二、社會法的財產概念、起源與結構

（一）財產概念經歷了從古典到現(xiàn)代的變遷

本章主要關注從古典到現(xiàn)代的財產概念變遷。[21]財產的古典自由主義概念源于布萊克斯通的經典總結：“一個人對世界上所有的外部物品所宣稱并行使的單一地和獨裁地支配權利（the sole and despotic dominion），在全人類中完全將任何其他個體的這種權利都排除在外”[22]，并體現(xiàn)在1789年《人權宣言》第17條與《拿破侖法典》第44、第545條之中。[23]布氏將財產理想性地定義為對物的絕對支配，不過與此概念不相符的例外卻充斥了整個財產法：許多案例中法律所宣稱的財產并不包含物，或者所有權人對物的支配并不是絕對的。[24]工業(yè)革命導致的貧富分化激發(fā)了對傳統(tǒng)財產概念的批判。19世紀中期，蒲魯東即指出財產就是盜竊[25]，馬克思則直接批判資本主義財產私有制。而19世紀末期，隨著經濟社會情勢劇烈的變遷，古典自由主義財產理論布萊克斯通式的絕對性、物質化財產概念遭到了徹底摒棄：

在19世紀末，布萊克斯通的概念已經徹底過時，它已經被一種新的財產概念所取代，這種新財產是非物質的，不是由支配物的權利所組成，而是由有價值的權利組成。同時，這種新財產也受到了一定的限制。它不是由一束絕對的或固定的權利所構成，而是由一束依情況而受到限制的權利所構成。[26]

取而代之的是新財產概念。“這些具有重大價值的新型財產包括商業(yè)信譽、商標、商業(yè)秘密、著作權、經營利益、特許權以及公平的便利權”，被法院視為財產利益的還包括使用郵政的權利、雇傭者自由就業(yè)的權利、股東選舉公司所有董事的權利、免稅的權利、成為證券交易所會員的權利等，這些財產權均迥異于古典財產概念。[27]及至20世紀60年代，賴希（Reich）在其影響廣泛的《新財產》（The New Property）一文中將國家福利作為財產的思想，本質上仍是新財產概念的延續(xù)。理論上，霍菲爾德運用表格重塑財產概念，即財產是人與人之間關于利益的、無形的、抽象的、復雜的、受限制的、具有社會屬性的一束法律關系，影響重大但也深有局限。[28]霍氏關于“財產是抽象關系”的思路又進一步啟發(fā)了“作為社會關系的財產”概念之形成[29]，以辛格（Singer）為代表的財產社會關系說日趨成為理解財產概念的現(xiàn)代方式。[30]盡管內部仍有分歧，但主要觀點是：財產所有者對無產者或少產者的強制權力；國家并非中立者，因其創(chuàng)設并執(zhí)行財產權；個人作為源于社會關系的非個人主義個體；源于社會關系的財產觀念的高度語境化。[31]

總體而言，財產概念呈現(xiàn)出一種由物向關系的演進態(tài)勢，即從具體到抽象的變遷[32]，或者說財產的通俗概念（popular）到復雜概念（sophisticat-ed）之變遷，前者把財產看做物，包括有形物與無形物，后者則把財產理解為關系，由與物有關的人或其他實體之間所形成的特定法律關系。[33]現(xiàn)代財產概念有將二者融合之勢，如芒澤（Munzer）認為兼容財產的普通概念與復雜概念或許最完美、最合理[34]，亞歷山大（Alexander）也強調財產商品化概念（property-as-commodity）與社會化概念（property-as-propriety）的辯證性。因此，財產的現(xiàn)代概念應是二元、復合的。

