第二節　外國投資的保護與規制

外國投資的保護與規制旨在實現外國投資者與東道國之間的利益平衡，二者不可偏廢。“傳統的新自由主義主導的國際投資法范式，以促進投資自由化和保護外國投資者的利益為主要目標，而相對忽視東道國的國內監管權。近年來，伴隨著國際資本流動的多元化和‘全球治理’理念的興起，加之傳統國際投資理論固有的不合理性，新自由主義逐漸被各國所拋棄，一種新的被稱為‘嵌入式自由主義’的國際投資法范式正在成為主流。這種范式的國際投資法更為追求促進投資自由化、保護投資者利益與保障東道國國內監管權的平衡，更加注重東道國在國家安全、金融穩定、環境保護、勞工保障等重要公共政策領域所保有的適當監管空間。”[15]

一、外國投資之自由與權益保護

國際投資的形成和發展依賴于東道國允許外國資本進入本國投資并對這種投資給予保護，即外國投資者在東道國具有投資的自由，其投資所產生的權益受到東道國的尊重與保護。在投資自由方面，絕大多數國家都秉持開放的外資政策，積極促進外國投資的自由化和便利化，可能還會給予一定的優惠政策，營造寬松、自由的外國投資環境。在權益保護方面，東道國以國際投資協定和國內法為基礎，構建法治化的投資環境，確保外國投資者的正當投資權益得到法律保護。

除了東道國制定的關于外國投資的國內法外，它與其他國家簽訂的國際投資保護協定是保護國際投資的重要法律淵源。國際投資保護協定雖然由東道國與外國投資者的母國簽訂，是以國家為主體達成的保護投資的約定，但是其保護對象是具體的外國投資者。所以，與其說東道國根據國際投資保護協定保護外國投資者的投資權益，還不如說外國投資者的母國為了保護本國投資者的對外投資而采取行動。歐洲是國際投資保護協定的發源地。1959年，德國和巴基斯坦簽訂了世界上第一個雙邊投資保護協定。在此后的半個多世紀中，歐盟成員國，特別是老牌的發達國家，簽訂了大量的雙邊投資保護協定。根據聯合國貿易和發展會議（UNCTAD）的有關資料，全球簽訂雙邊投資保護協定數量較多的國家中，大部分都是歐盟成員國；所有歐盟成員國各自與相關國家簽訂的雙邊投資保護協定有一千多項，幾乎占了全球雙邊投資保護協定總量的一半。[16]美國、日本等發達國家也都致力于雙邊或多邊投資協定的簽訂。尤其是美國，通過自己起草國際投資協定范本并以此為基礎進行國際投資談判，努力推動國際投資保護并從中獲取優勢和有利條件。改革開放以來，我國先后與很多國家簽訂了投資保護協定，對實施“引進來”和“走出去”戰略發揮了積極的促進作用。

雙邊投資保護協定是國際投資法主要的法律形式之一，無論是單邊、雙邊還是多邊的法律制度都建立在此基礎之上。它的國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇等條款，要求東道國給予投資者無論是在實體權利還是程序權利上都符合國際法要求的待遇標準，其爭議解決條款也是東道國與母國之間以及投資者與東道國之間解決投資爭議的法律基礎。美國從1982年開始制定作為談判標準的雙邊投資保護協定范本，并根據時代的變化而不斷修改。在范本中，美國非常重視對國家安全的保護，突出的表現就是重大安全例外條款，其表述為：“本條約不得要求締約一方提供和公開與其重大利益相沖突的信息；不得禁止締約另一方采取其認為必要的措施以履行其維護世界和平與安全的義務或保護其根本安全利益。”根據該條款，國家可以基于國家安全采取其認為適當的措施，即使違反條約義務，也不需要承擔賠償責任。[17]

