國務院有關部門、上海市人民政府要根據法律、行政法規和國務院文件調整情況，及時對本部門、本市制定的規章和規范性文件作相應調整，建立與試點要求相適應的管理制度。

2014年9月4日，國務院發布了《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整實施有關行政法規和經國務院批準的部門規章規定的準入特別管理措施的決定》。為適應在中國（上海）自由貿易試驗區進一步擴大開放的需要，國務院決定在試驗區內暫時調整實施《國際海運條例》《認證認可條例》《鹽業管理條例》以及《外商投資產業指導目錄》《汽車產業發展政策》《外商投資民用航空業規定》規定的有關資質要求、股比限制、經營范圍等準入特別管理措施。國務院有關部門、上海市人民政府要根據上述調整，及時對本部門、本市制定的規章和規范性文件作相應調整，建立與進一步擴大開放相適應的管理制度。

2015年4月8日，國務院辦公廳印發了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下簡稱《自貿試驗區負面清單》）。負面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準入特別管理措施，適用于上海、廣東、天津、福建四個自由貿易試驗區。《自貿試驗區負面清單》依據《國民經濟行業分類》（GB/T4754-2011），劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。其中，特別管理措施包括具體行業措施和適用于所有行業的水平措施。《自貿試驗區負面清單》中未列出的與國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補貼、特殊手續和稅收相關的特別管理措施，按照現行規定執行。自貿試驗區內的外商投資涉及國家安全的，須按照《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》進行安全審查。《自貿試驗區負面清單》之外的領域，在自貿試驗區內按照內外資一致原則實施管理，并由所在地省級人民政府發布實施指南，做好相關引導工作。

2015年4月8日，國務院辦公廳還印發了《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》。為做好中國（上海）自由貿易試驗區、中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區等自由貿易試驗區對外開放工作，試點實施與負面清單管理模式相適應的外商投資國家安全審查措施，引導外商投資有序發展，維護國家安全，制定該辦法。

二、我國的海外投資與東道國國家安全審查

我國在“引進來”的同時，也加快了“走出去”的步伐。國家引導、鼓勵有條件、有實力的企業走出國門，參與世界市場和國際競爭，在全球范圍內進行布局和經營。“走出去”已經成為國家戰略。實施“走出去”戰略以來，我國對外投資合作持續快速發展。2013年，我國對外直接投資首次突破千億美元，對外直接投資流量連續兩年列世界第三位。截至2013年年底，我國對外直接投資存量為6600多億美元，境外企業超過2.5萬家，分布在全球184個國家和地區，境外企業資產總額近3萬億美元。在經濟發展新常態下，加快實施“走出去”戰略，大規模“走出去”和高水平“引進來”并存將成為新時期開放型經濟的重要特征。跨國公司在推動經濟全球化進程中發揮重要作用，在全球資本流動中扮演主要角色。我國跨國企業雖然起步較晚，但是海外資產增長較快，國有企業國際化進程加快。不過，我國跨國企業國際化的整體水平偏低。[44]

隨著經濟全球化的發展，中國企業對外直接投資的規模不斷擴大。與此同時，海外市場對于中國企業對外直接投資的擔憂也越來越大，“中國威脅論”“中國企業影響就業和國家經濟安全”“中國企業導致東道國產業空心化”等論調甚囂塵上。一些發達經濟體甚至打著維護國家經濟安全的旗號，多次將中國企業海外并購阻擋在國門之外。在經濟全球化的形勢下，中國企業對外直接投資不僅要考慮規模，還要考慮效率和質量，因此必須慎重考慮可能出現的各種風險因素，預先防范以避免海外利益受損。[45]

除了商業風險、政治風險，因東道國的法律障礙而導致投資失敗的案例也屢有發生。外國投資者需要尊重、遵守東道國的法律，并采取有效的措施，預防因缺乏對東道國法律的了解和認知而可能帶來的投資風險。改革開放以來，我國一些企業的海外并購計劃因東道國的國家安全審查而遭遇挫折。

