第二章 環境公共性原理：環境權的法理基礎
俗話說，“靠山吃山，靠海吃海”。這句話形象地表明了人類蒙受大自然的恩惠是極大的。陽光、空氣、水等公共資源是所有人類生存和發展的必需品，是大自然對人類的饋贈，因而它們應當屬于全體人類。[60]同時，人之異于禽獸者在于，除了物質之外，人類還要經營一種精神生活，大自然則可以成為人類精神和文化生活的泉源。由此可見，人類的生活和生存與大自然密切相關，人們離開自然的恩賜就無法生存和繁衍。無論是古老的羅馬法還是當代國際法，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都通過法律確認了環境的公共性，并通過特別的法律規則對于公眾利用環境資源的權利予以特別的保護。
第一節 環境公共性原理：從羅馬法到當代國際法
一、環境公共性的經濟學解釋
在經濟學上，一般根據物品是否具有排他性（excludability）和消費中的競爭性（rivalry in consumption），將物品分為私人物品（private goods）、公共物品（public goods）、公共資源（common resources）和自然壟斷物品。如果可以阻止他人使用一種物品，則該物品就具有排他性。如果一個人使用某種物品會減少物品的使用，則該物品在消費中就具有競爭性。所謂私人物品是既有排他性又有競爭性的物品；公共物品則與其完全相反，既無排他性又無競爭性；公共資源在消費中有競爭性但沒有排他性；自然壟斷物品則有排他性但無競爭性。[61]
但是，誠如美國經濟學家曼昆所言，上述四種物品之間的界線有時是模糊的，因為物品在消費中有沒有排他性或競爭性往往是一個程度問題。[62]因此，經濟學家在具體列舉公共物品或者公共資源時常常不盡一致。例如，曼昆列舉的公共物品只有龍卷風警報器、國防和不擁擠的不收費道路，而將清潔的空氣和水、擁擠的道路、魚、鯨和其他野生動物列為公共資源。[63]而環境經濟學家湯姆·蒂坦伯格等則認為，許多共有的環境資源是公共物品，不僅包括愛默生提到過的“令人愉悅的風景”，而且包括清新的空氣、清潔的水和生物多樣性。[64]
我認為，物品分類之所以具有相對性，其中一大原因是現實世界的變化導致物品性質本身具有流動性。進言之，近代社會以來，隨著人口劇增、環境的退化和自然資源的消耗，某些環境資源的稀缺性逐漸顯現出來。比如，原先公海里的魚既無排他性也無競爭性，但是隨著漁業資源的減少，其競爭性慢慢就凸顯出來了。所以，將漁業資源列為公共物品還是公共資源可以有不同的見解。再比如，空氣固然是公共物品，可是“清潔的空氣”還是公共物品嗎？在現代社會的許多城市，“清潔的空氣”可謂奢侈品，是一種稀缺資源，這時人們在呼吸時是否有競爭性呢？這也是一個見仁見智的問題，故曼昆將“清潔的空氣”列為公共資源，而蒂坦伯格等人則將其歸類為公共物品。
但是，無論是將某些重要的自然資源歸類為公共物品還是公共資源，它們的本質特征是一樣的，那就是“公共性”，也就是說它們都沒有排他性，都應當是人們共同使用、共同消費的物品。只不過，不同種類的環境資源，其消費過程中的競爭性程度有所差別而已。故我們可以將某些重要的自然資源視為“公共物品”或者“準公共物品”，它們的本質特征是一致的——公共性，它們的本來用途也是確定的——供人們自由地享有以維持自己的生存和發展。從法律的角度而言，環境的公共性在羅馬法和當代國際法中都得到了體現和保護。
二、不可有物：環境公共性在羅馬法中的體現
羅馬法以物（res）能否為個人所有作為區分標準，將物分為可有物（resextra nostrum patrimonium）和不可有物（res in nostro patrimonio）。前者又稱財產物，是指可以為個人所有、買賣、轉讓的物。后者又稱非財產物，是指不得為個人所有的、不可買賣或轉讓的物，包括神法物（res divini juris）和人法物（res humani juris）。神法物包括神用物（res sacrae）、安魂物（res religiosae）和神護物（res sanctae），分別指經法定程序供奉給神靈所用的物、為安葬亡魂所用的物和受神靈保護的物。人法物則包括共用物（res communes）、公有物（res publicae）和市有物（有的譯為公法人物，res universitatis）。[65]
所謂共用物，是指供人類共同享用而非為一人一國所得獨占的一切人共有的物，如海洋、日光、空氣等。共用物的概念最早由古典時期的羅馬法學家埃流斯·馬爾西安（Aelius Marcianus，約193—235）所提出，他在其《法學階梯》第3卷中首次說：“的確，根據自然法，空氣、流水、大海及海濱是一切人共有的物。”（D.1，8，2，1）[66]馬爾西安的論述后來被優士丁尼《法學階梯》采用：“確實，按照自然法，為一切人共有的物是這些：空氣、水流、海洋以及由此而來的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但以他遠離別墅、紀念碑和房屋為限，因為這些物不像海洋一樣，是萬民法上的。”（I.2，1，1）[67]公有物是指供全體羅馬市民享用的財產，其所有權一般屬于國家，不得為私人所有。在羅馬法中，國家之所有物，可分為兩種，一為私有財產，與個人之私有財產相同，人民不得直接使用之；一為公有物，如河川、公路、公共戲院、公共體育場等。例如，根據優士丁尼《法學階梯》（I.2，1，2），一切河流和港口都是公有物，此段奠定了后世公產制度的雛形。[68]市有物主要是指市府等的財產，如羅馬市的斗獸場、劇場、浴場等，供本市的人共同享用。由此可見，在羅馬法中上述不可有物都具有一定的公共性，只是公共性的范圍有別，共用物是供全人類享用的物，公有物是供全國人民享用的物，市有物則是供全市人民共用使用的物。
上述共用物和公有物，在羅馬法中都屬于萬民法的范疇。不過，在羅馬法文獻中，公有物和共用物的概念經常相互混同，比如，海濱、河流既被說成公有物，也被認為是共用物。[69]“根據羅馬法，任何個人，哪怕是皇帝，擁有空氣或者其他具有社會重要性的環境物品都被認為是違背自然法的。”[70]對于公有物和共用物，人們可以自由利用。國家只在作為公共權利的管理者或受托者方面享有權利。當有人妨害自由利用時，司法部長可以發出排除妨害的命令以保護共同利用權，也可以根據侵害訴訟而對妨害人處以制裁。[71]
上述羅馬法的理論和制度對后世產生了很大的影響，后文將要提及的國際法的“全球公域”理論、英美法系的“環境公共信托論”、大陸法系的“公物論”，其理論和制度的源頭，均可追溯至羅馬法。
三、全球公域：環境公共性在當代國際法中的體現