二、東道國對外國投資的規制

外國投資對東道國的經濟、社會發展具有積極的促進作用，各主要國家都奉行開放、友好的外資政策，積極吸收和利用外國投資。但是，外資也是“具有兩面的硬幣”，在促進東道國經濟、社會發展的同時，也會帶來諸如環境污染、掠奪資源、壟斷市場、威脅產業安全等問題，甚至會影響和威脅東道國國家安全。所以，各國在對外資保持開放姿態的同時，都會采取適當的政策和法律措施，引導和規范外國投資，發揮其積極功能，限制和消除其消極影響。關于外資威脅國家經濟安全的原因和方式，有學者認為，外資企業與本土企業在經營目標等方面存在本質區別，兩類企業對東道國經濟安全態勢會產生明顯不同的影響：外資企業對東道國所承擔的社會責任缺失、核心技術的壟斷和控制、財富的歸屬問題、承載的母國國家利益以及對母國文化的高度認同，均使其無法成為東道國經濟安全的保障，甚至可能演變為經濟不安全的“發源地”。外資并購可能對經濟安全造成潛在威脅的途徑和方式為：過度的外資并購弱化或動搖了本土企業乃至國家自主創新的基礎和持續性，自主創新能力（尤其是持續創新能力）的下降將進一步削弱一國或地區的國際競爭力及其持續性，而國際競爭力的強弱及其是否具有持續性又決定著該國或地區的經濟安全狀況。[18]

東道國通過制定外資政策和相關法律規范外國投資，這并不存在國際法上的障礙。主權國家根據國家屬地管轄原則，擁有管制或禁止外資進入本國領土或設立永久性商業存在的絕對權力。[19]東道國對于外資的限制屬于符合國家主權原則的合理行為，國家主權原則是對外資的準入和運營進行控制、對事關國家安全利益的外資并購交易實施審查的國際法依據。《1994年關稅與貿易總協定》規定了“安全例外規則”，其中第20條為一般例外規定：“本協定的規定不得解釋為禁止締約方采用或加強以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構成武斷的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制：（a）為維護公共道德所必需的措施；（b）為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施；（c）有關輸出或輸入黃金或白銀的措施；（d）為了保證某些與本協定的規定并無抵觸的法令或條例的貫徹執行所必需的措施，包括加強海關法令或條例，加強根據協定第2條第4款和第14條而實施的壟斷，保護專利權、商標及版權，以及防止欺詐行為所必需的措施；（e）有關罪犯產品的措施；（f）為保護本國具有藝術、歷史或考古價值的文物而采取的措施；（g）與國內限制生產與消費的措施相配合，為有效保護可能用竭的天然資源的有關措施；（h）如果商品協定所遵守的原則已向締約方全體提出，締約方全體未表示異議，或商品協定本身已向締約方全體提出，締約方全體未表示異議，為履行這種國際商品協定所承擔的義務而采取的措施；（i）在國內原料的價格被壓低到低于國際價格水平，作為政府穩定計劃的一部分的期間內，為了保證國內加工工業對這些原料的基本需要，有必要采取的限制這些原料出口的措施；但不得利用限制來增加此種國內工業的出口或對其提供保護，也不得背離本協定的有關非歧視的規定；（j）在普遍或局部供應不足的情況下，為獲取或分配產品所必須采取的措施；但采取的措施必須符合以下原則：所有締約方在這些產品的國際供應中都有權占有公平的份額，而且如采取的措施與本協定的其他規定不符，應在導致其實施的條件不復存在時，立即予以停止。……”第21條為安全例外規定：“本協定不得解釋為：（a）要求任何締約方提供其根據國家基本安全利益認為不能公布的資料；或（b）阻止任何締約方為保護國家基本安全利益對有關下列事項采取其認為必須采取的任何行動：（i）裂變材料或提煉裂變材料的原料；（ii）武器、彈藥和軍火的貿易或直接和間接供軍事機構用的其他物品或原料的貿易；（iii）戰時或國際關系中的其他緊急情況；或（c）阻止任何締約方根據《聯合國憲章》為維持國際和平和安全而采取行動。”經濟合作與發展組織（OECD）的《資本流動自由化法典》也允許成員國基于安全利益或其他根本利益而采取限制資本自由化的合理措施。所以，以維護國家安全利益為由，通過國際法規范中的例外條款，在必要的限度內限制甚至禁止外資并購，可以避免東道國政府對外資的規制行為與本國所應承擔的國際法義務相抵觸，使東道國對外資的限制具有合法性。

