第一章　近四十年來中國環(huán)境權(quán)理論研究之回顧、反思與前瞻

20世紀以來的生態(tài)危機對作為憲法基本權(quán)利核心的人性尊嚴（human dignity）構(gòu)成了嚴峻的挑戰(zhàn)，環(huán)境權(quán)的權(quán)利訴求和環(huán)境權(quán)理論亦在此歷史背景下“粉墨登場”。我國的環(huán)境權(quán)理論研究已走過將近四十年的歷程，吸引了大量學(xué)者投身于這個領(lǐng)域，產(chǎn)出了數(shù)量不菲的學(xué)術(shù)論著。但是，毋庸諱言，有關(guān)環(huán)境權(quán)的研究仍然存在諸多誤區(qū)和問題，直教人有“亂花漸欲迷人眼”之感。因此，筆者認為，非常有必要對我國環(huán)境權(quán)研究進行系統(tǒng)的回顧、整理和檢討，以期進一步推進我國的環(huán)境權(quán)研究，并為我國“生態(tài)文明”和“美麗中國”建設(shè)提供堅實的權(quán)利和法理基礎(chǔ)。

第一節(jié)　中國環(huán)境權(quán)理論研究之回顧

一、中國環(huán)境權(quán)研究的數(shù)量統(tǒng)計分析

國際上對環(huán)境權(quán)的研究始于20世紀60年代，我國學(xué)者對環(huán)境權(quán)的研究開展得很早。武漢大學(xué)凌相權(quán)教授在1981年發(fā)表了我國第一篇環(huán)境權(quán)專題論文：《公民應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)》，他認為公民環(huán)境權(quán)是實現(xiàn)公民勞動權(quán)、休息權(quán)的必要條件，并建議在新憲法中設(shè)立專門條款確認公民環(huán)境權(quán)。[1]蔡守秋教授在1982年發(fā)表的《環(huán)境權(quán)初探》是一篇對我國環(huán)境權(quán)理論研究來說具有里程碑意義的論文，他比較全面地考察了外國環(huán)境權(quán)的理論與實踐，敏銳地指出，環(huán)境權(quán)是環(huán)境法的一個核心問題，把環(huán)境權(quán)規(guī)定為一項基本權(quán)利，是各國憲法、環(huán)境法及其他有關(guān)法律的一種發(fā)展趨勢。[2]老一輩學(xué)者的開拓性研究點燃了我國環(huán)境權(quán)研究的“星星之火”。根據(jù)中國知網(wǎng)（CNKI）“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”統(tǒng)計，1997年之前我國公開發(fā)表的以環(huán)境權(quán)為篇名的論文共36篇，剔除重復(fù)發(fā)表的，有效文章總數(shù)為34篇（如表1.1所示）。[3]根據(jù)中文社會科學(xué)引文索引（CSSCI）數(shù)據(jù)庫，1998—2017年在CSSCI來源期刊（不含CSSCI擴展版）發(fā)表的以環(huán)境權(quán)為篇名的論文數(shù)量為199篇，剔除譯稿、重復(fù)發(fā)表與非學(xué)術(shù)性的文章，有效文章總數(shù)為191篇（如圖1.1所示）。[4]除了這些專題論文，截至2018年1月，我國學(xué)者出版了十余部環(huán)境權(quán)研究的著作。[5]這些著作既有泛泛而論環(huán)境權(quán)的，也有專門從民法學(xué)、憲法學(xué)等角度研究環(huán)境權(quán)的，還有專門就農(nóng)民環(huán)境權(quán)和工作環(huán)境權(quán)展開研究的，這些都說明了我國對環(huán)境權(quán)的研究的廣度和深度在逐步拓展。

表1.1　1981—1997年中國環(huán)境權(quán)專題論文數(shù)量統(tǒng)計（基于CNKI數(shù)據(jù)庫）

由上可見，環(huán)境權(quán)已成為我國環(huán)境法學(xué)研究中一個熱門議題，尤其是論文數(shù)量有了大幅度的增長。1981—1997年的17年間，我國學(xué)者共發(fā)表了34篇環(huán)境權(quán)論文，年均2篇；但2004年僅發(fā)表在CSSCI來源期刊的環(huán)境權(quán)論文就首次突破10篇，2008年研究熱潮達至頂峰，CSSCI來源期刊論文數(shù)突破20篇。環(huán)境權(quán)議題極大地激發(fā)了我國幾代學(xué)者的研究熱情，其中以蔡守秋教授為代表的老一代環(huán)境法學(xué)家擔(dān)當(dāng)了拓荒者和啟蒙者的角色。到了1995年左右，以呂忠梅教授和陳泉生教授為代表，把中國環(huán)境權(quán)研究引向深入，奠定了環(huán)境權(quán)在環(huán)境法學(xué)研究中的重要地位。2000年左右，徐祥民教授、朱謙教授、周訓(xùn)芳教授開始對傳統(tǒng)的環(huán)境權(quán)理論進行反思和批判，引發(fā)了學(xué)術(shù)爭鳴。及至2005年左右，以筆者、王小鋼和谷德近為代表的青年學(xué)者開始進行環(huán)境權(quán)研究，為我國的環(huán)境權(quán)研究進一步開疆拓土。2010年左右，以陳海嵩、楊朝霞、王社坤、鞏固、劉衛(wèi)先等為代表的新一批青年才俊亦涉足環(huán)境權(quán)領(lǐng)域，帶來了環(huán)境權(quán)研究的新氣象。