全球公域（global commons）的概念是從資源的共同所有、共同利用的概念逐漸演化而來的。如《布萊克法律詞典》認為，“全球公域”的概念可以追溯至民法上的“共用物”（res communes）概念，即“屬于共同擁有的物；也就是說，其每部分都可以被每個人利用和享有，但作為整體卻不能被排他占有的物，如光和空氣”。[72]目前，全球公域的定義，較為公認的是聯合國全球治理委員會（Commission on Global Governance）在其官方報告《我們全球相鄰》（Our Global Neighborhood）中的界定，即“位于國家管轄范圍以外、有助于支持人類生命的大氣、外空、海洋以及相關環境和生命支持系統”。全球公域可按照其法律地位的不同劃分為三種不同的類型——無主物、人類共同財產和人類共同遺產。所謂無主物，是指過去或現在不屬于任何人或未被任何人占有、但可以為任何人所占有的物。它具有兩個重要特征：（1）它們是沒有所有者的“物”。就其法律性質來說，野生的鳥獸蟲魚或人跡未至的土地、海島、公海等物不屬于任何人。（2）無主物可以因任何人的占有而成為所有物。對于無主物，從羅馬法時代就適用“先占”原則從而可以據為己有。[73]
在國際環境法上，共有物就是“人類共同財產”（common property of mankind），這些共同財產開放供各國合法與合理地利用，不能被任何國家的排他性主權所占用。人類共同財產理論主要適用于公海及其上覆空氣空間以及這些區域的生物資源。人類共同財產有三個特點：（1）在人類共同財產的所有權問題上，它強調共同財產不是無主物，是共有物。在法律上，共有財產只有一個所有權，由共同體成員作為整體享有。（2）由于共同財產不是無主物，所以任何國家都不得通過發現和有效占領等領土取得方式對該共同區域確定主權和行使管轄權。（3）人類共同財產是全人類的共同財富，可供所有國家平等地、共同地使用。[74]
人類共同遺產（common heritage of mankind）最初與外層空間的保護和利用有關。1967年《關于各國探索和利用包括月球與其他天體在內外層空間活動的原則條約》（簡稱《外空條約》）第1條宣稱：“探索和利用外層空間應為全人類的開發范圍。”許多學者認為，《外空條約》中的“人類開發范圍”，是后來深海海床洋底“人類共同遺產”概念的前身。[75]人類共同遺產原則真正得到完整的發展和實際運用，還是在海洋法領域。該原則成為1982年《聯合國海洋法公約》的核心原則。1967年馬耳他向聯合國大會提交提案及備忘錄，提出國家管轄范圍以外的海床、洋底及其底土及自然資源是“人類共同遺產”。1970年聯合國大會通過的第2749號決議——《關于各國管轄范圍以外海床、洋底及其底土的原則宣言》，正式宣布國際海底為“人類共同遺產”。1982年《聯合國海洋法公約》第11部分“區域”確立了一個調整國家管轄范圍外的海床、洋底及其底土的資源開發活動的制度框架。該公約第136條明確規定，“區域”及其資源是人類的共同遺產。[76]
人類共同遺產具有以下特點：第一，在法律上排除任何國家對其的主權要求。例如《聯合國海洋法公約》第137條第1款規定，任何國家不應對“區域”的任何部分或其資源主張或行使主權或主權權利，任何國家或自然人或法人，也不應將“區域”或其資源的任何部分據為己有。第二，人類共同遺產屬于全人類的財產，應由全人類分享收益。根據《聯合國海洋法公約》第137條第2款之規定，“區域”內資源的一切權利屬于全人類，由國際海底管理局代表全人類行使。因此，人類共同遺產與共同財產不同，它允許所有的國家分享回報，不管是沿海國還是內陸國，即使其并未參加實際的開發活動。國際海底管理局代表了一種分配開發權利和公平分享收益的復雜的國際管理和規制形式。[77]《聯合國海洋法公約》第140條規定，“區域”內活動應依本部分的明確規定為全人類的利益而進行，不論各國的地理位置如何，也不論是沿海國或內陸國。管理局應按照第160條第2款（f）項（l）目作出規定，通過任何適當的機構，在無歧視的基礎上公平分配在“區域”內活動取得的財政及其他經濟利益。
第二節 環境公共信托論：環境公共性原理在英美法系國家之展開
公共信托理論濫觴于羅馬法，繼受于英國法，發揚光大于美國法，并傳播于眾多的普通法系國家或者受普通法影響較大的國家，從而成為一種保護環境、保護公眾環境權利的重要法學理論。
一、公共信托理論的繼受和發展
（一）英國之繼受
東羅馬帝國覆亡后，英國繼受了公共信托理論。1066年諾曼征服以前，英格蘭海岸和水域的控制權是非常分散的，后來國王宣稱對所有財產擁有所有權，包括海洋和水資源以及可通航水域下面的土地。然而，到了13世紀，隨著工商業的發展，有必要承認和保護在水域上的公共權利。1215年的《大憲章》（Magna Carta）是第一個關于公共權利（特別是捕魚和通航方面的公共權利）保護的法律文件，《大憲章》第33條規定：“自此以后，除海岸線以外，其他在泰晤士河、美德威河及全英格蘭各地一切河流上所設之堰壩與魚梁概須拆除。”[78]
1787年，英國法學家海勒提出了公共權利（jus publicum）理論，該理論包括兩個性質不同的法原則：第一，海和海岸屬于國王所有，國王既要服從于公共權利又負有管理的義務，國王也不能像一般人那樣在轉讓海岸時妨害共同的利用；第二，國王雖可以自由轉讓作為私有財產的海岸，然而由于保留了公共的權利，所以受讓人的私的權利（jus privatum）應當服從于公共的權利，特別是人們必要的地役權。[79]
到了18世紀晚期，英國的普通法已經確認公眾對于水域的利用權，而不管該水域的所有權屬于國王還是私人。1776年的Grant v.Duke of Gordon案是說明該時期英國可航水域上公共財產權占據支配地位的絕好例子。戈登（Gordon）公爵亞歷克斯（Alex）根據國王在1684年頒發的特許狀（chart），對斯貝（Spey）河擁有獨占性的捕魚權。公爵在河里建了一些攔截游魚的枝條籬（fishing cruive），阻礙了航行。詹姆斯·格蘭特（James Grant）和其他人共同起訴公爵，要求他清除河道中的障礙，以便他們的木材可以從上游漂流下來。法院作出了有利于原告的判決，宣布公眾在可航性（navigability）方面的權利超過了公爵在漁業方面的私人利益。[80]在1865年的Gann v.Free Fishers of Wistable案中，原告為了1先令起訴被告。因為在1215年《大憲章》頒布之前，原告的祖先獲得了距離海岸2英里外的海床和一個牡蠣漁場的所有權。據此，原告聲稱有權對拋錨停泊在其海床上的所有船只收取費用。英國上議院（The House of Lords）駁回了原告的請求，確認了原告對于海床的所有權要受制于被告的通航權。[81]
（二）公共信托理論在美國的新展開
隨著英國在北美建立殖民地，其普通法和公共信托理論亦隨之輸入美洲。獨立戰爭之后，英國國王在北美信托土地上的權利自然被賦予美國各州的人民。1821年的Amoid v.Mundy案是美國第一個關于公共信托的案件。在該案中，新澤西州最高法院認可了公共信托理論，認為海岸（包括領海內的海水和底土）屬于新澤西州公民的公共財產，即使議會也不能對其享有直接和絕對的權利，議會不能剝奪全體公民的這一公共權利。[82]
有關公共信托原則最重要的判例，是1892年美國最高法院審理的Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案[83]。在本案中，最高法院認為，伊利諾伊州擁有對密歇根湖可航水域底土的所有權，這是一種受州人民的信托而持有的所有權，以便州人民能夠享受該水體的航運和貿易之利以及不受私人阻礙或干擾自由地捕魚。州出于信托目的對信托財產的控制永遠不會放棄，除非該土地被用于促進它們所具有的公共利益；或者該土地的轉讓不會對剩余土地和水體的公共利益帶來實質的損害。[84]自此，公共信托理論在美國全國范圍內得到了廣泛的適用。但美國早期普通法所承認的公共信托原則的適用范圍比較狹窄，僅適用于確定特定水下土地所有權的產權之訴，其物質客體限于由州所有的湖泊、河流的水下土地和海岸低水位線與高水位線之間的土地。