為了保護國內產業，維護國內穩定，促進經濟持續健康發展，各國通常都會對外資采取一定的防護措施。此類投資限制是必要的，而且是大有裨益的。但是，若投資限制超出合理的限度，變成帶有歧視性的、針對外資的不公平待遇，就會轉變成國際投資保護主義，不利于建立平等開放、自由競爭、公平互利的國際投資環境。[20]由于受到美國金融危機、歐洲主權債務危機等方面的影響，國際投資保護主義在全球興起，主要表現為：設置市場準入壁壘，進行嚴格的國家安全審查，投資者需承擔更多的社會責任并應有政治、經濟民族主義方面的考慮。國際投資保護主義興起的原因主要有：世界經濟低迷導致東道國保護國內產業，國際投資規則體系存在缺陷，自由貿易區的投資帶來轉移效應，以及部分國家對新興經濟體的對外投資感到恐慌。[21]

對于外資并購，各國大多同時采用產業政策審查、反壟斷審查和國家安全審查。一般情況下，一國在外資的市場準入方面越是寬松，反壟斷審查和國家安全審查越是重要；反之，如果一國對外資實施較為嚴格的市場準入制度，則產業政策審查將占據突出的地位。[22]另外，反壟斷審查可能在客觀上有助于維護產業安全，但是它并非反壟斷審查所直接追求的目標和承載的任務。壟斷在絕大多數情況下是極其有害的。從這個意義上說，壟斷必然會損害產業安全，相應地，反壟斷則可以起到保障產業安全的作用。但是，問題在于，反壟斷法作為競爭政策法律化的產物，其根本價值取向應在于創造和維護自由競爭、公平競爭的市場環境。在市場經濟條件下，競爭政策與產業安全并不是同一層面上的價值范疇，不能在一個制度中兼顧。反壟斷法的實質在于，清除市場機制運行中的障礙，從而恢復和維護市場機制的正常運行，讓市場這只“看不見的手”自己去發揮資源配置的作用。產業安全的保障則是國家對經濟運行的主動干預，是在一國經濟發展的特定階段，政府這只“看得見的手”基于特定產業的重要性或特殊性而采取的干預措施。這就決定了反壟斷審查不應當將企業集中對于產業安全的影響作為一個普遍性的考量因素。[23]