由此可見，我國環(huán)境權(quán)研究已經(jīng)形成一個良好的梯隊，老中青三代中均有數(shù)位學(xué)者長期關(guān)注環(huán)境權(quán)研究。如果以在CSSCI來源期刊發(fā)表三篇以上環(huán)境權(quán)專題論文作為高產(chǎn)作者的標準，那么長期關(guān)注環(huán)境權(quán)研究的高產(chǎn)作者有十多位（如表1.2所示）。我國近四十年來的環(huán)境權(quán)研究也產(chǎn)生了不少具有較大學(xué)術(shù)影響的著作和論文，如果以被CSSCI來源期刊引用10篇次（排除自引）以上作為高被引文獻的標準，那么符合這個標準的有二十多部（篇）環(huán)境權(quán)專題著作和論文（如表1.3所示）。我國環(huán)境權(quán)高產(chǎn)作者和高被引文獻的不斷涌現(xiàn)正是環(huán)境權(quán)在我國法學(xué)研究（尤其是環(huán)境法學(xué)研究）中成為長期的核心議題的重要原因。

表1.2　CSSCI來源期刊環(huán)境權(quán)論文高產(chǎn)作者[6]

表1.3　高被引（CSSCI他引數(shù)超過10篇次）環(huán)境權(quán)文獻（截至2018年7月15日）

二、中國環(huán)境權(quán)理論研究的主要學(xué)說之環(huán)境權(quán)肯定說

目前，中國的環(huán)境權(quán)研究學(xué)說各異、觀點眾多。筆者在此簡單做一梳理，首先，以是否贊成、肯定環(huán)境權(quán)為標準分為環(huán)境權(quán)肯定說與環(huán)境權(quán)否定說，持環(huán)境權(quán)肯定說的學(xué)者眾多，但對何謂環(huán)境權(quán)這一基本概念尚未形成共識。本書根據(jù)對環(huán)境權(quán)主體和權(quán)利內(nèi)容的范圍大小的不同認識，將肯定說類型化為以下四種。

1.最廣義環(huán)境權(quán)說

根據(jù)最廣義環(huán)境權(quán)說，環(huán)境權(quán)的主體和內(nèi)容均極為寬泛，其代表學(xué)者為蔡守秋教授與陳泉生教授。蔡守秋教授在《環(huán)境權(quán)初探》一文中認為，環(huán)境權(quán)的主體包括國家、法人和公民；他在2002年發(fā)表的《論環(huán)境權(quán)》中指出，環(huán)境權(quán)的主體有逐漸擴大的趨勢，目前已形成個人環(huán)境權(quán)、單位法人環(huán)境權(quán)、國家環(huán)境權(quán)和人類環(huán)境權(quán)等概念；環(huán)境權(quán)的內(nèi)容日益完善，目前已包括合理開發(fā)利用環(huán)境資源、享受適宜的環(huán)境條件、保護和改善環(huán)境等內(nèi)容。[7]陳泉生教授認為，環(huán)境權(quán)的權(quán)利主體不僅包括公民、法人及其他組織、國家乃至全人類，還包括尚未出生的后代人。環(huán)境權(quán)的內(nèi)容包括生態(tài)性權(quán)利和經(jīng)濟性權(quán)利，前者體現(xiàn)為環(huán)境法主體享有一定質(zhì)量水平環(huán)境并于其中生活、生存繁衍，其具體化為生命權(quán)、健康權(quán)、日照權(quán)、通風(fēng)權(quán)、安寧權(quán)、清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)、觀賞權(quán)等；后者表現(xiàn)為環(huán)境法主體對環(huán)境資源的開發(fā)和利用，其具體化為環(huán)境資源權(quán)、環(huán)境使用權(quán)、環(huán)境處理權(quán)等。[8]

2.廣義環(huán)境權(quán)說

相對于最廣義環(huán)境權(quán)說，廣義環(huán)境權(quán)說在環(huán)境權(quán)的主體或者內(nèi)容方面有所限縮，其代表學(xué)者是呂忠梅教授和周訓(xùn)芳教授。呂忠梅教授認為，環(huán)境權(quán)是公民享有的在不被污染和破壞的環(huán)境中生存及利用環(huán)境資源的權(quán)利。其主體包括當(dāng)代人和后代人，其內(nèi)容包括環(huán)境使用權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)和請求權(quán)。其中，環(huán)境使用權(quán)包括日照權(quán)、清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)等；參與權(quán)包括參與國家環(huán)境管理的預(yù)測和決策過程、參與開發(fā)利用的環(huán)境管理過程以及環(huán)境保護制度實施過程、參與環(huán)境糾紛的調(diào)解等；請求權(quán)包括對行政行為的司法審查、行政復(fù)議和國家賠償?shù)恼埱髾?quán)，對他人侵犯公民環(huán)境權(quán)的損害賠償請求權(quán)等。[9]周訓(xùn)芳教授認為，環(huán)境權(quán)包括國際法上的人類環(huán)境權(quán)與國內(nèi)法上的公民環(huán)境權(quán)，其內(nèi)容包括良好環(huán)境權(quán)與環(huán)境資源開發(fā)利用權(quán)。所謂良好環(huán)境權(quán)是生態(tài)性、精神性權(quán)利，指當(dāng)代和未來世代的人類個體和整體生活在一個適合于人類健康和福利的環(huán)境中的權(quán)利，具體包括清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)、安寧權(quán)、環(huán)境觀賞權(quán)等；環(huán)境資源開發(fā)利用權(quán)主要是當(dāng)代的、個體的人基于生存目的而對自然資源的財產(chǎn)權(quán)利以及從事與自然資源有關(guān)的財產(chǎn)性活動的權(quán)利，包括土地資源開發(fā)利用權(quán)、漁業(yè)資源捕撈權(quán)、狩獵權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)等。[10]

3.狹義環(huán)境權(quán)說

按照狹義環(huán)境權(quán)說的觀點，環(huán)境權(quán)在權(quán)利主體和內(nèi)容兩方面同時予以大幅度限縮。筆者持此觀點。筆者認為，環(huán)境權(quán)的主體應(yīng)僅限于自然人，國家、法人或其他組織、自然體、后代人都不是法律意義上的主體。環(huán)境權(quán)是一種對一定環(huán)境品質(zhì)的享受權(quán)，是實體性的權(quán)利，不包括經(jīng)濟性權(quán)利和程序性權(quán)利。作為一種實體性的權(quán)利，環(huán)境權(quán)不同于傳統(tǒng)的物權(quán)及其他權(quán)利，其客體雖是以物質(zhì)形態(tài)存在的環(huán)境及其構(gòu)成要素，但其內(nèi)容卻是從物質(zhì)的客體中呈現(xiàn)出來的生態(tài)的、文化的、精神的或?qū)徝赖睦妗?span id="p77qw0x" class="math-super">[11]