（一）中國航空技術進出口公司收購美國MAMCO公司案

中國航空技術進出口公司（CATIC）曾是附屬于中國航天工業部（現已撤銷）的一家軍工企業。1987年5月，該公司在洛杉磯成立了美國凱迪克工業公司。MAMCO公司是西雅圖一家商用飛機金屬部件制造商，具有多年制造飛機零部件的歷史，主要為波音公司制造飛機零部件，包括裝配尾翼、機翼和其他小配件。1989年11月6日，MAMCO公司向美國外國投資委員會（CFIUS）主動申報中國航空技術進出口公司對自己的收購。11月30日，中國航空技術進出口公司收購了MAMCO公司所有已發行股票，完成收購交易。12月4日，CFIUS通知中國航空技術進出口公司其決定對該收購交易提起調查。1990年1月19日，CFIUS的八名成員向總統布什建議，對此次已完成的收購進行強制性資產剝離售讓。2月1日，布什發布行政命令，以“威脅國家安全”為由，要求中國航空技術進出口公司在當年5月1日前售讓其在收購中所得的全部MAMCO公司的投資利益。“總統令”的發布理由是：MAMCO公司的部分機械屬于美國出口控制范圍；中國航空技術進出口公司隸屬的航空航天工業部（1988年在航空工業部和航天工業部的基礎上成立，現已撤銷）不只是民用部門，還從事軍用飛機、導彈的研究、研制和生產；總統有可靠的證據相信這項收購會損害和危及美國國家安全。美國財政部國際投資辦公室向中國駐美國大使館商務參贊遞交了一份備忘錄，主要內容是：（1）總統作出的決定認為，中國航空技術進出口公司收購MAMCO公司威脅美國國家安全，因此要求中國航空技術進出口公司必須在三個月內轉賣。（2）秘密調查表明，中國航空技術進出口公司曾試圖獲得未經許可的敏感性航天技術。（3）根據中國航空技術進出口公司過去的行為，并且MAMCO公司是生產飛機零部件的企業，總統否決了該項交易。但是，該項交易之否決并不表示要否定未來中國在美國的投資。（4）總統是根據法律而非對外政策作出該項決定的。最終，中國航空技術進出口公司同意將MAMCO公司出售給另一家美國公司。中國航空技術進出口公司收購MAMCO公司以失敗告終。該收購案是美國總統首次依據《國防生產法》第721節等相關規定予以否決的案例，也是羅爾斯公司（Ralls）訴美國外國投資委員會（CFIUS）案之前CFIUS正式受理的外資并購案中，進入調查程序，提交總統裁定后被禁止的唯一案例。[46]

（二）羅爾斯公司（Ralls）訴美國外國投資委員會（CFIUS）案

Ralls是一家在特拉華州注冊的美國公司，兩個股東都是中國公民，分別是段大為和吳佳梁，其中段大為擔任中國制造企業三一重工集團的財務總監；在進行該筆交易時，吳佳梁擔任三一重工集團的副總裁和三一電氣有限公司的總經理。2012年3月，Ralls收購了四個美國風電項目公司，其目的是在俄勒岡州中北部興建風電場。據稱，該風電場位于俄勒岡州博德曼市海軍武器系統訓練設施附近，這個基地駐扎著一個專門從事“電子戰”的無人機機群。該交易很快受到美國CFIUS的詳細審查。CFIUS認為，Ralls收購風電項目公司威脅國家安全，因此發布暫時性的限制命令：限制Ralls進入該風電場，并禁止繼續建設風電場。在提交給總統奧巴馬后，奧巴馬同樣認為這筆交易會對國家安全造成威脅。奧巴馬簽發了一個永久性的行政命令（總統令）：禁止這筆交易，并要求Ralls撤走對風電項目公司的投資。[47]Ralls針對CFIUS和奧巴馬共同簽發的行政命令向地方法院提起訴訟，其訴求之一是CFIUS和奧巴馬均未給予自己機會對簽發行政命令的依據進行審查和辯駁，因此主張這項行政命令違反了美國憲法第五修正案規定的正當程序條款。地方法院駁回了Ralls的訴求，認為該訴求無審判價值，總統令違反程序正義的主張不構成一項訴訟請求。Ralls提出上訴，上訴法院裁決撤銷原判。[48]2015年11月5日，Ralls宣布，與美國政府正式就收購四個風電項目公司的法律糾紛達成全面和解。Ralls據此撤銷了對奧巴馬的訴訟，美國政府也相應撤銷了對Ralls強制執行總統令的訴訟。該案是CFIUS成立以來，歷史上第一次有相關的公司或者是被審查一方通過美國法院對CFIUS和總統的國家安全審查決定提出訴訟以維護自身權益的案件。

一些中國企業在東道國的國家安全審查遭遇引發了國內對美國、澳大利亞等國的國家安全審查制度的質疑與批評，有人甚至以“政治動機”和“陰謀論”評價和界定這些國家對中國企業所采取的國家安全審查。雖然不能排除這些國家的國家安全審查受到不當政治因素的干擾，但是除了質疑與批評，更重要的是，我們必須認識到國家安全審查制度的本質屬性和運行機理，通過完善治理結構、增加透明度、提高國際化水平等方式，讓東道國更加了解和信任中國企業，消除其國家安全擔憂。