（一）產業安全審查

經濟全球化是一股不可阻擋的潮流，不僅展現了國家、地區之間的協作交融、相互依賴，也是人類社會文明進步的表現形式。但是，經濟全球化帶來的問題同樣不容忽視。貿易自由化和資本國際化在促進商品流通、國際分工和技術交流的同時，給參與國尤其是落后國家帶來的沖擊亦相當明顯。伴隨著國際貿易的出現，保護本國弱勢產業的經濟思想也開始萌生。產業安全思想萌芽于重商主義的保護關稅思想。托馬斯·孟認為，要使本國工業得到發展并具有競爭力，就要降低為出口制成品而進口的原材料的進口關稅，同時減免出口關稅也是必要的。民族工業保護理論先驅、英國古典經濟學家亞當·斯密主張對外國船舶絕對禁止或課以重稅，以保護本國船舶運輸產業的安全及發展。到重商主義后期，鼓勵出口與限制進口成了普遍做法，這種做法具有明顯的保護國內產業的性質。近代貿易保護主義者漢密爾頓立足于工業革命伊始美國的利益，在《關于制造業的報告》中提出了保護幼稚產業的理論。德國學者李斯特在《政治經濟學的國民體系》一書中提出了進行貿易保護的政策，主張以關稅作為保護國內幼稚產業的手段，并認為保護民族經濟的根本目的在于維護民族利益。盡管英國經濟學家穆勒是自由貿易論者，但是他也主張保護幼稚產業，強調從外國移植的產業或政府扶植的產業處于學習和探索階段，必須加以保護；等到學習和試驗期結束，應撤銷保護。發展經濟學家提出的獨立發展本國產業思想是產業安全思想發展的又一個階段。阿瑟·劉易斯提出，既要讓外來資本發揮促進本國經濟發展的作用，又要防止外資壟斷某些重要領域；面對先進工業化國家的競爭，本國的工業化進程雖面臨巨大困難，但卻是值得的、必要的。英國經濟學家高德萊于20世紀70年代提出了基于凱恩斯主義的新保護主義經濟理論，主張通過保障產業安全以維護國家經濟安全。國外學者對于產業安全的研究立足于其所在國家的現實發展需要，并貫穿于國際貿易理論的發展之中，特別是貿易保護主義理論、民族工業保護理論一致強調產業安全是一國國民經濟安全的核心問題，保障國家經濟安全的關鍵是保障產業安全。[24]

隨著改革開放的深入和外資的不斷進入，我國的產業安全問題逐漸引起關注。2001年，我國加入了WTO，國際貿易開放程度大幅提升，在享受國際貿易帶來的惠益的同時，本國的弱勢產業也面臨嚴峻的挑戰。我國吸收、利用外資的規模不斷增大，外國投資的方式也開始從“綠地建設”轉向并購國內企業，尤其是并購國內產業的龍頭企業。這使得關于我國產業安全的擔憂不斷升級。北京交通大學專門成立了中國產業安全研究中心，2007年至今已經舉辦多次中國產業安全論壇。除了產業安全的宏觀研究之外，學者們還從微觀視角對能源、汽車、物流、金融、文化、醫藥、棉花、大豆等產業的安全進行了分析。

關于產業安全的內涵，學者們從不同的角度進行了詮釋。為了厘清產業安全的內涵與外延，有學者對各方關于產業安全有代表性的觀點進行了梳理，形成了“四說”（即產業控制力說、產業競爭力說、產業發展說和產業權益說）[25]和“五論”（即威脅論、能力論、狀態論、權力論和層次論）[26]。還有學者在更高的層面上對上述學者的梳理進行了綜述。[27]這些學說之下的產業安全可以概述為：“一國國民對其重要產業擁有自主權、控制權和發展權，特別是這些產業在國際產業競爭中具有競爭力，能夠應對各種生存與發展威脅，并在國內市場上達成國民產業權益總量和其在國內份額的最佳組合，從而保證本國國民現有的或潛在的產業權益免受危害的狀態和能力。”[28]宏觀產業安全說強調國家制度與產業安全的關系，即“一國制度安排能夠引致較合理的市場結構及市場行為，經濟保持活力，在開放競爭中本國重要產業具有競爭力，多數產業能夠生存并持續發展。”[29]另有學者強調保障產業安全的手段與措施，即“主權國家在內在和外在因素的影響下，通過采取促進、調整、保護和管制手段與措施，確保對國內各產業的創立、調整和發展擁有自主權，確保產業安全的國民主體和產業權益的國民屬性，使產業處于一種長期安全運行的發展狀態，進而維護國家經濟安全并最終維護國家主權安全。”[30]還有學者從國際政治的角度闡釋了產業安全問題，指出：“產業安全問題從本質上來看，并不是一個單純的經濟發展問題，更是關系到國家經濟主權和政治獨立的政治問題。它是一種不同民族國家在面臨經濟份額分配時所客觀存在的利益沖突現象，也是經濟民族主義意識及其政策主張在現實生活中的一種具體反映。”[31]