20世紀70年代，公共信托原則的新時代到來了。1970年，密歇根大學的薩克斯教授在《密歇根法律評論》上發表了《自然資源法中的公共信托原則：有效的司法干預》（The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law：Effective Judicial Intervention）這一劃時代的論文，并出版了《保衛環境：公民訴訟戰略》（Defending the Environment：A Strategy for Citizen Action）一書，系統地提出了“環境公共信托論”，主張將公共信托原則運用于自然資源保護這一領域。薩克斯教授認為，公共信托思想建立在三個相關的原則基礎之上。第一，某些利益——如空氣與海——對全體國民具有如此重大的意義，以至于將這些利益作為私人所有權的客體是很不明智的。第二，這些利益是自然給予的巨大恩惠，而不是某個企業的恩惠，因此這些利益應該提供給全體國民自由使用，不論國民的經濟地位如何。第三，政府的主要目的是增進一般公眾的利益，而不是按照從廣泛的公共用途到有限的私人收益用途的順序重新分配公共物品。[85]
公共信托原則本是美國普通法由英國法繼受和發展而來，但20世紀70、80年代以來有了成文化的趨勢。首先是有些州憲法規定了公共信托。例如，《賓夕法尼亞州憲法》第1條第27節規定，“賓夕法尼亞的公共自然資源是全體人民包括其后代的共同財產。作為這些財產的受托管理人，州政府必須為全體人民的利益而保護和保持它們”。其次是公共信托理論的制度化。例如，密歇根州在《環境保護法》中多次使用了“與大氣、水以及天然資源相關的公共信托”的規定，使公共信托理論成為環境權訴訟的依據。在馬里蘭州，對“環境的審美的、自然的、健康的、福利的、科學的以及文化的品質”負有保護和發展責任的州機關設立了“馬里蘭環境信托”，對土地、水、大氣、野生生物、科學的特性、開放空間等予以保護。[86]
（三）公共信托原則在其他國家的適用
印度、巴基斯坦的最高法院開始運用公共信托原則來保護環境，即使在缺少原告的情況下。例如，在M.C.Mehta v.Kamal Nath案中，印度最高法院注意到一則關于為了使汽車旅館免受洪災而使河流改道的新聞報道，但河流改道將導致嚴重的環境退化。印度最高法院判決政府將環境敏感的河岸林地出租給公司違反了公共信托原則，法院撤銷了該租約，命令將土地修復到原來狀態。在澳大利亞，公共信托原則被用來保護潮浸區、海岸和國家公園。在Willoughby City Council v.Minister案中，法院認為，將一個國有的休閑區域出租用作接待區和茶社，是將該區域私人化，違反了公共信托原則。法院注意到國家公園應當是以信托方式而被政府持有，目的是維護澳大利亞公民包括未來后代的享受和利益，政府有責任保護公園處于自然狀態中。[87]
1995年《烏干達憲法》在國家目標和國家政策的指導原則中要求政府代表烏干達人民保護重要的自然資源，包括土地、水、濕地、礦產、動植物等。該憲法第237（2）（b）條進一步規定，根據議會制定的法律，烏干達政府或地方政府應當為人民而以信托方式持有并且為了全體公民的共同善（common good）保護自然湖泊、河流、濕地、森林保護區、運動保護區、國家公園和任何為生態、旅游目的而受到保護的土地。在Advocates Coalition for Development and Environment v.Attorney General and NEMA案件中，政府不顧依賴該保護區為生的當地社區的反對，未經環境影響評價程序，為Kakira蔗糖公司發放了在Butamira森林保護區種植甘蔗的50年許可證。原告代表當地社區居民訴稱，政府違反了憲法、土地法等，請求法院撤銷許可。法院認為，Butamira森林保護區是烏干達政府為了人民利益而以信托方式持有的受保護土地，政府沒有權力出租或者轉讓，政府只有基于議會授權和當地社區的同意才能對該信托土地發放特許或許可。在本案中，有證據表明許可證是在當地社區居民的強烈抗議中授予Kakira公司的，因而違反了公共信托原則。[88]
二、公共信托的基本法理
從以上公共信托的發展歷程，我們可以得出以下幾個結論。
第一，公共信托是一種三方法律關系的制度構造。
公共信托與信托一樣存在三方法律主體：信托財產的委托人、受托人和受益人。其中委托人是全體人民，受托人是國家，全體人民為了更好地管理和保護公共自然資源將所有權轉移給國家，國家必須為了受益人的利益而對信托財產進行管理和處置，國家在信托財產上的權利必須服從與服務于受益人的利益。公共信托中的受益人一般除了委托人（全體人民）還包括未來世代的人，以在公共自然資源的利用和保護方面實現代際公平。例如，美國《賓夕法尼亞州憲法》規定：“人民擁有享有清潔空氣、潔凈水以及保護環境的自然的、風景的、歷史的和美學的價值的權利。賓夕法尼亞州的公共自然資源是全體人民包括其后代的共同財產。作為這些財產的受托管理人，州政府必須為全體人民的利益而保護和保持它們。”[89]
在公共信托法律關系中，國家對于信托財產的管理既是其權力（利），也是其義務。在1983年的National Audubon Society v.Superior Court of Alpine County案（即莫諾湖案）中，加利福尼亞州最高法院布勞薩德（Broussard）大法官在判決中指出，公共信托不僅僅是確認州政府為了公眾目的使用公眾財產的權力，而且它是確認州政府有義務保護人民的共同遺產——河流、湖泊、濕地和潮浸區土地，只有在放棄這種保護權和信托目的相一致的少數情況下才可以放棄這種權利。[90]
第二，公共信托保護的是公共自然資源上的公眾權利，目的是防止少數人的暴政。
薩克斯教授指出，某些利益對每個公民來說天生就是如此重要，以至于每個公民對它們的自由利用往往表明社會是所有公民的社會而不是奴隸的社會。[91]但是，公共資源上的公眾利益是一種高度分散或者擴散的利益（diffuse interests），分散的公眾往往會屈從于有組織的少數人的意志，尤其是工商界的利益集團為了少數人的利益會有效地組織起來，在立法者和行政部門涉及公共資源的決策中施加不當的影響，從而導致多數人的利益受到損害。公共信托試圖通過法院的司法干預，預防立法與行政過程中民主的失敗。因此，可以說公共信托是一種民主的修復制度，是公眾直接民主對代議制民主的補充和監督。“公共信托不是別的，而是民主的手段。”[92]
第三，公共信托的歷史嬗變：從商業利益的保護到環境利益的保護。
公共信托所保護的是公眾利益，但在公共信托論發展的早期，公眾利益的性質實質上僅限于商業利益，即航行（navigation）、捕魚（fishing）和通商（commerce）。例如，在Blundell v.Catterall和Lord Fitzhardinge v.Purcell兩個案件中，英國法院認為公共信托不保護游泳、射擊等娛樂性、消遣性利益。[93]