4.本能性環(huán)境利用權(quán)說

與狹義環(huán)境權(quán)說實質(zhì)內(nèi)容類似的是汪勁教授、王社坤博士等提倡的本能性環(huán)境利用權(quán)說。汪勁教授在其《環(huán)境法學(xué)》一書中認為，人類的環(huán)境利用行為可以分為“本能利用行為”和“開發(fā)利用行為”兩大類，前者是人類為了生存繁衍，或為了謀求高質(zhì)量的物質(zhì)、精神與文化生活而能動地（主動或被動）利用環(huán)境的行為，后者是指行為人以牟取自然的經(jīng)濟利益為目的，利用環(huán)境排放或者處理廢棄物質(zhì)與能量、開發(fā)自然資源等利用環(huán)境的行為。[12]但是，汪勁教授在該書中并未明確指出環(huán)境的“本能利用行為”與環(huán)境權(quán)的關(guān)系。在《環(huán)境法學(xué)（第二版）》中，他才明確主張，本能利用行為是自然人對于自然產(chǎn)品與環(huán)境效益的利用，具有基本人權(quán)的屬性，以本能利用行為為中心的“環(huán)境權(quán)”概念應(yīng)運而生。[13]實際上，汪勁教授基本上是將“本能性環(huán)境利用權(quán)”等同于實體性的公民環(huán)境權(quán)，不過在最近的學(xué)術(shù)論文中，他采用了“環(huán)境享有權(quán)”這一概念，似乎有以此取代“本能性環(huán)境利用權(quán)”概念之意。[14]

身為汪門弟子的王社坤博士則將汪勁教授的觀點加以闡發(fā)，比較系統(tǒng)地對“本能性環(huán)境利用權(quán)”進行理論概括。他認為，以環(huán)境為客體的權(quán)利可以統(tǒng)稱為環(huán)境利用權(quán)，具體包括本能性環(huán)境利用權(quán)和開發(fā)性環(huán)境利用權(quán)。前者又稱為環(huán)境質(zhì)量利用權(quán)，即享受優(yōu)美舒適環(huán)境質(zhì)量的權(quán)利；后者是以獲取經(jīng)濟利益為目的利用環(huán)境的權(quán)利，包括自然資源利用權(quán)和環(huán)境容量利用權(quán)，是具有濃厚財產(chǎn)權(quán)屬性的環(huán)境利用權(quán)類型。[15]鑒于環(huán)境權(quán)概念在我國學(xué)界的歧義性，且被廣為誤用，王社坤博士選擇放棄“環(huán)境權(quán)”這一術(shù)語，而將其重新命名為“本能性環(huán)境利用權(quán)”這一術(shù)語。他認為，本能性環(huán)境利用權(quán)是享受良好環(huán)境的權(quán)利，在本質(zhì)上是以環(huán)境的生態(tài)效益享受為實質(zhì)內(nèi)容的權(quán)利，其主體只能是生物意義上的自然人，而不包括法人、單位、國家等法律擬制主體，該權(quán)利的客體是環(huán)境及其生態(tài)功能。[16]

三、中國環(huán)境權(quán)理論研究的主要學(xué)說之環(huán)境權(quán)否定說

我國學(xué)者中不乏質(zhì)疑、否定環(huán)境權(quán)的，主要的觀點有以下三種。

1.國家環(huán)境管理權(quán)說

朱謙教授認為，各國憲法和環(huán)境基本法律中規(guī)定的公民享有良好環(huán)境的權(quán)利不應(yīng)被視為實體性基本人權(quán)，而應(yīng)當(dāng)被看作揭示環(huán)境保護的政策、理念的宣示性條款，其真實意圖不在于設(shè)置一種新興的權(quán)利，而在于為國家環(huán)境管理權(quán)的確立尋求依據(jù)。他進而認為，所謂的環(huán)境權(quán)實則可以為民法上的環(huán)境物權(quán)所包容，即所謂的公眾良好環(huán)境的享受、使用權(quán)實則為公眾作為環(huán)境物權(quán)的權(quán)利主體，依法對環(huán)境資源所享有的物權(quán)以及派生的各種用益物權(quán)。[17]這實質(zhì)上否定了環(huán)境權(quán)作為獨立權(quán)利形態(tài)的必要性。

2.環(huán)境義務(wù)先定論

徐祥民教授認為，環(huán)境權(quán)是一種自得權(quán)，它產(chǎn)生于環(huán)境危機時代，是以自負義務(wù)的履行為實現(xiàn)手段、保有和維護適宜人類生存繁衍的自然環(huán)境的人類權(quán)利。[18]徐教授的“自得權(quán)”論或“人類環(huán)境權(quán)”論實質(zhì)上導(dǎo)向了否定公民環(huán)境權(quán)的環(huán)境義務(wù)先定論。按他的見解，環(huán)境權(quán)只能是人類整體的權(quán)利，無法具體化為公民個人的權(quán)利，環(huán)境權(quán)與環(huán)境義務(wù)的不對稱性決定了環(huán)境權(quán)不能通過訴訟或救濟活動來實現(xiàn)，訴訟和救濟意義上的權(quán)利主張無法實現(xiàn)對環(huán)境權(quán)的保障。對影響環(huán)境的所有的主體普遍設(shè)定義務(wù)并要求他們履行義務(wù)是實現(xiàn)環(huán)境權(quán)，同時也是實現(xiàn)對環(huán)境的有效保護的唯一出路。[19]徐祥民教授的觀點被其弟子鞏固教授、劉衛(wèi)先博士、胡中華博士等人所承繼和發(fā)揚，他們大多對環(huán)境權(quán)持懷疑、否定態(tài)度，進而堅持環(huán)境義務(wù)先定論。[20]

