1.1　企業制度的演進與公司治理問題的產生

1.1.1　企業制度的演進

公司是企業，企業不一定是公司。企業制度經歷了古典企業制度和現代企業制度兩個時期。古典企業制度主要以業主制企業和合伙制企業為代表，現代企業制度主要以公司制企業為代表。企業制度從古典到現代的轉變，經歷了業主制企業、合伙制企業和公司制企業的發展過程。

1. 古典企業制度

（1）業主制。

業主制也稱個人企業，是企業制度最原始的形態。業主制具有如下特點：第一，企業歸業主所有，業主自己控制企業，擁有完全的自主權，享有全部的經營所得；第二，業主對企業負債承擔無限責任，企業資產等同于個人資產，當企業資不抵債時，業主要用其全部資產來抵償。業主制的優點是可以保持經營的統一性和靈活性；缺點是規模小，資金籌集困難，因業主承擔無限責任所帶來的風險較大，企業存續受制于業主自然生命等。這些缺點使業主制企業逐漸被合伙制企業所取代。業主制企業在現代主要體現為個體經營企業，如農貿市場攤主。

（2）合伙制。

合伙制企業是由兩個或多個出資人聯合組成的企業，其基本特征與業主制無本質區別：一是企業歸出資人共同所有、共同管理，并分享企業剩余或虧損；二是所有出資者對企業債務承擔無限責任。合伙制的優點是與業主制相比擴大了資金來源，降低了經營風險；缺點是合伙人對企業債務承擔無限責任，風險較大，合伙人的退出或者死亡會影響企業的生存和壽命。以上缺點使合伙制企業逐漸被現代意義上的公司制企業所取代。合伙制企業在現代主要體現為中介企業，如會計師事務所、律師事務所等。

2. 現代企業制度

隨著經濟、社會和技術的進步，企業制度不斷自我完善，發展為現代企業制度，即公司制。公司制是現代經濟生活中主要的企業存在形式，它使得企業的創辦者和企業家們在資本的供給上擺脫了對個人財富、銀行和金融機構的束縛。與傳統的企業相比，公司制企業具有三個重要特點：一是公司制企業是一個獨立于出資者自然人形式的經濟、法律實體，在法律上有永續生命；二是公司股份可以自由轉讓；三是出資人承擔有限責任，即股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔有限責任。現代企業制度已成為當今最主要的企業形態，分為股份有限公司和有限責任公司。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

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《中華人民共和國公司法》對有限責任公司與股份有限公司的認定

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）（本書所指《公司法》均為2013年12月28日第十二屆全國人大第6次會議審議通過的第三次修正版）規定，有限責任公司由五十個以下股東共同出資設立；股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產作價出資。有限責任公司的特殊形式是一人有限責任公司和國有獨資公司，前者指的是只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司；后者由國家單獨出資、由國務院或者地方政府國有資產監管機構履行出資人職責。

《公司法》規定，股份有限公司的設立，可以采取發起設立和募集設立的形式，發起設立是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司；募集設立是指由發起人認購公司應發行的股份，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。設立股份有限公司，應當有兩人以上、兩百人以下為發起人。

公司制的雛形——委托經營制誕生于十四五世紀的歐洲，當時歐洲國家開始出現將財產或資金委托他人經營，經營收入按事先約定進行分配的組織形式，一旦經營失敗，委托人只承擔有限責任。十五世紀末，隨著航海事業的繁榮和地理大發現的完成，迎來了海上貿易的時代。1600年，英國成立了由政府特許的、專事海外貿易的東印度公司，這被認為是第一個典型的股份公司。十七世紀英國已確立了公司的獨立法人地位。公司成為一種穩定的企業法人形式。

這種最早在歐洲興起的股份公司制度是一種以資本聯合為核心的企業組織形式，它是在業主制、合伙制基礎上發展起來的一種全新的企業制度形式。它優于古典企業形式的地方在于：一是籌資的可能性和規模擴張的便利性，解決了資金擴張問題；二是實現了所有權和經營權的分離，使管理成為一門專門的職業，面向社會招聘人才，有利于改進經營管理，提高技術水平；三是降低和分散風險的可能性，由于股東承擔有限責任，而且股票可以轉讓，因此可以擺脫自然人問題的困擾；四是公司的穩定性，由于公司的法人特性，使得股份公司具有穩定的、持續不斷的生命，可以適應變化、復雜的經濟形勢，只要公司經營合理、合法，公司就可以長期地存在下去。