產業安全既是宏觀的，也是具體的。宏觀的產業安全是抽象化的綜合安全，是基于本國經濟發展水平、科技創新能力、對外貿易質量、外資利用能力、產業發展與保障制度建設等核心要素所形成的整體狀態，本質上是一國整體經濟實力的體現。具體的產業安全是分行業、分領域的微觀考察，主要體現一國在某一經濟領域的發展狀況。宏觀的產業安全并不表示也不要求一國所有產業都處于安全狀態，而微觀的產業安全狀況在一定程度上反映了宏觀的產業安全質量。

影響我國產業安全的因素可以從外來威脅與內部體制兩個方面考慮。有學者通過資料分析闡述了外部因素對我國產業安全造成的嚴峻形勢。“第一，從宏觀整體開放水平來看，我國接近60%的貿易依存度，高達10%的FDI資本形成依存度，達到25%的外資產業資本存量依存度，不到4%的自主知識產權率，接近40%的基礎能源依存度，高達31%的外資經濟市場占有率以及外資對核心產業的高控制率，這些決定了中國這個發展中的經濟大國在未來必將面臨十分嚴峻的產業安全問題。……第二，從產業競爭力角度來看，較低的勞動生產率增長速度、高額的能源投入以及低水平的研究開發投入水平，必將使我國傳統的產業比較優勢和核心競爭力逐漸下降，通過貿易途徑產生的市場沖擊和產業沖擊，將進一步惡化，自有名牌也將進一步大面積消失。……第三，大規模的外資涌入，對包括裝備制造業、汽車制造業、商業流通行業在內的支柱產業形成了全面的資本和技術控制格局，很可能引起我國對核心產業和相應的核心技術喪失控制力。”[32]景玉琴教授認為，政府規制不當是影響我國產業安全的關鍵性的內部因素。首先，設租性規制的租金耗散影響產業安全。為維持行業壟斷而進行的進入規制被認為具有設租性質，可以以此為例分析行業壟斷租金的耗散。用來維系行業壟斷的進入規制看似保護企業，實際上是毀了企業，因為它阻礙全國統一市場的形成和發展，不利于建立統一開放的市場體系，嚴重妨礙了生產的合理布局和資源配置優化；它直接阻礙了市場競爭，使壟斷型企業在沒有競爭壓力的情況下錯過了發展良機，當不得不面對競爭時，表現出極大的不適應。由于尋租所造成的龐大成本，租金最終將會耗散，生產性資金將被投入非生產性用途。設租性規制進一步惡化了產業的績效，大大影響了我國壟斷性產業的競爭力。其次，法制不完善與規制真空制約產業安全。最后，行政不作為與行政權力濫用危害產業安全。[33]

無論是對外貿易還是外國直接投資，其對產業安全的影響都具有兩面性，既有消極的影響，也有積極的影響。外貿和外資對于提高我國的產業技術水平，提升產業競爭意識、品牌意識以及競爭能力等都有積極的促進作用。至于如何發揮外貿和外資的積極作用，盡量降低其對我國產業安全的威脅，關鍵在于制定正確的外貿和外資政策、產業安全政策，既要堅持改革開放和吸收利用外資，又要保證本國的產業安全。外貿和外資的適當刺激對于提升本國產業的競爭力非常有益。所以，國家制定的政策與法律不是要拒絕、防阻外貿和外資，而是要緩沖外貿和外資可能造成的過大沖擊，將這種沖擊轉化成有益的、持續的適當刺激。