（二）財產概念的變遷源于財產起源的變遷

財產起源是重要的，“如果財產起源被污染，整個（財產）體系就崩潰了。”[35]“民國法學第一人”王寵惠歸納了財產起源的六種學說：自然說、占有說、勞力說、契約說、法律說、經濟自然說[36]，實質上均系古典財產起源學說。古典自由主義財產理論中，財產主要源于“所有”（possession）[37]及其衍生的貿易/交易。雖然晚近出現(xiàn)從債權處于物權實現(xiàn)手段的輔助性地位到“債權在近代法中的優(yōu)越地位”之進化[38]，但財產之生成仍主要源于私權特別是土地的占有與使用，典型的如物權、債權、私人捐贈等，只是物權與債權的相對地位隨著時代發(fā)展有所變動而已。而現(xiàn)代社會中，國家正替代市場成為財富的主要源泉。“20世紀……為社會中各種人、階層分配經濟利益是福利國家的標志。對越來越多的人來說，政府實際上體現(xiàn)著收入和其他經濟好處的主要來源。”[39]

財產起源的變遷源于國家在經濟社會中角色的進化。19世紀末期以來，西方經濟社會的劇烈變遷，大型企業(yè)組織與工業(yè)資本主義的崛起導致收入與財富的持續(xù)集中并加深了有產者與無產者之間的鴻溝，政府對私人領域的調整對于促進法律制度適應變化了的經濟社會情勢是必需的，對于實現(xiàn)經濟社會正義也是合適的，國家開始從古典自由主義法學理論中的中立的守夜人角色過渡到現(xiàn)代經濟社會的積極參與者。19世紀80年代早期，美國聯(lián)邦政府對財產起源的影響已經很明顯。[40]隨著20世紀以來現(xiàn)代福利規(guī)制國家（welfare-regulatory state）[41]的發(fā)展，20世紀中期以后國家積極角色的興起對財產起源的影響日益增加：

近十年來（1950年以來——引者注），美國最重要的發(fā)展之一，是政府開始成為財富的主要源泉。政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權力，釋放出財富：金錢、救濟金、服務、合同、專營權（franchises）和特許權。政府一直都具有這項職能。但是，在早期，這種政府供給的分配規(guī)模很小，現(xiàn)在則空前巨大。[42]

Reich教授認為現(xiàn)代工業(yè)國家正在源源不斷地創(chuàng)造財富，包括薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現(xiàn)代社會重要的財產形態(tài)，其分配對于個人的生存與發(fā)展極為重要。因此，各種形式的政府贈與物應被視作“新的財產”，給予適當的法律保護。Reich為財產理論的發(fā)展作出了里程碑式的貢獻，“改變了美國財產法哲學”[43]，影響重大而深遠。國家成為現(xiàn)代財產來源的思想不僅出現(xiàn)在普通法法系的美國，也出現(xiàn)在民法法系的德國。戰(zhàn)后德國《基本法》的發(fā)展及其對私法財產概念解釋的影響[44]，使得財產觀念顯著擴張，也出現(xiàn)類似新財產的概念：

財產法與合同法這些古典領域的一些變化……一方面是財產保障超過實物財產范圍而包括具備財富價值的所有主觀權利（比如成員身份權利、養(yǎng)老金獲得權利和養(yǎng)老金待領權利），從而在許多領域中，“財產的公眾代理人”代替了物權法所起的保障自由作用。另一方面，財產的社會約束力牽涉到處于“社會關系或社會功能”中的所有對象。[45]

因此，現(xiàn)代國家尤其是福利國家替代市場成為現(xiàn)代社會個人財富的主要源泉，并且替代傳統(tǒng)上保障公民生存的物權成為保障現(xiàn)代公民自由的基礎。再進一步分析，現(xiàn)代社會中源于國家的財產成為公民生存與發(fā)展的主要保障，本質上是公民享有國家提供的生存保障、能力擴展及社會救濟的平等機會，體現(xiàn)了Singer所稱的財產起源從“所有”（possession）到“平等機會”（equal opportunity）的轉變。古典自由主義財產理論中私人財產正當性的基礎在于洛克財產理論，但其理論有一個前提即“洛克但書”（Lockean proviso），私人財產權只有在每一個人擁有成為所有者的均等機會時才具有正當性。因此，除非每個人擁有獲取為充分人類生活所必需之財產的均等機會，財產才是正當的。[46]而現(xiàn)代國家之所以介入自由主義市場經濟，正是由于自由市場的畸形發(fā)展如壟斷阻礙了機會公平。“筆者們必須拒絕財產權是抽象的以及設計用以促進機會平等的稅收與管制侵犯了財產權的觀念。如果財產為自由所必需，那么每個人必須擁有獲取擴展其能力的物質基礎之現(xiàn)實主義機會。”[47]因此，現(xiàn)代福利規(guī)制國家成為個人財富的源泉，更抽象、更本質是指現(xiàn)代國家通過管制自由市場與提供公共服務為公民提供了生存保障、社會救濟與能力擴展的平等機會。