3.環(huán)境公共利益論

與環(huán)境義務(wù)先定論相關(guān)的另一種否定環(huán)境權(quán)的學(xué)術(shù)主張是環(huán)境公共利益論。鞏固教授認為，私權(quán)不是環(huán)境法的核心，以環(huán)境權(quán)為核心范疇無助于環(huán)境問題的根本解決，正是由于誤把環(huán)境權(quán)作為核心范疇，制約了環(huán)境法學(xué)作為一門獨立學(xué)科的健康發(fā)展。他進而認為，環(huán)境法學(xué)的核心范疇應(yīng)當(dāng)是環(huán)境公共利益，它在本質(zhì)上是一種法益而非權(quán)利。良好環(huán)境是法律所確認并加以保護的法益，卻不是個人權(quán)利的客體，個人與環(huán)境之間，不存在權(quán)利關(guān)系，只存在法益關(guān)系。[21]

第二節(jié)　中國環(huán)境權(quán)理論研究之省思

從目前的研究現(xiàn)狀來看，環(huán)境權(quán)已成為我國環(huán)境法學(xué)研究的熱點與焦點之所在，我國的環(huán)境權(quán)研究取得了長足的進步，相關(guān)研究成果在數(shù)量上也有了快速的增長。但是，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認識到，我國環(huán)境權(quán)研究觀點紛雜而共識不多，環(huán)境權(quán)理論上的一些基本問題尚懸而未決，環(huán)境權(quán)研究在發(fā)展到一定程度后陷入困境；2010年以來發(fā)表在CSSCI來源期刊上的環(huán)境權(quán)論文數(shù)量急劇減少，亦可佐證我國環(huán)境權(quán)研究遇到瓶頸，似有衰退的跡象。汪勁教授亦曾感嘆：“自20世紀80年代初中國引入環(huán)境權(quán)理論以來，這一理論承載了環(huán)境法學(xué)人太多的理論夢想。30年來，戰(zhàn)國爭雄式的學(xué)術(shù)紛爭以及低水平重復(fù)式的原地踏步，使得人們對環(huán)境權(quán)的討論給環(huán)境法學(xué)人帶來了無盡的惆悵與困惑。”[22]

筆者認為，我國環(huán)境權(quán)研究之所以步入困境，很大程度上是由于存在以下幾個有待解決的問題。

一、外文文獻引證數(shù)量較少，無法反映環(huán)境權(quán)理論與實踐的動態(tài)發(fā)展

對于我國來說，環(huán)境權(quán)理論是“舶來品”。因此，我國環(huán)境權(quán)研究的一項基礎(chǔ)性工作是比較準確地把握國外環(huán)境權(quán)理論與實踐，這就需要掌握大量的第一手外文文獻。在此情況下，外文文獻引證與論文質(zhì)量就有很大的關(guān)聯(lián)。我們雖不能籠統(tǒng)地說，外文文獻引證數(shù)量越多，該論文的質(zhì)量就越高，“但更多地了解外國和世界必定會使我們的學(xué)術(shù)眼界更為開闊，在關(guān)心中國本土問題的前提下，這種更多的了解至少可能有助于我們更好地應(yīng)對當(dāng)代中國的法學(xué)問題，開掘本土的資源”。[23]據(jù)筆者統(tǒng)計，發(fā)表于CSSCI來源期刊的191篇環(huán)境權(quán)專題論文絕大多數(shù)都沒有一個外文注釋。

外文文獻引證少，導(dǎo)致我國學(xué)界不能很好地把握和追蹤國際上環(huán)境權(quán)學(xué)術(shù)研究與法律實踐的真面貌與新進展，學(xué)術(shù)誤解則不免產(chǎn)生。筆者試舉一例，環(huán)境權(quán)研究在國外是否已經(jīng)衰落了呢？我國許多質(zhì)疑、否定環(huán)境權(quán)的學(xué)者對此多持肯定觀點，例如，鞏固認為：“西方社會20世紀60、70年代對環(huán)境權(quán)的探討‘熱’過一陣后漸趨降溫，并沒有在現(xiàn)實法制中留下多少痕跡，環(huán)境權(quán)在司法實踐中更是屢屢遭拒，學(xué)者們的理論興趣也早已轉(zhuǎn)移。”[24]彭運朋認為，環(huán)境權(quán)論在國外趨于沒落，自20世紀90年代后已絕少有學(xué)者撰寫環(huán)境權(quán)方面的論著了，因此，環(huán)境權(quán)是一個偽命題，環(huán)境法學(xué)也應(yīng)果斷摒棄環(huán)境權(quán)論；等等。[25]

其實，我國持環(huán)境權(quán)衰落論的學(xué)者大多受到了我國臺灣地區(qū)葉俊榮教授的影響，也大多引用了他的論斷。葉俊榮（1990）指出，在美國20世紀70年代初期，除了法院中有關(guān)環(huán)境權(quán)的訴求以外，在學(xué)術(shù)上，美國各大學(xué)的法律評論充斥著有關(guān)環(huán)境權(quán)方面的法律文章。然而，倡議環(huán)境權(quán)的熱潮并未帶動太多制度上的建樹，學(xué)術(shù)上也逐漸喪失對此理論的興趣。[26]他進而斷言：“如果吾人稱環(huán)境權(quán)的理論已經(jīng)沒落了，應(yīng)不致太離譜才是。”筆者在此需要指出的是，葉教授此文發(fā)表于1990年，其結(jié)論大致符合當(dāng)時環(huán)境權(quán)理論研究與實踐的情形。可是，學(xué)者如果在21世紀的今天也作如此斷言，那就完全不符合當(dāng)今的情勢了。筆者查閱美國Heinonline法律全文數(shù)據(jù)庫中的Law Journal Library，以Article Title為檢索項，以right to environment為檢索標題，共檢索出168篇文章，這些文章除了有一篇刊發(fā)年代不詳，其余的167篇論文按刊發(fā)年代歸納如表1.4所示。[27]管中窺豹，由表1.4可知，國外環(huán)境權(quán)研究在20世紀70年代掀起了一股熱潮，80年代迅速退潮。但是，20世紀90年代以來，環(huán)境權(quán)研究熱潮“卷土重來”，形成比20世紀70年代更為繁榮的研究高潮，且至今未見衰退。