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東印度公司

“東印度公司”并不特指英國東印度公司。在17世紀，東印度公司最早是西歐大多數國家為開拓殖民貿易而設立的一種公司模式，其中，最先進、實力最強大的是荷蘭聯合東印度公司，它雖晚于英國東印度公司成立，但他們一開始就采用先進的股份制公司模式，在成立后半個世紀內，壟斷了整個東印度的香料貿易，并完全壓制了其他國家東印度公司的業務。

英國東印度公司成立于1600年，最初的正式全名是“倫敦商人在東印度貿易的公司”（the Company of Merchants of London Trading into the East Indies）。它是由一群有創業心和有影響力的商人所組成。這些商人在1600年12月31日獲得了英國皇家給予他們的對東印度的15年的貿易專利特許。公司共有125個持股人，資金為7.2萬英鎊。1613年，英國在印度西部設立貿易站，不久，又在印度東南部建立商館。17世紀初，面對歐亞之間紡織品貿易的停滯，英國東印度公司開始將觸角伸向香料貿易。1616年，荷、英兩家東印度公司決定簽署協議，倡議雙方停止商業競爭，并將兩家公司合并成為世界上唯一一家壟斷性的東印度公司。協議還規定了兩國香料的收購量要按照荷蘭和英國2∶1的比例進行。這一協議為英國掌握全球貿易主導權鋪平了道路。

英國資產階級革命后，共和國時代的領袖克倫威爾在1657年對東印度公司的體制進行了改革，建立了“合同合資體制”，并發行了股票。至此，東印度公司清除了此前的臨時性色彩，而成為一家現代股份公司。1698年，東印度公司向印度莫臥兒政府買下了位于孟加拉灣恒河口岸的加爾各答。1709年，舊的東印度公司和其國內敵對者成立的新東印度公司再次合并，建立了聯合東印度公司。在占領和統治了孟加拉國和印度之后，該公司又占領了新加坡、緬甸（部分地區）等國，由一個商業強權變成了一個軍事和擁有領土的強權。東印度公司在1833年以前一直壟斷著英國對中國的貿易，最終引發1840年的鴉片戰爭。

到了19世紀初，隨著產業革命后世界市場的擴大，為了適應新興工商資本迅速發展的需要，東印度公司作用逐步下降，它對印度、中國的貿易壟斷等特權相繼取消。但是，它對英國在印度領土的管理權，一直保留到1858年該公司被撤銷為止。在東印度公司解體后不久，“怡和洋行”等英國一批新的私營貿易公司迅速崛起，填補了前者身后留下的空白。而這些與東印度公司同時代崛起的貿易商，也大多在進行遠洋貿易的同時，再度扮演了東印度公司曾經扮演的角色，成為英帝國新的殖民前哨。這些公司中很多直到今天依然在全球貿易中發揮角色。

1.1.2　公司治理問題的產生

隨著公司制企業的形成，現代企業出現組織快速發展和資金來源多樣化等現象，由此形成所有權和經營權分離以及股權結構多元化的現代企業制度的基本特征，也就產生了公司治理問題——股東與經理人利益沖突引發的代理問題和大股東侵占小股東利益的剝奪問題。

1. 代理問題的產生：所有權與經營權的分離及股東控制力的弱化

隨著企業規模的擴大，產品出現多樣化趨勢，產品線延長或增多，企業分工越來越明確，企業的組織形式因此逐漸層級化，演變為分權結構。在這種情況下，公司不得不引入職業管理層，將相當一部分經營管理權力由創業者轉移給職業管理者，形成了所有權和經營權“兩權分離”的局面——創業者（股東）擁有所有權、職業管理者（經理人）擁有經營權。作為委托人的股東與作為代理人的經理，二者的利益和目標是不一致的，在兩權分離的前提下，由于信息不對稱、機會主義等因素的存在，有可能導致經理人損害股東利益的代理問題，即不按股東利益行事而造成福利損失的經理人的管理腐敗，包括特權消費、建造個人帝國（自由現金流問題）、管理防御、直接侵占公司資產等。

所有權與經營權分離是代理問題形成的必要條件，但代理問題的形成還取決于股東控制力的大小。如果股權集中，存在強勢的控制性股東，經理人管理者權力很小，即便兩權分離，代理問題也不會產生。只有在股東分散或者股權虛置的情況下，股東控制力很弱，股東難以監督甚至無法監督經理人，代理問題才會成為嚴重危害股東利益的行為。因此，股東控制力弱化構成了代理問題形成的充分條件。