（三）社會法的財產概念、起源與結構

現(xiàn)代財產應主要由社會法等現(xiàn)代法律制度調整。理由如下：其一，社會法正是隨著19世紀末期現(xiàn)代福利規(guī)制國家的興起而發(fā)生的現(xiàn)代法律制度，致力于矯正古典自由主義法治的不足，與現(xiàn)代財產理論的起源與發(fā)展內在契合；其二，現(xiàn)代財產形式與社會法的調整范圍有著密切的關聯(lián)，如養(yǎng)老金、救濟金、社會保險、社會補助、最低工資、禁止歧視、集體談判、就業(yè)培訓等；其三，現(xiàn)代財產源于國家積極角色的興起，在古典財產理論中缺乏可行性；其四，社會法是公法，“把財產看做是包括公法上的權利——例如最低收入水平——就會激發(fā)深層次的平等和財產對個人發(fā)展的重要性問題。”[48]財產概念從古典向現(xiàn)代的變遷及其隱含的財產起源的進化，為提煉社會法的財產概念、起源與結構提供了重要的理論資源。

1.社會法的財產概念

現(xiàn)代財產概念不必完全推倒重來[49]，但需要在揚棄傳統(tǒng)財產概念的基礎上，融入現(xiàn)代作為關系及預期的財產概念，兼顧傳統(tǒng)與現(xiàn)代，只是需要在具體制度設計時予以區(qū)別對待。如《財產的神話》通過區(qū)分控制權與收入權重新發(fā)展了傳統(tǒng)所有權概念。由此，形成社會法二元財產概念：一方面包含傳統(tǒng)之物，但主要是養(yǎng)老金、失業(yè)救濟金、社會補助等；另一方面，也是主要方面，包含財產關系，吸收了財產社會關系說（property as social relations）[50]，具體表現(xiàn)為現(xiàn)代福利規(guī)制國家向公民提供社會給付方面的法律關系。簡言之，社會法的財產抽象意義上是現(xiàn)代福利規(guī)制國家向公民給付的機會及其公正分配。正如哈貝馬斯所說：“福利國家法律范式的唯一目的是對那些源于社會的生活機會的公正分配。”[51]

2.社會法的財產起源

現(xiàn)代福利規(guī)制國家的興起，尤其是作為國家政策的福利主義，根本上改變了古典自由主義私人財產權：其一，財產呈現(xiàn)出更多的公共性，國家福利支出成為市場交易之外財富的源泉；其二，與第一種制度變遷相關的是政府規(guī)制不斷消減私人財產特別是大企業(yè)的特權。[52]換言之，現(xiàn)代福利規(guī)制國家成為社會法財產起源，抽象上是指現(xiàn)代國家給予的社會生活機會，一方面是通過規(guī)制大型企業(yè)組織間接給付，一方面是國家通過公共財政直接給付。而無論是間接給付還是直接給付，均是源于國家給付。

我們大家生活在其中的社會，是一個現(xiàn)代化的大眾社會。這個社會通過擴大社會福利范圍，增加公共服務數量，提供更多的教育培訓機會以及給每個人提供均等的機會，保障了每一個人都具有某種程度的生存安全……個人在經濟上的保障，與其說是依靠自己的努力以及由他們自己采取的預防措施，不如說更多地靠的是某個集體、國家或社會保險公司所提供的給付。[53]