20世紀70年代迎來了新公共信托時代。此時，美國的公共信托開始與環境保護有機結合起來，主要表現在兩個方面。
（1）信托客體范圍的擴大。其適用范圍從早先的由州擁有的湖泊、河流的水下土地和海岸的潮間帶土地，擴大到海濱、湖泊、河流、公園、道路、公有地、野生生物、天然資源、大氣、水等客體。
（2）信托利益的擴張。其保護的利益從傳統的限于航運、捕魚和貿易，擴大到娛樂、美學、休閑、資源與環境保護等用途或利益。例如，在1972年的Borough of Neptune City v.Borough of Avon-by-the-sea案中，新澤西州最高法院注意到，公共信托原則保護的傳統利益（航行、捕魚、通商）已經不能滿足當代的需要。法院認為：“我們發現這一事實并不困難，在20世紀的后半葉，在潮間帶土地上的公眾權利并不局限于航行、捕魚這些古老的權利，應當擴展至消遣性使用（recreational uses），包括游泳等其他活動。與其他所有普通法原則一樣，公共信托原則不應當被認為是固定或靜止的，而應當被重塑和拓展以符合變化的情勢和公眾的需要。”[94]在1983年美國的莫諾湖案中，判決指出，“公共信托的目的是隨著公眾對于水道的價值和用途的不斷改變的觀念而發展的。……（公共信托）傳統的三種用途——航行、商業和漁業——并沒有限制公眾對于信托財產的權益。……公眾越來越多地意識到，公眾對于潮浸區土地最重要的公眾用途之一——一種被包括在潮浸區土地信托之內的用途——是將這些土地保持在其自然狀態，這樣它們可以作為科學研究的生態單位，作為開放空間，以及作為為鳥類和海洋生物——它們對海洋的景觀和氣候有著積極的影響——提供食物和棲息地的環境而發揮作用。”[95]
從其歷史嬗變中，我們可以看出公共信托的制度彈性和巨大的生命力，它能夠適應社會情勢變遷而與時俱進，從而煥發出新時代的光芒。
三、公共信托資源國家所有權之解釋
公共信托資源所有權的本質具有特殊性，既不同于私人所有權，也不同于國家對于一般財產的所有權。在Illinois Central Railroad Co.v.Illinois案中，法院判決明確指出，伊利諾伊州對密歇根湖可航水域底土的信托所有權在性質上既不同于該州對其所擁有的、意欲出售的土地的所有權，也不同于美國政府對其所擁有的、允許先占或出售的公有土地的所有權。[96]按照公共信托的基本觀念，陽光、大氣、水等重要的公共資源本來就是屬于全體人民的，只是為了防止“公地悲劇”，全體人民將公共資源委托給國家進行管理，但是這種公共資源有別于國家私產或者一般民法上的所有權，可以說國家只是公共資源形式上的所有人，人民仍然是該公共資源實質上的所有人。對于公共自然資源國家所有權的本質可以從以下三個方面展開。
第一，國家對公共自然資源的所有權不是民法上的所有權。
公共自然資源國家所有權在實質上幾乎完全不具備民法所有權所具有的占有、使用、收益、處分四項權能。公共自然資源是直接供公眾使用的財產，其占有、使用、收益權一般只能歸公眾共同享有，國家的處分權也受到極大的限制，即原則上國家不得轉讓該公共自然資源。
第二，國家對公共自然資源的所有權本質上屬于公法上的管理職權。
國家對受托自然資源的所有權實質上是依據公法規則進行管理與保護的權力，這種權力同時也是義務，不可放棄。例如，美國《賓夕法尼亞州憲法》第1條第27節規定，“賓夕法尼亞州的公共自然資源是全體人民包括其后代的共同財產。作為這些財產的受托管理人，州政府必須為全體人民的利益而保護和保持它們。”
在學理上，一些學者也將國家對公共自然資源的所有權與一般民法上的財產權或所有權進行區分。例如意大利羅馬法學家彼德羅·彭梵得認為，羅馬法上的神法物與人法物，不歸任何人所有，國家對它們行使的保護，是在行使主權，這是與所有權平行的概念，因而產生某些相似的效力。[97]美國環境法學家羅杰·W.芬德利（Roger W.Findley）與丹尼爾·A.法伯（Daniel A.Farber）則把政府對于公共信托財產的權利稱為起源于政府對于航道的管制性權力（regulatory powers）的“準財產權”（quasi-property rights），并認為“準財產權”在環境保護背景下很重要，因為政府可以以此證明在海岸與濕地區域進行政府管制的合法性，否則管制可能遭受憲法征收條款（taking clause）的挑戰。[98]
由上可見，公共信托實際上是對于國家的“賦權”：國家由此獲得了對信托財產進行管理、保護的權力，當然也就獲得了對信托財產、行為進行規制的權力。公共信托為國家行使此項權力提供了憲法或者普通法上的正當依據。當然，這項政府權力對于社會公眾而言也是一項義務，誠如美國薩克斯教授在評論Illinois Central Railroad co.v.Illinois案時指出的：“……立法機關根本不能將密歇根湖及與其勾連的商業規制的基本權力轉讓出去。在這個意義上說，至少政府的信托責任是一項與生俱來的、不可轉讓的政府義務，縱使有明確的立法也不能阻礙政府履行這項義務。”[99]
第三，國有公共自然資源實質上的所有權人是全體人民。
公共信托對國家的賦權與信托財產上的公眾權利是信托制度一體兩面的體現。英美法學者基于信托歷史沿革上的法理，主張信托的實質在于分割財產權，法律上的所有權（legal title）屬于受托人，衡平法上的所有權（equitable title）屬于受益人。換言之，受托人是信托財產法律上的所有人（legal owner），受益人則是信托財產衡平法上的所有人（equitable owner），受托人和受益人都享有信托財產所有權。信托財產上的這種“雙重所有權”觀念，深深植根于英美國家普通法與衡平法長久對峙、信托法孕育于衡平法的獨特歷史結構之中。[100]由于信托的基本功能在于區分財產權的管理性功能與收益性功能，即透過受托人的名義使受益人取得利益，有學者主張用這樣的提法來表述信托的本質：受托人是信托財產的名義所有人（the nominal owner of the property），而受益人則是信托財產的實際所有人（real owner）或信托財產的利益所有人（the beneficial owner）。[101]
公共信托與一般信托類似，通過設定公共信托可實現信托財產管理性功能與收益性功能的分離。國家通過公共信托獲得了對受托自然資源進行規制、管理與保護的權力，在此意義上公共信托是對國家機關的授權，當然國家獲得的這種權力也是其義務，國家必須充分保障全體公眾對受托公共自然資源的自由利用。而公眾則獲得了受托自然資源的收益性功能，進言之，公眾是信托財產的實際所有人或信托財產的利益所有人，其對信托財產的占有、使用、收益受到公共信托制度的保障。當然，公眾的這種權利與一般所有權也有差別，表現為公眾自身也不能直接對信托財產行使處分權，公眾對信托財產的自由使用權一般也不能轉讓。
第三節 環境公物論：環境公共性原理在大陸法系國家之展開
一、公物的概念與分類