表1.4　國外20世紀60年代至今環(huán)境權(quán)論文數(shù)量統(tǒng)計（基于Heinonline數(shù)據(jù)庫）

二、跨部門法研究有待加強

呂忠梅教授曾經(jīng)在論及中國環(huán)境法理論研究的突出問題時精辟地指出，中國環(huán)境法研究有一個令人困惑的“怪圈”：本來是沿襲傳統(tǒng)部門法研究方法和研究思維模式的環(huán)境法，卻與傳統(tǒng)法學(xué)理論研究相互分割和對立。學(xué)者們一方面都將綜合性作為環(huán)境法的重要特征，承認其對于傳統(tǒng)民法、行政法、刑法手段的運用，另一方面，卻對傳統(tǒng)部門法的研究現(xiàn)狀不聞不問，傳統(tǒng)部門法理論與實踐的發(fā)展與環(huán)境法的發(fā)展幾乎沒有聯(lián)系。[28]呂教授的這個論斷基本上亦可適用于中國的環(huán)境權(quán)研究現(xiàn)狀。

環(huán)境權(quán)研究涉及憲法與行政法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)等諸多法律部門，但我國的環(huán)境權(quán)研究未能深入運用這些法律部門的理論，基本呈現(xiàn)出從環(huán)境法到環(huán)境法、從環(huán)境權(quán)到環(huán)境權(quán)這一路徑，使得我國環(huán)境權(quán)研究“營養(yǎng)不良”，呈現(xiàn)出低水平重復(fù)現(xiàn)象。只有將環(huán)境法學(xué)與其他部門法學(xué)有機聯(lián)系起來，充分挖掘和發(fā)展傳統(tǒng)部門法學(xué)的基本理論，才可能將環(huán)境權(quán)研究引向深入。筆者在此尤其要強調(diào)憲法與人權(quán)研究路徑的重要性。縱觀環(huán)境權(quán)在國外的歷史發(fā)展，環(huán)境權(quán)基本上都是作為人權(quán)的一種進行言說和解讀的，憲法與人權(quán)的路徑是國外環(huán)境權(quán)研究的主流。[29]例如，關(guān)于環(huán)境權(quán)的可司法性問題，我們只有從憲法與國際人權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)中，從經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利可司法性理論與實踐的發(fā)展與變遷中，才可能形成清晰的、正確的判斷。因為環(huán)境權(quán)作為一種新興的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，有關(guān)其可司法性的爭論和難題實質(zhì)上主要反映了經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的共性問題，否定其可司法性的觀點主要是因為環(huán)境權(quán)與其他經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利一樣，是一種積極權(quán)利，具有資源依賴性、權(quán)利本身的模糊性、缺乏民主正當(dāng)性等特性。[30]但是，隨著積極權(quán)利與消極權(quán)利二分法的動搖、國家義務(wù)層次論（即國家對所有人權(quán)都負有尊重的義務(wù)、保護的義務(wù)和實現(xiàn)的義務(wù)）的確立等，包括環(huán)境權(quán)在內(nèi)的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的可訴性無論在理論上還是在司法實踐中都逐步得以承認。[31]

三、環(huán)境權(quán)概念的泛化

前文已述，關(guān)于環(huán)境權(quán)的概念，我國環(huán)境權(quán)肯定論者的觀點大致可歸類為最廣義環(huán)境權(quán)說、廣義環(huán)境權(quán)說和狹義環(huán)境權(quán)說。按照前兩種觀點尤其是第一種觀點，環(huán)境權(quán)似乎成為一個“無所不包”的權(quán)利。許多學(xué)者認為，從權(quán)利主體角度而言，環(huán)境權(quán)包括個人環(huán)境權(quán)、單位環(huán)境權(quán)、國家環(huán)境權(quán)、人類環(huán)境權(quán)甚至自然體環(huán)境權(quán)，從權(quán)利內(nèi)容角度而言，環(huán)境權(quán)既包括生態(tài)性權(quán)利（清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)等），也包括經(jīng)濟性權(quán)利（環(huán)境資源開發(fā)利用權(quán)、排污權(quán)等）或者程序性權(quán)利（環(huán)境知情權(quán)、公眾參與權(quán)和訴諸司法的權(quán)利）。[32]我國部分學(xué)者泛化環(huán)境權(quán)的學(xué)術(shù)傾向，基本上把環(huán)境權(quán)等同于“與環(huán)境有關(guān)的權(quán)利”“環(huán)境法上的權(quán)利”，實際上是抹殺了環(huán)境權(quán)的特質(zhì)，導(dǎo)致其權(quán)利內(nèi)涵模糊，從而使其學(xué)術(shù)主張難以得到學(xué)界、立法者及司法者的認可。

筆者認為，我們應(yīng)當(dāng)回到歷史的“原點”去認識環(huán)境權(quán)。環(huán)境權(quán)的提倡有著特定的政治社會背景，它是在生態(tài)危機的背景下、在公民“為權(quán)利而斗爭”（環(huán)境保護運動）的過程中所爭取來的。環(huán)境權(quán)的主張正是因為對政府權(quán)力的不信任，其目的之一就是以環(huán)境權(quán)來保障公民權(quán)、限制國家權(quán)力。誠如葉俊榮先生對美國環(huán)境權(quán)理論的崛起背景所作的分析：20世紀60年代末與70年代初，民權(quán)呼聲震天，社會普遍懷有對政府與大企業(yè)不信任的態(tài)度。在此種“信心危機”的情況下，自然希望握有高層次且神圣不可侵犯的權(quán)利，借以獲得保障。在環(huán)境保護的領(lǐng)域便不難想象有心之士主張具有憲法位階的環(huán)境權(quán)，以“鎖定”政府與企業(yè)聯(lián)手的盲目開發(fā)活動。[33]因此，所謂國家環(huán)境權(quán)、企業(yè)環(huán)境權(quán)的主張均與環(huán)境權(quán)學(xué)說提出的宗旨南轅北轍。