3.社會法的財產結構

社會法的財產起源進一步決定了社會法的財產結構：

其一，國家間接給付的財產。是指現(xiàn)代規(guī)制國家進行微觀公共規(guī)制，對大型企業(yè)組織的公共控制進而為公民給付的平等機會。國家對大型組織與勞動者之間勞動契約的規(guī)制，本質上是改變契約起始條件、促進市場機制的實質公平、確保公民享有生存保障與能力發(fā)展的平等機會。國家給付平等機會的手段主要包括：（1）消極的限制禁止手段，即對工資、工時、休假、勞動條件、歧視禁止、勞工安全、勞工參與、工會與集體談判等，又可進一步歸納為個體給付與集體給付或個體勞動關系規(guī)制與集體勞動關系規(guī)制，前者如勞動契約的規(guī)制（如禁止歧視）、工資、工時等，后者如勞工團結、爭議解決、工會集體談判等，是一種消極給付；（2）積極的鼓勵促進手段。即通過稅收優(yōu)惠、財政補貼等方式鼓勵大型組織進行慈善捐贈、改善勞動境遇等，是一種積極給付。由是，政府通過一系列再分配手段“在人們于市場中競爭性地運用其產權之前改變起始機會”[54]，克服自由市場尤其是大公司“封建主義”可能導致的機會不均等。這種機會是國家運用公共權力規(guī)制或誘導大型企業(yè)組織進而對公民尤其是勞動者進行給付的。

其二，國家直接給付的財產。是指現(xiàn)代福利國家進行宏觀社會保障直接進行給付形成的財產關系。本質上是確保公民享有生存保障與能力發(fā)展的平等機會。而國家確保社會機會平等的手段主要包括四個方面[55]：（1）社會保險給付。社會保險，本質上是社會預防制度，預存式的社會安全措施，其特征在于相對人必須有事先的保費繳納或者類似的勞動付出行為，而這種事先的付出與事后的給付請求權之間有相當程度的對價性。就內容而言，主要包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保險。就職業(yè)而言，主要包括勞工、軍人、公務員、其他群體等。（2）社會扶助給付。社會扶助乃是為了因應緊急事件或突發(fā)狀況所產生的困境，主要用于提供人民最低生活條件的保障，主要是社會救助。社會救助系指國家透過資產調查，對所得在貧窮線以下之貧困國民，以及因為緊急事件或突發(fā)狀況所產生困境之國民，基于保障其生存權，予以經濟性保護以滿足其基本生活需求。社會扶助側重于生存權之保障，并不需要事先之對價性付出。（3）社會促進給付。社會促進是為了使特殊國民（身心障礙者、兒童與少年、老人、婦女、外籍配偶與外籍勞工等）得以分享社會整體發(fā)展成果，進而達到個體發(fā)展機會平等之目的的社會福利制度，主要包括社會津貼、福利服務、就業(yè)促進、福利資源等。廣義上的社會促進還包括教育促進，即為公民尤其是弱勢群體創(chuàng)造良好公平的教育機會。（4）社會補償給付。社會補償是指國民因為國家公權力的合法執(zhí)行，或者因為政府未能善盡其職責之原因所蒙受之損失，國家基于責任而給予適當的補償，藉以實現(xiàn)社會正義與社會衡平。如對污染病受損者的補償、對國家政策受損者的補償等。這四種手段中，社會保險、社會救助、社會促進三者之間可以比較如下：

表2　社會保險、社會救助、社會促進之比較[56]

因此，國家給付成為社會法財產的源泉。社會法財產結構包括兩個方面：國家間接給付的財產與國家直接給付的財產。前者側重于國家對大型企業(yè)組織與勞動者之間關系的微觀規(guī)制，后者側重于國家對公民的直接給付。社會法財產結構可以簡要圖示如下：