公物是一個學理概念，一般系指以其使用價值直接供行政目的使用之物。公物有最廣義、廣義與狹義之區別。最廣義之公物包括財政財產、行政財產和公共用財產。其中，財政財產是指行政主體所有之金錢物資及其收益，用以作為行政費用或財源者，如公庫之現金、國有山林土地等；行政財產是指行政主體為達成行政目的直接供各機關公用的物件；公共用財產，是指行政主體為遂行行政目的直接供諸一般市民使用之物。廣義的公物是指行政主體直接供行政目的之用，包括前述的行政財產和公共用財產。狹義的公物系指直接供民眾使用之物。[102]一般公物法理論持廣義說，即公物包括行政財產和公共用財產，而不包括財政財產。例如，韓國學者金東熙認為，由于公物是依據其使用價值直接用于行政目的的物件，從而與財政財產有所區別。財政財產是通過其資本價值成為行政主體財政收益的手段，間接達到行政目的，這種財政財產是私交易對象——經濟性財物（如國有森林、礦山等），是行政主體的私物，與一般私物相同，適用私法。[103]而且，一般更為普遍的說法是用“公用物”指代前述“行政財產”，用“公共用物”指代前述“公共用財產”。[104]
公物除了可以依據利用之目的而分為“公用物”和“公共用物”，還可以根據公物之形態而分為“自然公物”和“人工公物”，前者是以自然形態供人們利用，如河流、湖泊、海洋等；后者是通過人力加工后供人們使用，如道路、公園等。不過，隨著人類科學技術和經濟的發展，純粹的自然公物已越來越少，尤其是在城市之中。故自然公物與人工公物之區分只具有相對的意義，常常無法作出截然不同的劃分。
由于公物的公共性，故一般排除私法的適用，而適用特殊的公法規則。公物特征包括：（1）公物原則上是不融通物，不得作為交易之標的；（2）公物不適用民法取得時效之規定；（3）公物原則上不得為民事強制執行之標的；（4）公物原則上不得為公用征收。[105]在法國，將行政主體的財產區別為公產與私產，前者原則上受行政法的支配和行政法院管轄，后者原則上受私法支配和普通法院管轄。[106]
二、公物理論之發展：以法國為例
公物在法國被稱為“公產”（domaine public），由于法國行政法中公產理論較為成熟，且影響較大，故在此簡要回顧法國公產法理論之發展。
在近代法國法律中，公產與私產的區別直至19世紀才首先由學者提出，以后為法院判例所接受，最后出現于成文法之中。1804年《法國民法典》第538條規定：“由國家負責管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、停靠錨地，廣而言之，不得具有私有財產權性質的法國領土之任何部分，均視為公產不可分割之部分。”[107]但當時學者并未重視公產與國家私產的區別，而且據后來法國學者的研究，拿破侖法典中使用“公產”和“屬于國家所有”兩個詞，意義上沒有區別。這種區別是后來公產學說的理論家為了替自己的學說找到一個法律根據而加給拿破侖法典的。直至1833年，法國第戎法學院院長V.普魯東才在《公產論》一書中首次對公產理論作出系統的說明。他認為，在政治共同體的財產中有一些是公共的財產，供一般公眾使用，這是非生產性財產，受到特殊的保護，在它們的用途改變之前不能轉讓，也不能作為取得時效的標的。政治共同體的其他財產，屬于共同體所有，正如私人的財產屬于私人所有一樣，這是私產，是生產性的可以用以謀取利益的財產。普魯東的理論在19世紀后期很快為學術界和司法界所接受，認為公產不能轉讓和由于時效而喪失。20世紀以后，法國公產理論有了很大的發展，法院在判決中根據財產的作用來區別公產和私產。19世紀時，法院認為只有供公眾直接使用的財產才是公產。20世紀初，法國著名法學家奧里烏和狄驥等首先提出，除公眾直接使用的財產外，供公務使用的財產也是公產。20世紀中葉，法國的判例和學說才一致、明確地將公產分為兩類，一類是共用公產，即直接供公眾使用的財產，第二類是公務用公產（公用公產），即該財產根據自然性質或者經過人為加工后，專門地或主要地適用于某種公務的目的。[108]
法國公產的范圍包括：（1）海洋公產。包括領海以及和領海的位置及作用有關的各種自然物及人造物在內，不包括經濟區和大陸架。其中，領海公產的范圍包括海床、底土、漲灘、人工排除海水的土地、海岸、海灘等。（2）河川湖泊等公產。內地的河川湖泊在1910年前根據是否可以通航或排放這種事實狀況決定其是否屬于公產；1910年之后由政府以命令規定哪些河川屬于公產，公產的范圍包括河底、湖底、滿水時的河岸和堤岸。（3）空中公產。法國的領空是否屬于國家公產，在學術界有爭論。當前學術界的意見認為領空屬于國家的公產，但是空間公產的范圍仍然沒有確定。（4）地面公產。包括但不限于國有道路、省有道路、市鎮道路、道路的底土及其附屬物，行政主體經營的鐵路及其附屬物如車站、橋梁、過道等，供公眾使用的墓地、教堂、體育場、散步休息的場所等。[109]
三、公物理論在其他大陸法系國家和地區之體現
由上可見，公物法理論一般將國家所有的財產分為公產與私產（或稱公物與私物），公產包括公用物與公共用物，私產指財政財產，它們一般適用不同的法律規則，即公產一般適用公法規則，私產一般適用私法規則。在此基礎之上，再根據使用主體的不同將公產區分為“公用物”和“公共用物”。在其他大陸法系國家或地區，雖然術語或具體分類不盡相同，但是將國有財產區分為公產與私產，大抵是它們的通用法則。
意大利將國家所有的財產分為國有公共財產和國有財產。前者包括海岸、沙灘、海灣停泊處和港口，江河、流水、湖泊以及其他依據法律規定屬于公共的水域，普通公路、高速公路、鐵路、機場、輸水管道，以及按照有關法律規定被承認具有歷史、考古、藝術價值的不動產等等。后者包括依有關法律規定屬于國家森林資源的林木，礦藏所在土地的土地所有人不享有開采權的金屬礦、石礦、石灰礦，無論何人以何種方式在地下發現的具有歷史、考古、古人種學、古生物學和藝術價值的物品等等。[110]
智利將國家所有的財產區分為公用國有財產（或公共財產）與國家財產（或國庫財產），前者是指供全體國民使用的街道、廣場、橋梁、道路、水體、近海及其海灘等，后者是指不直接供國民使用的國有財產，如處于國境內且不為他人所有的一切土地，金礦、銀礦、銅礦、汞礦等礦藏。[111]
根據《阿根廷共和國民法典》第2339—2342條之規定，阿根廷國家或各省所有的財產分為公產與私產。前者包括但不限于領海、內海、海灣、港口和錨地，江河、河床、順天然水道奔流的其他水域，海灘和江河的近岸，可通航的湖泊以及湖底；后者包括但不限于位于共和國領土內且欠缺所有權人的一切土地，金礦、銀礦、銅礦、寶石礦以及化石礦場，由國家或各省建造的圍墻、練兵場、橋梁、鐵路和一切建造物，以及國家或各省依任何權利依據取得的一切財產。[112]
按照《巴西新民法典》第98、99條之規定，公共財產是屬于內國公法法人的國家所有的財產，可以分為以下三類：（1）人民共用財產，如河流、海洋、道路、街道和廣場；（2）專用財產，如旨在為聯邦、州、大區或市政府所用的建筑物或土地；（3）構成公法法人財產的國家財產，可作為任何這些實體的債權或物權的標的。如法律無相反規定，屬于公法法人所有的采用私法結構的財產視為國家財產。[113]