四、“美日中心主義”的研究傾向

我國學(xué)者的研究視域基本上局限于美國、日本等發(fā)達國家，很少關(guān)注廣大發(fā)展中國家。誠然，環(huán)境權(quán)理論的提出首先來自美國、日本等發(fā)達國家，但這兩個國家均沒有在憲法中明確承認環(huán)境權(quán)，環(huán)境權(quán)的主張在司法實踐中也基本遭到否定。周訊芳教授曾指出：“相對而言，西方發(fā)達國家的環(huán)境權(quán)立法，與發(fā)展中國家的環(huán)境權(quán)立法相比，要超前得多，進步得多。”[34]對此論斷，筆者不敢茍同。我們可以說西方發(fā)達國家的環(huán)境立法與發(fā)展中國家的環(huán)境立法相比，要超前得多，進步得多。但是就環(huán)境權(quán)而言，發(fā)展中國家在環(huán)境權(quán)的立法和司法方面均是“后來者居上”。[35]加拿大學(xué)者戴維·博伊德（David R.Boyd）通過對拉美及加勒比地區(qū)、非洲、亞洲、東歐和西歐關(guān)于環(huán)境權(quán)憲法與法律實踐的詳細考察，發(fā)現(xiàn)拉美地區(qū)在承認和保護憲法環(huán)境權(quán)方面充當(dāng)了全球先鋒的角色，尤其是阿根廷、巴西、哥倫比亞和哥斯達黎加四國擁有強有力的法律框架和環(huán)境司法，處于世界環(huán)境權(quán)保護的最前沿；而亞洲的菲律賓和印度在環(huán)境權(quán)的司法保護方面同樣令世界矚目。[36]因此，只有當(dāng)我們的研究視野不囿于美國和日本等發(fā)達國家，才可能對環(huán)境權(quán)的理論和實踐作出更為客觀的認知。

五、實證研究的貧乏

在研究的方法方面，我國學(xué)者傾向于純粹的理論演繹，往往比較關(guān)注環(huán)境權(quán)的概念、特征和性質(zhì)等問題，而對豐富的環(huán)境權(quán)立法與司法實踐尚未進行比較系統(tǒng)的實證研究。據(jù)戴維·博伊德統(tǒng)計，在193個聯(lián)合國成員國中，已有92個國家在憲法中確認了環(huán)境權(quán)，具體年代分布如下：1976—1979年有4個國家，1980—1989年有13個國家，1990—1999年有47個國家，2000—2009年有23個國家，2010—2011年有5個國家。[37]筆者發(fā)現(xiàn)，2012年以來又有數(shù)個國家的憲法明確承認了環(huán)境權(quán)，例如，2012年《索馬里憲法》第25條、2013年《津巴布韋憲法》第73條、《斐濟憲法》第40條、《越南憲法》第43條等。由此可見，環(huán)境權(quán)入憲已成為當(dāng)代憲法發(fā)展的一般規(guī)律和趨勢，這個基本事實本身在一定程度上就是對環(huán)境權(quán)否定論者的否定。然而，我國只有極少數(shù)的論文對各國憲法環(huán)境權(quán)條款進行了認真梳理和規(guī)范分析，[38]我國的一些學(xué)者在質(zhì)疑和否定環(huán)境權(quán)的時候依然無視這一基本事實。

關(guān)于環(huán)境權(quán)的司法救濟，我國學(xué)者往往聚焦于美國和日本的相關(guān)判例，并僅僅或主要根據(jù)這兩個國家而推出一個普遍性結(jié)論：環(huán)境權(quán)不具有可司法性，甚至由此而否認其是一項權(quán)利。這方面朱謙教授的觀點具有相當(dāng)?shù)拇硇浴ＫJ為：“除了立法上將憲法及其基本法中的環(huán)境權(quán)作政策性、宣示性條款外，司法實踐中，法院對環(huán)境權(quán)適用的拒絕也進一步證明環(huán)境權(quán)條款并非對一實體性權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置。”[39]但是，這種判斷基本上是建立在美、日等極個別國家司法實踐的基礎(chǔ)上的，缺乏更深入的比較研究和實證研究。實際上，根據(jù)統(tǒng)計，在全球92個規(guī)定憲法環(huán)境權(quán)的國家中，至少有44個國家的法院有基于健康環(huán)境權(quán)的司法判決。其中，拉美國家阿根廷、巴西、哥倫比亞和哥斯達黎加的法院在實施環(huán)境權(quán)方面尤為積極，各有超過100個與環(huán)境權(quán)有關(guān)的司法判決。在這些國家中，環(huán)境權(quán)不僅可訴，而且主張環(huán)境權(quán)的一方大多是勝訴方。例如，巴西的勝訴率是67.5%，哥倫比亞基于健康環(huán)境權(quán)提起的與飲用水相關(guān)的民眾訴訟的勝訴率是53%，哥斯達黎加的勝訴率大約是66%。[40]印度、巴基斯坦等國在憲法中雖沒有明文規(guī)定環(huán)境權(quán)，但踐行“司法能動主義”的法院通過擴張解釋也明確承認了環(huán)境權(quán)，并對其提供司法保護。[41]