在認識產業安全問題的基礎上，很多學者給出了如何保障產業安全的對策、建議。例如，有學者從六個方面闡述了如何正確認識和處理我國面臨的產業安全問題：第一，必須從國家利益的戰略高度認識產業安全的重要性，從“新型市場失靈”的高度治理產業安全。第二，正確認識FDI、市場結構與產業安全之間的關系，走出“FDI無害論”的認識誤區，加強對外資并購的監管。第三，正確處理企業利益、地方政府利益與全局利益，國家需要從“純公共產品”的高度統籌處理產業安全問題。第四，正確處理好立法管理和行政管理之間的關系，加強配套法律體系的建設，以避免我國產業安全管理的短視性、任意性和無序發展的情況。第五，治理產業安全不僅要注重進口問題和資本引進問題，還必須注重出口問題和資本輸出問題；不僅要關注實業領域的產業安全，更為重要的是要關注虛擬經濟的安全。第六，正確處理開放、發展與產業安全的辯證關系，在避免極端自由主義的同時，要防止新閉關鎖國傾向。[34]要取得一個共識，即“只有堅持改革開放，才能確保產業安全”[35]。

加強產業安全的路徑可以概括為兩個方面：“強身健體”和“防寒保暖”。所謂“強身健體”，就是要苦練內功，提升產業競爭力，加強品牌建設和自主知識產權開發，使我國的產業實力得到整體提升。所謂“防寒保暖”，就是要加強產業安全保障的法制建設，為我國重要產業的存在、發展、壯大提供安全屏障，避免外來產品和外來資本對這些產業造成嚴重沖擊。產業實力的提升雖是解決產業安全問題的根本之道，卻是一個長期的、漸進的過程。加強產業安全法制建設是當務之急，只有完善相關配套法律法規，才能為我國重要產業整體實力的提升創造安全的外部環境，才能為產業的發展贏得時間和空間。主管部門要從維護經濟安全、合理開發利用資源、保護生態環境、優化重大布局、保障公共利益、防止出現壟斷、投資準入、資本項目管理等方面，對外商投資項目進行核準。[36]

我國在維護產業安全方面的立法主要存在以下幾個方面的問題：

首先，規則凌亂，立法層級比較低。涉及國家安全、經濟安全以及產業安全的法律規范多為政府部門的規章。雖然規章在我國的法律體系中也屬于法律，但是其規制效果和權威性較弱，無法引起充分的重視。同時，規章出自不同的部委部門，不但形式上比較凌亂，而且很難協調配合，難以發揮整體的規制效果。

其次，多為原則性規范，缺乏明確性、可操作性。從其內容可以看出，這些規范更像宣示性規范，雖然表明了政府對于包括產業安全在內的外資利用安全問題的態度，但是過于抽象，很難發揮實際效果。這不但給管理者帶來執行上的困難，也給外國投資者、相關參與者帶來制度預期、程序遵從上的困擾。

最后，維護產業安全的法律體系不完善。我國是擁有十幾億人口的大國，在成為全球貿易大國的同時，絕不能忽視本國產業的完整性、安全性。我國不但具有建立完整產業鏈和實現產業自足的能力，更有十足的必要，只有維護產業安全，才能實現國家的持久發展和長期穩定、安全。但是，我國的產業安全法律體系尚不健全，尤其是缺乏宏觀產業安全的制度構架，尚未建立維護產業安全的統領性、根本性制度規范。

基于我國產業安全立法存在的上述問題，法律完善可以從以下幾個方面著手：第一，建立維護我國產業安全的基礎性、根本性法律，從宏觀的視角整體把握產業安全問題，為產業安全法的細化、實施提供原則性規范。全球化是一股不可阻擋的浪潮，改革開放的步伐不能停止，在這種背景下，我國在經濟領域的國際參與在廣度和深度上都將不斷加強，必須從戰略和國家安全的高度看待產業安全問題，制定一部經濟安全領域的“憲法”實屬必要。第二，對現有部委規章等產業安全規范進行梳理，打破凌亂、分割的格局，將相關的產業安全法規則體系化、規范化，提升效力層級。囿于職責劃分和視域有限，部委規章通常只解決問題的某一個方面，多是從本部門的角度考慮問題，這對于解決復雜的產業安全問題十分不利。根據我國的立法模式，在正式立法尚未成熟之前，通常由主管部委以規章形式對相關問題進行規范，待相關的研究、實踐取得成果和經驗之后再推動立法。我國改革開放已經走過四十年的歷程，加入WTO已經有十余年，官方與民間對于國家經濟安全十分關注，推動正式立法的時機已經成熟。第三，需要強化產業安全法的可操作性和可執行性，細化相關法律的程序性規則，明確相關機構的職權和義務。程序規制與實體規制同樣重要，完善的程序規則不僅可以提高法律的可操作性和權威性，還可以提高行政效率和透明度，更有助于樹立法治文明、行政高效的國家形象。