以“普通法海洋中的民法典孤島”而著稱的美國《路易斯安那民法典》中關于物的分類鮮明地體現了羅馬法的遺跡，將物分為共有物、公共物和私有物。該法典第449條規定：“共有物不歸任何人所有。包括諸如空氣和公海等可由任何人根據需要自由使用的物。”第450條規定：“公共物歸州和作為公共管理人的州政府機構所有。歸州所有的公共物包括流水、適航水域的水體和水底、界海和海岸。”第453條規定：“私有物歸個人和其他私人所有，州或其政府機構作為私人行使權利能力時所有的物也為私有物。”[114]
四、公物的一般使用及其性質
按照公物的使用方法，可以將公物的使用關系分為一般使用與特別使用。一般使用是指根據其本來目的自由使用公物；特別使用是指超越一般使用范圍的使用，包括普通的許可使用和特許使用。[115]對于公共用物來說，基于其本來目的就是供公眾直接使用的，故一般使用乃公共用物的使用常態。換言之，對于公共用物，公眾一般無須取得許可，當然地可以共同地、非排他性地加以利用。因此，一般使用也可稱為共同使用、自由使用或者普遍使用。
關于公物的一般使用之性質，主要有所謂反射性利益說與公權說兩種。傳統學說認為，公物的一般利用只是公物設置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情況下得平等地自由使用公物以增進其生活便利而已，并非賦予利用人以權利，德國將此種情形的一般利用也稱為“單純的公眾使用”（Schlichter Gemeingebrauch）。此系德國公法學者耶利內克（G.Jellinek）一直以來的見解，并為日本和我國臺灣地區學者所繼受。[116]但是，晚近以來，德國、日本、韓國等國的公物法理論傾向于將公物的一般利用視為公法上的權利或者法律上的利益。為此，有四種理論提供了權利基礎：（1）平等權構成論。該理論從地方自治法出發，認為依住民得自由平等地使用公共設施之規定，乃形成住民有公物利用平等權。對一般利用的侵害，即屬平等權的侵害，故應合理地對平等權侵害予以救濟。（2）自由權構成論。此說認為公物之利用乃公物得自由使用之權利，此種公物自由使用權系私權之一種，對之違法侵害，自可提起訴訟以求救濟。（3）訴訟利益擴大論。此說是在訴訟技術上透過訴之利益的檢討，擴大原告適格的觀念，將原來認為“權利被侵害者”始有原告資格，擴大到“法律上保護之利益”或“法律上值得保護之利益”被侵害時即有原告資格，則原來只被認為是反射利益的公物利用即可該當于“法律上保護之利益”或“法律上值得保護之利益”，而得行司法救濟。（4）信托理論。此理論較注重自然公物利用之保護，認為海岸、河川等自然公物是民眾共有之財產，國家或者公共團體乃受民眾之信托而為該公物之管理，若其恣意變更或廢止即屬違背信托，信托人作為公物的主人自可訴請恢復原狀。[117]
我國臺灣地區學者李惠宗教授認為，公物的一般利用并非一概而論可視為“權利”或“法律上利益”，應依利用者對該公物利用的依賴程度如何而定，進而將公物的一般利用分為依賴利用與事實利用。所謂依賴利用，是指利用人生活或權利行使均須利用該公物始得展開之利用狀態而言。此種依賴利用的狀態可稱為“利用權”或“法律上值得保護之利用利益”。所謂事實利用，系指一般并無依賴關系的自由使用，利用人就該公物得選擇地加以利用或不利用，而無害其生活各種權利之行使。換言之，該特定公物存在，利用人因而享有反射利益，其不存在或利用狀態受妨礙，利用人仍有其他替代方法。[118]
五、環境公物論：一個簡略的框架
以上所述大陸法系公物理論，雖然已將一些重要的自然資源納入公物范疇，自可適用公物法的一般原理和制度。但是，并沒有專門針對環境資源研究其特別的規則，是其一大缺憾。下面筆者將結合公物法的一般原理對環境公物論作一簡單的闡釋。
（一）環境公物的概念和范圍
環境與自然資源中有許多有體物，如土地、森林、草原，它們中的一部分是可供公眾共同利用的，當然可以作為公物，自不待言。但是，環境與自然資源中還有一些是無體物，如空氣、流水等，它們是否屬于公物之范疇呢？這在學理上有不同的見解。例如，日本行政法學者美濃部達吉在其1940年版的《日本行政法》（下卷）一書中對公物的概念作了權威界定：“公物，是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。”[119]直至今日，這個界定仍然是日本行政法學界的通說。在德國，一般認為，公物與民法上的物的概念并不完全一致。有爭議的通說認為，公物法上的財產概念包括《德國民法典》第90條規定之外的無特定形狀即固定輪廓的物品，如空氣、水流、電流等。[120]在韓國，通說認為公物不包括無形財產，但是也有相反觀點認為流水、電流、空間等無體物也應當包括在公物中。[121]
由上可知，關于空氣、水流等無體物是否屬于公物范疇，在學說上是有爭議的。但是，當我們站在環境法學的角度，從環境公物論的角度而言，不必局限于私法上對于“物”的理解。隨著科技和時代的發展，私法上物的外延也已從有體物發展到無體物。對于空氣等通過私法難以保護的無體物，更有必要通過環境公法予以調整和保護。我國2015年《環境保護法》第2條規定：“本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等。”可見，大氣、流水等是我國環境法的保護客體，將其作為環境法上的“公物”予以把握是比較合適的。
（二）公眾對于環境公物一般利用的權利性質
前文已經述及，大陸法系關于公共用物的一般使用，存在反射性利益說和公法上的權利說（或法律上利益說）兩種不同見解，傳統上是持反射性利益說，晚近的理論開始持公權說，也有學者根據依賴利用和事實利用來甄別公物利用中的權利或者反射性利益。
毋庸諱言，環境資源對于人們的生存和發展是極其重要的。時至今日，雖然人類的經濟、技術進步了，有很多的人造商品可以替代自然物品，但是，人作為生命體，仍然在許多方面仰賴自然的恩賜，最典型的是空氣，人不能脫離空氣而生存。大自然給人類提供了生命支撐系統，人們的生存固然離不開自然，人們的文化生活也無法脫離自然。筆者認為，應將公眾對公共資源的一般使用定位為公法上的權利。因為一般使用權是指自然人為了基本的生活需要或者生存需要而對公共資源的利用，它區別于為了經營、經濟需要經過許可程序而對公共資源的專門的使用權。人要生存必須仰賴一定的大自然的恩賜：陽光、空氣、水、動植物資源……在羅馬法中，人民對于空氣、流水、海洋等公共信托財產的自由利用是自然法的體現。人們有權為了維持自己的生存而利用一定的公共自然資源，這是從古至今的自然法則，應當確立為現代社會的基本人權。1986年，日本律師聯合會在第29次擁護人權大會上，通過了《關于確立自然保護權利的宣言》，明確提出了“自然享有權”的思想。“我們有把自然作為公共財產讓后代繼承的義務。絕不允許一部分人對自然進行壟斷性使用和破壞。人生來擁有平等地享受自然恩惠的權利。這一權利源于自然法理。現在，為能合理地保護自然而需要確立這一權利。”[122]事實上，公眾的環境公物利用權已經在當代許多大陸法系國家和地區的立法中得以體現。