第三節(jié)　中國環(huán)境權(quán)理論研究之展望

我國的環(huán)境權(quán)理論研究要突破困境，首先在研究方法上就需要多一些細致的實證研究，少一些空洞的玄談冥想；多一些廣泛的比較研究，少一些固步自封的成見；多一些跨越環(huán)境法的整合研究，少一些囿于環(huán)境法學(xué)科的喃喃自語。在環(huán)境權(quán)研究的內(nèi)容方面，我們應(yīng)當(dāng)避免“宏大敘事”式或者“大而化之”的研究傾向，進行精微的、細膩的理論研究。筆者認為，以下四個方面是我國環(huán)境權(quán)研究要重點突破的領(lǐng)域，也是本書努力的方向，但是由于學(xué)識和精力所限，有的方面如環(huán)境權(quán)與其他權(quán)利的競合和沖突，未能作進一步拓展。

一、環(huán)境權(quán)的類型化研究

類型化是我國環(huán)境權(quán)研究走向深入的一條必由之路。一般認為，環(huán)境權(quán)是一個權(quán)利束，包括眾多的子權(quán)利，如清潔空氣權(quán)、清潔水權(quán)、安寧權(quán)、達濱權(quán)、景觀權(quán)、歷史環(huán)境權(quán)等。未來的環(huán)境權(quán)研究應(yīng)當(dāng)著眼于這些具體的個別的權(quán)利而展開，進而再上升到環(huán)境權(quán)的一般法理。[42]

值得注意的是，一向在司法實踐中否定環(huán)境權(quán)訴訟主張的日本，在晚近的判例中出現(xiàn)了新動向。日本最高法院2006年3月30日在“國立景觀訴訟”的判決中認為，與良好的景觀相鄰接的地域內(nèi)居住的、日常享受該景觀惠澤之人，對良好的景觀所具有的客觀價值的侵害，應(yīng)該說是有密切的利害關(guān)系之人，這些人所具有的享受良好景觀的惠澤的利益，應(yīng)該是值得法律保護的利益。[43]該判例將景觀利益視為受法律保護的個人利益，雖然景觀利益尚不能等同于環(huán)境權(quán)或景觀權(quán)，但至少向環(huán)境權(quán)或景觀權(quán)的法律確認邁進了一大步。

清潔水權(quán)目前也已獲得某種程度的承認和保護。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會2002年發(fā)布的《關(guān)于水權(quán)的第15號一般性意見》明確宣告：“水人權(quán)賦予人人能為個人和家庭生活得到充足、安全、可接受、便于汲取、價格上負擔(dān)得起的水的權(quán)利。”[44]雖然該一般性意見將《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第11條“充足生活水準權(quán)”和第12條“健康權(quán)”作為水人權(quán)的主要法律淵源，并未提及環(huán)境權(quán)（因為環(huán)境權(quán)本身在全球性國際人權(quán)公約中沒有得到明確承認），但是從學(xué)理上而言，清潔的水人權(quán)可視為環(huán)境權(quán)的類型之一，這一點已被一些國家的司法實踐所認可。例如，在阿根廷，清潔飲用水權(quán)利被視為憲法環(huán)境權(quán)的基本組成部分，法院屢次命令政府提供飲用水，建造飲用水處理設(shè)施，醫(yī)治因受污染飲用水而受到損害的個人，以及實施其他環(huán)境補救措施。[45]

二、環(huán)境權(quán)的司法救濟問題

環(huán)境權(quán)的司法救濟是環(huán)境權(quán)研究的一個核心問題，但我國學(xué)界對此研究甚少，而且誤解頗多。作為社會基本權(quán)利的環(huán)境權(quán)，其可訴性是當(dāng)代憲法和國際人權(quán)法發(fā)展的一個趨勢。今后的研究取向應(yīng)當(dāng)從環(huán)境權(quán)是否具有可司法性、能否進行司法救濟轉(zhuǎn)向如何進行司法救濟。誠如在劃時代的Grootboom案件中南非憲法法院所言：“經(jīng)濟社會權(quán)利明確地被規(guī)定于權(quán)利法案中；它們不能被認為僅僅存在于文本之中……因此問題不在于經(jīng)濟社會權(quán)利在我國憲法中是否具有可司法性，而在于在一個特定案件中如何去適用它們。”[46]

在司法救濟方面，我們亟待研究環(huán)境權(quán)與其他基本權(quán)利的競合、沖突關(guān)系。所謂基本權(quán)利之競合關(guān)系，是指一個基本權(quán)利主體的“一行為”同時被“數(shù)個”基本權(quán)利所保障，它可以分為“真正的基本權(quán)利競合”（法條競合）以及“非真正的基本權(quán)利競合”（想象競合）兩種類型。[47]所謂基本權(quán)利之沖突關(guān)系，是指個人行使基本權(quán)利時侵害到他人之基本權(quán)利，即數(shù)個基本權(quán)利處于彼此對立之狀態(tài)。在環(huán)境權(quán)的理論研究與司法實務(wù)中，往往存在環(huán)境權(quán)與生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利的競合關(guān)系，需要根據(jù)具體情形甄別其是“法條競合”還是“想象競合”。另外，環(huán)境權(quán)可能與私人財產(chǎn)權(quán)、企業(yè)營業(yè)自由權(quán)或者經(jīng)濟發(fā)展的公共利益等存在沖突關(guān)系，如何根據(jù)具體案情處理此種沖突，協(xié)調(diào)和平衡不同的價值和利益，值得進一步的研究。我國有學(xué)者就環(huán)境權(quán)與開發(fā)性環(huán)境利用權(quán)、排污權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)作了初步研究，[48]但僅僅是理論的抽象，尚缺乏實證案例的發(fā)掘和佐證。