（二）反壟斷審查

實施跨國并購的外國資本通常是大型的跨國企業，在資金、技術、管理、品牌、規模、市場份額等方面都具有很大的優勢。外資企業對東道國企業的并購容易形成并濫用壟斷性優勢，排擠東道國的同業弱小企業，限制甚至消除市場競爭，破壞東道國的競爭環境和競爭秩序，對于東道國相關產業及企業的生存和發展、消費者權益的保護以及社會公共利益都可能帶來危害。所以，各主要國家都會從市場競爭的角度對外資并購行為進行反壟斷審查，以限制和消除由此對競爭環境和競爭秩序造成的消極影響。

由于反壟斷審查是從市場競爭的角度審視并購行為的，因此較多的意見認為，在反壟斷審查上，應同等對待外資和內資，不應因并購主體的外資屬性而加以嚴苛對待。從外資國民待遇的國際發展趨勢、反壟斷法的自身特點以及我國對引資的實際需求出發，有學者主張，對內外資并購的反壟斷規制應采用統一的立法模式，并在反壟斷法的核心——壟斷認定的實體規則上同樣采用合理原則，以使我國反壟斷法在有效監控外資并購的同時，進一步體現我國對外資的國民待遇。[37]

但是，反對意見從反壟斷管制與產業準入管制的沖突與協調的視角論證了對內外資差別對待的合理性。反壟斷管制與產業準入管制都是政府對市場的干預。反壟斷管制是對微觀市場的干預，旨在維護產業的競爭性結構和市場主體之間的自由競爭，彌補市場機制的不足和功能失效，確保市場機制在資源配置中的作用。產業準入管制是宏觀層面的干預，通過支持或限制某一產業實現其調整目的。由于反壟斷管制強調競爭，產業準入管制側重保護，兩者在企業并購管制中可能產生沖突，而經濟全球化更加劇了這種沖突。經濟全球化促使各國尤其是發展中國家適用反壟斷管制，以防止跨國公司并購本國企業后造成壟斷。但是，反壟斷管制所要求的對內外資的平等適用也會限制本國產業規模的擴大。當這些產業屬于東道國產業政策支持發展的產業時，反壟斷管制對內外資的平等適用就會與產業政策的目標追求相悖。借鑒世界各國的經驗，就我國而言，在處理反壟斷管制與產業準入管制的關系時，前者應當服從后者。[38]同時，從反壟斷法的發展趨勢來看，其功能定位已經發生了一些變化。各發達國家的反壟斷法對外資并購作出了較大的調整，將維護國家利益、保護本國經濟安全、增強本國企業的國際競爭力作為規制重點考慮的因素，從而使得其反壟斷法從結構主義走向行為主義，從注重市場份額轉向進行靈活的經濟分析。究其原因，主要是因為激烈的市場競爭已由國內市場擴展到國際市場，提高企業效率和減輕企業承受的國際競爭壓力已成為企業繼續生存和發展的必由之路。[39]但是，我們也應該看到，很多國家在產業準入方面對外資極為寬松，客觀上需要借助反壟斷法的功能擴展維護國家經濟安全。就外資規范方式而言，我國對外資設定了產業準入方面的限制，所以本國企業的競爭力以及產業安全、國家經濟安全問題應通過產業準入方面的制度予以解決，讓反壟斷審查集中于市場競爭，不要做過多的功能附加，在反壟斷審查中對內外資予以同等對待。