股東控制力弱化體現為股權分散化以及股東虛置。公司股權分散化為資本市場的有效運轉奠定了牢固的制度基礎，但也產生了如下影響：首先，股權分散化使得股東們無法在集體行動上達成一致，從而造成治理成本的提高；其次，是對公司經營者的監督弱化，大量的小股東不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進行監督的積極性，而且不具備這種能力；最后，分散的股權結構使得股東和公司其他利益相關者處于被機會主義行為損害、掠奪的風險之下，為代理問題的形成埋下了隱患。

而股東虛置指的是企業的控制性股東是國家，而不是自然人。國家股東是虛擬的，它必須委托自然人行使權力，而替國家行使權利的自然人（即國有控股公司的董事長或總經理）又都是由國家指派的官員，企業的利益與他的個人利益沒有必然關系。因此，他（她）在替國家行使股東權利時，比如在挑選及監督下屬國有企業經理人時，就不一定會盡心盡力。這樣，股權虛置下的國有企業公司經理人會擁有很大的管理者權力，形成“內部人控制”現象，有可能出現損害國家股東利益的代理問題。

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代理問題的具體表現

代理問題指的是不按股東利益行事而造成福利損失的經理人的管理腐敗，具體表現如下。

第一，特權消費。即由公司經理人在職消費引起的特別待遇或額外福利，如建設豪華辦公室、使用公司噴氣式飛機、購買首席執行官宅邸、崗位安排上任人唯親等。

第二，建造個人帝國（自由現金流問題）。即當公司沒有可投資的正凈現值項目時，經理人為拒絕支付自由現金流所采取的行動，以獲取權力和社會地位的提升，如過度投資，盲目擴張。

第三，管理防御。經理人在公司外部接管威脅、內部解雇壓力下，選擇有利于維護自身職位并追求自身效用最大化以增加職位安全性的策略或行為，包括加大股東更替成本（通過經理人專屬投資、敲竹杠的長期投資、任用次等人選等提高自身對公司的重要性）；融資保守（為了減輕支付利息的績效壓力，降低財務困境下所必須承擔的龐大的轉換工作成本而偏好股權融資盡可能地避免負債融資）；管理因循守舊（為了職位安全，不顧公司長遠利益，迎合那些掌控自己職位命運者的意愿）；盈余操縱（為鞏固在業界的地位，采取平滑收益的辦法，使各期盈余平穩）；并購防御（為維持經理人的位置而阻擋合理的兼并重組）等。

第四，直接侵占公司資產。即貪污、受賄等中飽私囊的違法行為。

2. 剝奪問題的產生：股權結構多元化及控制性股東的存在

隨著企業規模的進一步擴大，企業創始人的投資可能會滿足不了企業發展所需，需要對外融資。企業對外融資有兩種方式：一是債權融資，即從銀行或者其他投資者手里借債；二是股權融資，即直接面向投資者募集股本。企業初創時很難從銀行貸到資金，所以需要創始人之外的其他股東的投資，這樣就使股權結構多樣化。當股權結構多元化、股東人數眾多時，就可能引起不同股東之間的利益沖突，出現一部分股東侵害另一部分股東利益的現象。但如果股權分散，無控制性股東，股東間不可能形成侵害，只可能出現職業經理人侵害股東利益的代理問題；而在股權集中、出現控制性股東的情況下，一些中小股東很難參與董事會決策，因此，他們的投資權益只好聽從控制性大股東擺布。在這種情況下，若公司的高層管理者由控股股東指派，這時內部人（控股股東及其管理層）與外部人（小股東）的利益就會發生沖突，形成控股股東對小股東的利益侵害以及對其他投資者、雇員的直接侵占。我們把公司這類有控制權的股東損害沒有控制權的股東利益的問題叫作剝奪問題。剝奪問題涉及控制性股東與非控制性股東之間的關系，或者大股東與小股東之間的關系。

股權結構多元化及控制性股東的存在構成了剝奪問題形成的必要條件和充分條件。金字塔結構下小股東控制則使得剝奪更加具有隱蔽性、更加具有操作性。金字塔結構實際上就是多層級、多鏈條的企業集團控制結構。控制性股東從塔尖開始，通過控制中間公司向下散出一個龐大的網絡，控制處于鏈條末端的經營公司。他們利用現金流權和控制權的分離，運用不正當的“關聯交易”制造“隧道效應”，轉移中小股東的利潤、侵害中小股東利益。[1]