在確認法院司法審查的前提下，接下來的一個問題是法院應(yīng)當(dāng)采取何種審查標準。南非憲法法院在Grootboom等一系列涉及經(jīng)濟社會權(quán)利的案件中采用了合理性審查標準（standard of reasonableness）。[49]美國法院司法審查的標準分為合理關(guān)聯(lián)性審查標準、中度審查標準和嚴格審查標準。[50]美國各州法院在環(huán)境權(quán)案件中采用的審查標準不盡相同，大多采用的是合理關(guān)聯(lián)性審查標準。例如，在Payne v.Kassab案中，美國賓州法院即采用最為寬松的合理關(guān)聯(lián)性審查標準，[51]而蒙大拿州最高法院在Montana Environmental Information Center v.Department of Environmental Quality等案件中則采用嚴格審查標準。[52]依筆者的初步見解，由于環(huán)境權(quán)內(nèi)容與類型多樣，在司法審查中應(yīng)當(dāng)采用多元化的審查標準。例如，與人們生命健康相關(guān)的健康環(huán)境權(quán)受害時，可以適用相對嚴格的審查標準；而涉及景觀環(huán)境權(quán)案件時，則可以適用相對寬松的審查標準。

三、作為公權(quán)的環(huán)境權(quán)與作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)及其相互關(guān)系

環(huán)境權(quán)論者所謂環(huán)境權(quán)包括作為公權(quán)的環(huán)境權(quán)與作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)。例如，日本學(xué)者巖間昭道指出，所有的國民擁有“支配環(huán)境、享受良好環(huán)境的權(quán)利”的意思是指環(huán)境權(quán)作為基本的人權(quán)和私權(quán)應(yīng)由國民共同享有。作為人權(quán)的環(huán)境權(quán)是指日本國民享有的要求日本政府保持周邊良好環(huán)境的權(quán)利；作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)是指即使沒有發(fā)生有損人的健康的具體被害事實，國民仍有通過訴訟要求對這種侵權(quán)行為予以停止的權(quán)利。[53]不過，學(xué)說上作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)與作為公權(quán)的環(huán)境權(quán)在日本的命運不盡相同。前者基本遭否定，后者盡管在司法實踐中被否定，但在憲法學(xué)主流學(xué)說中基本得到了肯定。但是，日本最高法院在2006年“國立景觀訴訟”的判決中承認了景觀利益是值得法律保護的利益，該案中的景觀利益就是私法上的利益。筆者認為，雖然環(huán)境權(quán)作為基本人權(quán)得到了許多國家憲法的承認，但從切實保護環(huán)境權(quán)出發(fā)，仍有必要去研究環(huán)境權(quán)作為私法權(quán)利的可能性。即使作為私權(quán)的環(huán)境權(quán)無法得到學(xué)說和立法的承認，也有必要探討作為憲法基本權(quán)利的環(huán)境權(quán)對第三人的效力或者“水平效力”，即環(huán)境基本權(quán)利的私法效果。

關(guān)于基本權(quán)利在私人之間如何適用，除了極少數(shù)人所提倡的不適用說以外，還包括間接適用（間接效力）說和直接適用（直接效力）說。[54]在美國的州憲法中，只有《夏威夷州憲法》第11條第9款和《伊利諾伊州憲法》第11條第2款明確規(guī)定環(huán)境權(quán)訴訟可以針對任何公私主體實施，承認環(huán)境權(quán)可直接適用于私人之間。馬薩諸塞州、蒙大拿州、賓州憲法的環(huán)境權(quán)條款則對其是否具有水平效力保持沉默，從而留待司法解釋予以明確。[55]南非學(xué)者大多認為《南非憲法》第24條（a）款規(guī)定的防御權(quán)性質(zhì)的環(huán)境權(quán)可以直接針對私人實施，而第24條（b）款規(guī)定的受益權(quán)性質(zhì)的環(huán)境權(quán)條款明顯是針對國家的，故不能直接適用于私人之間。[56]在司法實踐中，南非法院也認可了環(huán)境權(quán)的水平效力，如在Woodcarb案件中，南非法院判決被告Woodcarb有限公司未經(jīng)許可的排污行為非法侵犯了附近居民憲法上的健康環(huán)境權(quán)。[57]土耳其、厄瓜多爾、智利也都出現(xiàn)過針對私人實施的環(huán)境權(quán)判例，值得我們作比較法上的考察和研究。[58]

四、環(huán)境權(quán)的本土化研究

我們對外國環(huán)境權(quán)理論與實踐進行比較研究時，不能放棄本土情懷，不能不關(guān)心環(huán)境權(quán)在中國的現(xiàn)狀及其未來發(fā)展。檢視我國現(xiàn)行憲法，并未對環(huán)境權(quán)作明文規(guī)定，但是對于憲法中的相關(guān)條款能否通過憲法解釋的方法引申出環(huán)境權(quán)？是否有必要通過憲法修正案的形式確認一個獨立的環(huán)境權(quán)？這些問題值得我們認真對待。在我國《環(huán)境保護法》的修訂過程中，蔡守秋教授于2012年提出了《關(guān)于將公民環(huán)境權(quán)納入〈環(huán)境保護法修正案（草案）〉的建議》，[59]但因?qū)W界缺乏共識而響應(yīng)者寥寥，修訂后的《環(huán)境保護法》最終未有（實體性）環(huán)境權(quán)的“蹤影”，令人感到殊為可惜。不過，該法第53條和第58條規(guī)定了環(huán)境知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)和環(huán)境公益訴權(quán)，這些規(guī)定相較于較為抽象且目前學(xué)理見解不一的實體性環(huán)境權(quán)而言，更易于在實踐層面運作，自有其積極的意義。

雖然環(huán)境權(quán)目前在全國性立法中沒有得到明確的承認，但在上海、福建、海南、寧夏、深圳等地的環(huán)境保護條例中有明確的規(guī)定。這些地方性立法中的環(huán)境權(quán)條款對我國的環(huán)境司法實踐是否產(chǎn)生了影響、能否被司法適用以及如何被司法適用值得我們予以關(guān)注。中國環(huán)境權(quán)理論研究的深入發(fā)展和環(huán)境權(quán)的本土化成長，迫切需要我們跨越公私法的鴻溝，在憲法、民法和環(huán)境法學(xué)界與司法實務(wù)部門之間展開對話、溝通與合作。