根據《德國聯邦森林法》第14條、《巴登符騰堡州森林法》第40條之規定，無論森林所有權屬于國家、其他公法團體還是私人，人人都享有進入森林以及采集漿果與蘑菇等權利。另外，城鎮居民還擁有每年無償從森林中伐取一定數量柴火的權利。而按照德國漁業法規則，任何德國公民均有權根據公共使用規則進行近海（即在主權領海范圍內）捕魚。[123]德國《水保持法》規定，水體的使用原則上需要許可或者審批，只在特定的情況下才無須許可。為此需要區分水路法上的使用和水經濟使用。前者是無須許可的自由使用。根據《水路法》第5條第1款第1句，在本法、航行法和航行稅法規定的范圍之內，任何人都可以使用船舶在聯邦水道上行使。州法律規定可以航行的水域同樣如此。在水經濟使用方面，通常需要辦理許可或者審批，一般使用是例外。根據《水保持法》第23條，水的一般使用限于地表水，原則上不包括地下水，但包括領海水域。州的立法將一些不重要的使用情況納入一般使用的范圍，如洗澡、洗刷、牲畜用水、游泳、用手罐取水、滑冰運動、小動力微型游艇航行等。[124]
對于一般的自然資源使用權，俄羅斯聯邦的法律有明確的規定。例如，《俄羅斯聯邦森林法典》第21條規定了“公共森林地役權”，根據這一規定，公民有權自由地在森林中逗留；第86條則具體規定，公民有權無償地在森林中停留，為自身的需要采集野生果實、漿果、胡桃、蘑菇、其他的食用森林資源、藥用植物和專門的原料，有權參加在森林中舉辦的文化、保健、旅游活動和體育活動。如果立法未作其他規定，還有權在森林中進行狩獵活動。《俄羅斯聯邦水法典》第86條對一般性水使用的概念作了具體界定：“一般性水使用是指不利用設施、技術手段和技術設備使用水體。”該法典將“一般性使用水體”列為一個獨立的水體類別，其第20條規定：“一般性使用水體是指人人均可使用的、開放使用的水體。”當然，在俄羅斯聯邦，并非所有的水體，也并非每一個水體的全部都可供一般性使用。對一個具體的水體來說，往往只有水體岸邊的公用地帶可供一般性使用。而公共地帶通常不超過20米寬。在這個地帶每個人都有權利用它進行活動，如釣魚、捕魚、停泊、逗留等。[125]《俄羅斯聯邦土地法典》第23條也規定，在為了保障國家、地方自治或地方居民的利益而必需但又無須征收地塊的情況下，可以依法設定公共地役權。
在芬蘭，有類似的“使用自然環境權”，它是指公民進入國家或者私人所有的土地、森林、湖泊、道路、綠地等，享受自然美景和戶外活動樂趣，依法使用自然環境的權利。具體包括：（1）可以在自然環境中散步、滑冰和運動，但不得進入他人的庭院、植物和土地容易受到破壞的地方；（2）在自然環境中臨時宿營，但必須與他人的住房保持合理的距離；（3）采摘草莓、蘑菇和花卉，除非它們屬于受保護的種群；（4）釣魚；（5）在內陸水和海洋中游泳、洗刷、劃船、航行、使用摩托艇；（6）在海洋、湖泊和河流的冰面散步、滑冰、駕駛摩托車、捕魚等。[126]
美國《路易斯安那民法典》第452條第1款則明確規定：“公眾可依據法律法規的規定使用公共物和共有物。只要不妨害共同所有人的財產權利，任何人均有權在河流、碇泊處和碼頭釣魚，以及在海岸登陸、打魚、建庇護所、泊船、曬網等類似權利。”[127]
（三）環境公物利用的免費原則
公共自然資源是全體人民或全人類共同的財產，全體人民是真正的主人，應當確保人民能夠自由地利用這些資源。公共自然資源有別于一般的國有財產，它不以財產的增值和營利為目標。在法國，供民眾直接使用的共用公產實行免費使用原則。法國在過去很長的時間中，很多共用公產都必須交費使用，隨著自由經濟的發展，使用費逐漸被取消。現在，對于共同使用的公產，免費使用已經成為原則，收費只是例外。[128]在德國，各州的道路法和水法都規定，在特定條件下可以對一般使用人征收使用費。但是，無須許可的使用即意味著免費的一般使用，收費將導致失去一般使用的本意。因此，收費只能具有例外性質，并且需要正式法律的授權。[129]在韓國，對于公共用物的一般使用，原則上是不征收使用費的，但作為例外，有時也依據法令或條例的規定，征收使用費。[130]
我國有的立法雖然未明確規定免費原則，但實際上也已經確立了公共資源的非營利性原則，例如，《風景名勝區管理條例》第38條規定：“風景名勝區的門票收入和風景名勝資源有償使用費，實行收支兩條線管理。風景名勝區的門票收入和風景名勝資源有償使用費應當專門用于風景名勝資源的保護和管理以及風景名勝區內財產的所有權人、使用權人損失的補償。”該條例第39條第1款更是明確規定：“風景名勝區管理機構不得從事以營利為目的的經營活動，不得將規劃、管理和監督等行政管理職能委托給企業或者個人行使。”《文物保護法》第10條、《杭州西湖文化景觀保護管理辦法》第5條也有類似規定。
但是，一些地方并沒有執行法律規定，而把國有公園、博物館、風景名勝區等公益性事業單位核定為自收自支單位，逼著它們去創收，導致實踐中旅游景點的門票價格過高，無形中妨礙或阻止了一般公眾的進入與觀賞。景區價格高漲嚴重背離了公共資源的公共性和非營利性這一本質特點，有將全民所有的公共資源趨向“權貴化”和“私有化”的危險。筆者認為，公共資源的非營利性已獲立法確認，亟待落實，并且應當將非營利性原則具體通過以下規則予以體現：
1.公眾利用公共資源原則上應當免費。
2.在下列兩種情形之下可以適當收費：
（1）在公共財政困難時可以適當收費，即使收費也應當僅僅是補償性的收費，即為了彌補公共資源保護管理而支出的費用；
（2）為了避免公共資源過度使用而產生的“擁擠效應”，控制旅客數量。
3.如果要收費或者提高價格，必須符合正當法律程序，比如要有聽證程序、景區保護管理成本收益的核算和信息公開。
4.收費收入的獨立性。這一點類似信托財產的獨立性，即門票收入應當專門用于公共資源或者景區的維護、管理和保護，不能與其他財產收入混同，不能用于其他用途。
第四節 環境公共信托論與環境公物論之比較
公共信托和公物分別是英美法系和大陸法系國家對于環境資源公共性的把握和認知，兩者名稱雖異，具體法律規則也有不盡相同之處，但是兩者的本質、制度目的則是相同的，可謂殊途同歸。
一、公共信托理論與公物理論的差異
公共信托與憲法有著千絲萬縷的聯系，它源于人民對代議制民主的不信任。正因為對立法機關和行政機關不信任，公共信托對立法機關和行政機關處置自然資源用途的行為設置了實體和程序上的限制，進而成為人們保護和保存自然資源的重要武器。而傳統公物理論與憲法基本上沒有多少關聯，只是大陸法系國家行政法上的理論，并主要源自行政法院的判例。[131]但是到了晚近，公物理論實際也與憲法有了關聯，特別是出現了將公物一般使用權予以憲法化的趨勢。例如，韓國有學者認為，公物的一般使用是公法上的權利或法律上保護的利益，其根據可以從憲法上的環境權中查找到，更為具體的，可以從生活權的基本權中查找到。[132]德國聯邦行政法院認為，公物一般使用權的內容是一種“基本權利性質的擔保給付”，其核心內容規定在《德國基本法》第2條第1款、第3條第1款和第14條第1款之中，并且在此范圍之內約束州立法機關。[133]
傳統公物理論一般認為，公物的范圍限于有體物，不包括空氣等無體物。公共信托適用范圍則沒有有體物的限制。從具體適用范圍來看，兩者相互間有交叉。一方面，如河流、湖泊、海洋、公園等，不僅是典型的公物，也屬于公共信托資源。另一方面，如公路、路燈、橋梁、政府辦公大樓等，都屬于公物，但一般不屬于公共信托資源；而石油、天然氣等礦產資源雖不屬于公物，但屬于公共信托資源。[134]