就我國而言，自20世紀90年代以來，外資并購逐漸發展起來并呈現出四大特點：一是外資開始謀求絕對的控股地位；二是地區性、行業性、集團性的外資并購已不鮮見；三是外資并購的目標已逐漸轉向國內在本行業內占據龍頭地位的企業、在當地或地區內具有影響的企業；四是大的跨國公司已開始參與并購境內企業。外資并購對我國市場結構有著巨大的影響，確實容易形成市場壟斷力量。[40]

外資并購給我國經濟帶來的消極影響主要表現為：第一，導致大量中國品牌流失，削弱了我國品牌產品的競爭力。第二，容易導致行業壟斷。外資并購所選中的中國企業大多是行業的龍頭企業、在國內市場具有相當實力與較大市場份額的企業。2004年5月國家工商總局發布的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》指出，在華跨國公司在市場競爭中具有明顯的市場優勢地位。這些在華跨國公司一旦獲得行業壟斷地位，就容易濫用優勢地位，通過低價傾銷、價格聯盟、價格歧視、拒絕交易等各種限制競爭行為以達到其壟斷中國市場的目的。[41]

可口可樂公司收購匯源公司案曾引起各界極大關注。匯源公司于2008年9月3日發布公告稱，荷銀亞洲將代表可口可樂公司全資附屬公司，以約179.2億港元收購匯源公司股本中的全部已發行股份及全部未行使可換股債券，可口可樂公司提出的每股現金作價為12.2港元。9月18日，商務部收到可口可樂公司收購匯源公司的經營者集中反壟斷申報材料。經申報方補充，申報材料達到了《反壟斷法》第23條規定的要求。商務部于11月20日對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查的基礎上實施進一步審查。

商務部依據《反壟斷法》的相關規定，從市場份額及其市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響以及品牌對果汁飲料市場競爭產生的影響等方面對此項集中進行了審查。審查過程中，商務部充分聽取了有關方面的意見。經過審查，商務部認定：此項集中將對競爭產生不利影響。集中完成后，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場上的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品。同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。此外，集中還擠壓了國內中小型果汁企業的生存空間，對果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。為了減少集中對競爭產生的不利影響，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。可口可樂公司對商務部提出的問題表述自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案。經過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產生的不利影響。據此，根據《反壟斷法》第28、29條，商務部作出禁止此項集中的決定。[42]

商務部作出禁止收購的決定之后遭到了較多的貿易保護指責，持異議者認為可口可樂公司與匯源公司在中國軟飲料市場的總體份額很難說明其具有壟斷性，商務部否決該項并購是出于貿易保護的考慮，是通過反壟斷法防止民族品牌流失的做法。盡管商務部沒有在決定中詳細解析和說明該項收購對市場競爭產生的消極影響，但是從維護市場競爭的角度來看，商務部的決定無疑是正確的。我國的反壟斷審查并不是專門針對外資的，不能因個案審查的結論而否定我國的外資開放政策。

（三）國家安全審查

國家安全利益是主權國家的根本利益，是立國之本、興邦之基。無論外國資本對于本國經濟、社會發展具有多么大的積極作用，任何國家都不會以犧牲國家安全利益為代價吸收利用外資。因為如果國家安全受到威脅或危害，等于觸動了國之根本，吸收利用外資已經失去了意義。不危及國家安全是東道國吸收利用外資的最高原則和底線。

為了在外資開放政策和維護國家安全之間找到平衡，很多國家都建立了針對外資的國家安全審查制度，由國家安全審查機構通過個案審查的方式，就某項外國投資是否威脅國家安全作出判斷，并根據判斷結論采取進一步的措施。如果審查機構認為外資項目威脅國家安全，東道國有權要求外國投資者采取緩和措施，甚至禁止該項交易，以消除對東道國國家安全的威脅。