誠如前文所述，傳統公物理論認為，公眾對公物的一般利用，在性質上不是公法上的權利或者受法律保護的利益，而僅僅是反射性利益。此種反射性利益不屬于訴之利益，公眾的反射性利益即使受到侵害也沒有法律救濟的途徑，排除了尋求司法救濟的可能。雖然晚近以來，大陸法系公物理論的新動向是承認公眾的公法上權利，但尚未成為通說，也并不適用于公物一般使用的所有情形，而是區別情形而定的。
公共信托理論則與此不同。從環境公共信托理論產生的背景來看，其目的之一便是主張賦予公眾訴權，以期通過訴訟來保護公眾利益，控制立法機關和行政機關的權力。根據環境公共信托的基本構造，政府作為受托人取得了信托財產的所有權，但更重要的是也要承擔相應的義務，應當為了受益人的利益而管理和利用信托財產。全體公民既是委托人，也是信托財產的受益人，在其信托利益受到受托人的侵害時，應當享有訴訟的權利。[135]質言之，“環境公共信托原則是一個以保護環境為目的的重要的法律原則，它既包含政府保護環境的首要的義務，同時也包含每個公民相對應的要求政府實施其義務的權利”。[136]
1970年《密歇根州環境保護法》的制定將公共信托的此項目的表露得一覽無余，《密歇根州環境保護法》是委托密歇根大學薩克斯教授起草的，故又稱為薩克斯法案（Sax's Act）。這部法律集中體現了薩克斯教授所倡導的公共信托理論，關于該法的立法目的，薩克斯教授認為有如下四點：“第一，對有關令人滿意的環境的公共權利作為一項可實施的法律權利予以確認；第二，由作為公眾成員之一的私人公民以提起訴訟的方式來實現該法律權利的實施；第三，為有關環境質量的普通法的發展設定階段；第四，為了推動必要之時的救濟性的立法舉措，在行政規制制度不足時，增加對行政程序的司法審查。”[137]該法最大的特色是其公民訴訟條款：“檢察總長或任何人為保護大氣、水和其他自然資源以及這些資源的公共信托免受污染、損害或破壞，可在涉嫌違法行為發生地或可能發生地的有管轄權的巡回法院對任何人提起訴訟，尋求確認性救濟或衡平法上的救濟。”[138]再如，1971年《康涅狄格州環境保護法》規定：“為了保護本州空氣、水和其他自然資源的公共信托免受不合理的污染、損害和破壞，任何人、社團、組織可以提起對本州及其政府分支機構的訴訟，請求確認性的和衡平法上的救濟。”[139]公共信托是美國環境公民訴訟制度的理論基礎之一，公共信托必然伴隨著對公眾訴權的承認，此點殆無疑義。
二、公共信托與公物理論的共同特征
公共信托與公物理論雖有差異，但兩者的共同之處更多，可以簡要地歸納如下：（1）兩者理論起源相同，即均可追溯至羅馬法，這是它們共同的“根”。（2）兩者目的基本相同，即都是保障公眾對于環境公物或者公共信托資源的享受或者一般利用、共同使用。（3）兩者的適用范圍在環境資源領域大致相同，如河流、湖泊、海洋等既是公物，又是公共信托資源。（4）兩者適用的法律規則基本相似，即將自然資源類型化為“國家公產”與“國家私產”，作為公物或者公共信托客體的自然資源一般均屬于“國家公產”范疇，受公法調整，不適用一般的私法規則，如表2.1所示。
表2.1 國有自然資源的類型化
三、從環境公共性原理談環境權的本質特征
筆者從環境公共性原理出發歸納一下環境權的本質特征，這樣可以比較有效地將其與其他類似的權利相區別。筆者認為，環境權具有三大本質特征：公共性與個體性的統一、人格權性質和憲法位階。
這是環境權區別于生命權、名譽權、財產權等傳統個人權利的重要表現。環境權的公共性是基于環境資源本身的公共性特征，也就是說，環境權的客體一般是無法分割、無法特定化的環境資源。需要注意的是，環境權的公共性并不是說環境權或者環境利益只是一種公共利益，而不是個人權利。“生態利益雖然是公共利益，但‘公共’又是由無數個‘個體’所組成，生態利益的增進、減損涉及每一個個體的利益，因此，賦予私主體以享有良好環境的權利，通過權利行使的方式參與環境保護，是生態利益保護的又一制度路徑。”[140]事實上，環境權理論的提出正是為了克服將環境利益僅僅視為公共利益或者個人的反射性利益這種觀點的局限性。環境權的公共性說明，環境權是一種集體權利或者擴散性權利，這種權利本身當然一般具有公共利益的性質，但是環境權如果僅僅局限于此就不足以成為一種新興權利。進言之，環境權本身具有一定的公共性或者公共利益性質，但是環境權的行使卻不像“民族自決權”那樣只能由集體行使，而是可以為個人享有同時也為個人行使的，環境權的公共性并不能抹殺環境權的個體性。
環境權的公共性具體可以通過以下幾個方面予以說明：（1）環境權的主體是公眾，是自然人，通常為某一地域的人共同享有；（2）環境權是對于共用環境資源的一般利用，通常無須許可；（3）設置環境權的目的是增進人們的福祉，包括維持基本生存、教育、文化、消遣、娛樂、科學考察等；（4）環境權的行使一般不具有排他性，例如，甲在森林里采摘漿果不能排除乙作出同樣的行為，甲享有清潔空氣權也不能排除乙同時享有該權利。
前面已經提及，德國聯邦行政法院認為，公物一般使用權的內容是一種“基本權利性質的擔保給付”，其核心內容規定在《德國基本法》第2條第1款、第3條第1款和第14條第1款之中。[141]前述《德國基本法》的三款分別規定的是“人格自由開展的權利”“平等權”和“財產權”。筆者認為，德國公物一般使用權主體涉及自然人和法人，公物既包括環境公物，也包括其他公物。例如，對于公共道路兩旁的商店，因修路、拆橋致無法維持商業行為而生之損害，可以基于“依賴利用”或“依存使用關系”而受到憲法財產權之保障，故可以請求補償。[142]然而，就自然人對環境公物利用權的性質而言，其本質不是財產權，而是人格權。即使是環境獲益權，如自然人可以采摘漿果、野花等，雖然權利人對采摘后的漿果、野花等客體享有所有權，但是，其“采摘”行為本身并不是基于財產權，而是基于人格權而作出的。因為，環境權的本質是自然人基于生態、文化、教育、娛樂等目的而親近自然、利用自然，這是為了保障人們的基本生存以及人格的養成、發展。所以，從《德國基本法》的規定來看，環境公物的一般利用權與《德國基本法》第2條第1款更契合，該款規定：“每個人有人格自由開展的權利，只要他不侵犯他人的權利、不違反合憲的秩序或違反習慣法。”許育典教授認為，這個規定類似于憲法的基本權概括條款，宣示了憲法基本權目錄規定的例示性，只要涉及自我人格自由開展的事項，皆為憲法所保障。[143]
再以我國的“農村土地承包權”為例，該權利不屬于環境權。原因有二：第一，土地承包經營權的客體已經特定，具有排他性，與環境權的公共性不符。第二，土地承包經營權作為財產權、他物權受到我國憲法、物權法的保護，不需要通過環境權或者環境的特別立法予以保護。環境權理論和制度的重大意義在于為傳統部門法無法保護或者不足以保護的具有公共性和擴散性的環境利益提供特別的法律規則。
在當代社會，環境權并不僅僅是在環境保護法、自然保護法、水法等一般的環境立法中得以承認，而且已經為越來越多國家的憲法所明確承認。所以，環境權具有憲法位階和憲法基本權利的屬性，并為一些國際人權公約所承認和保護。各地區環境權憲法化的程度如何，各國憲法環境權條款具體有何共同之處，又有何差異，這些問題筆者將在下一章予以詳細的考察和分析。