定位與實(shí)效：庭前會(huì)議功能再審視——以文獻(xiàn)研究為起點(diǎn)的分析

魏曉娜[1]

Review on Functions of Pretrial Conference：Analysis Based on Empirical Data

Wei Xiaona

內(nèi)容摘要：根據(jù)實(shí)證調(diào)研資料反映的情況，我國庭前會(huì)議制度的功能主要存在兩個(gè)方面的問題：一是立法對(duì)庭前會(huì)議功能設(shè)定不到位，導(dǎo)致一些重大的程序性問題不能在庭前會(huì)議中作出實(shí)質(zhì)性處理，影響庭前會(huì)議功能的充分發(fā)揮，即功能“缺省”；二是在庭前會(huì)議中即討論與被告人的定罪、量刑密切相關(guān)的實(shí)體性問題，超越了庭前會(huì)議自身應(yīng)有的功能定位，屬功能“溢出”。針對(duì)前一問題，可以考慮通過修改司法解釋，給程序性問題的實(shí)質(zhì)性處理留出空間，并賦予其對(duì)后續(xù)審判程序的約束力；對(duì)于后一問題，實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分主要爭點(diǎn)與附帶爭點(diǎn)，可以在庭前會(huì)議中討論解決的僅限于附帶爭點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：庭前會(huì)議禁止單方接觸審判中心主義主要爭點(diǎn)附帶爭點(diǎn)

關(guān)于刑事訴訟研究方法之轉(zhuǎn)型，學(xué)界有識(shí)之士已有專門論著。[2]在傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)研究方法基礎(chǔ)上引入社會(huì)學(xué)研究方法[3]，目前已經(jīng)成為基本共識(shí)。這是刑事訴訟法學(xué)成長為一門真正的“科學(xué)”的必由之路。社會(huì)學(xué)研究方法之于刑事訴訟法學(xué)最大的貢獻(xiàn)在于，其依據(jù)可感知的資料，以一種經(jīng)驗(yàn)的方式，甚至是量化的方式，對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中的人們的行為、態(tài)度、關(guān)系，以及由此所形成的司法實(shí)踐現(xiàn)象進(jìn)行客觀的呈現(xiàn)，使刑事訴訟成為一種可以看到、聽到、接觸到的社會(huì)現(xiàn)象。這理應(yīng)成為刑事訴訟法學(xué)研究的出發(fā)點(diǎn)，正如有學(xué)者所言，“刑事訴訟法學(xué)研究需要轉(zhuǎn)型……其中的基點(diǎn)是從中國刑事司法實(shí)踐出發(fā)，構(gòu)建關(guān)于中國刑事訴訟理論、制度和經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)體系”[4]。然而，正如科學(xué)不能回答一切問題一樣，社會(huì)學(xué)研究也不可能回答一切有關(guān)社會(huì)現(xiàn)象的問題。比如，社會(huì)學(xué)研究只能回答“狀況究竟如何”的問題，它無力回答“是否應(yīng)該如此”的問題。因此，社會(huì)學(xué)研究方法的重要性再強(qiáng)調(diào)固然也不算過分，但它不會(huì)也不應(yīng)成為刑事訴訟法學(xué)研究的唯一方法，必要的理論概括和價(jià)值解析，仍是刑事訴訟法學(xué)研究中最具魅力的部分之一。

本文選取庭前會(huì)議作為研究范例。2012年《刑事訴訟法》修正案對(duì)開庭前的準(zhǔn)備程序作出一處修改，增加規(guī)定“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”，這是庭前會(huì)議制度的法律基礎(chǔ)。庭前會(huì)議在刑事訴訟法學(xué)研究中是一個(gè)相對(duì)“小眾”，也不太受關(guān)注的制度。然而，“麻雀”雖小，卻承上啟下，牽動(dòng)多方主體，其運(yùn)作狀況猶如一面多棱鏡，能夠現(xiàn)實(shí)地折射出目前我國刑事司法實(shí)踐中的諸多問題，尤其是可以管窺推進(jìn)“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革過程中所遇到的問題和障礙。本文選擇社會(huì)學(xué)研究方法中的文獻(xiàn)研究作為分析工具，力圖客觀呈現(xiàn)庭前會(huì)議制度運(yùn)作的實(shí)際狀況和出現(xiàn)的問題，即解決“狀況究竟如何”的問題；并對(duì)運(yùn)作過程出現(xiàn)的兩個(gè)方面的問題進(jìn)行理論概括；最后針對(duì)這兩個(gè)方面的問題提出應(yīng)對(duì)方案，嘗試解決“應(yīng)該如何”的問題。

一、實(shí)施狀況與問題

本部分主要采用文獻(xiàn)研究方法，尤其是二次分析方法。[5]西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心在孫長永教授主持下，于2015年7月28日至8月14日在華東地區(qū)的Z省、J省和A省開展專題調(diào)研，后形成《新刑訴法實(shí)施情況調(diào)研報(bào)告（2015）》。這里對(duì)庭前會(huì)議實(shí)施狀況的分析主要基于該報(bào)告反映的數(shù)據(jù)。表1[6]反映了J省兩市轄區(qū)內(nèi)法院2013年以來適用庭前會(huì)議的刑事案件的數(shù)量和比例。從表中反映的情況來看，兩市都有召開庭前會(huì)議的案例，但數(shù)量少、占比小，基本上不超過0.6%。最高人民檢察院調(diào)研組發(fā)布的數(shù)據(jù)反映了大體類似的情況，即召開庭前會(huì)議的案件與公訴案件總量相比，數(shù)量較少。2013年至2014年9月，全國檢察機(jī)關(guān)共出席庭前會(huì)議1.69萬件次，召開庭前會(huì)議的案件僅占起訴案件數(shù)的1.01%。庭前會(huì)議制度實(shí)施之初適用數(shù)量不斷上升，到2013年第4季度達(dá)到峰點(diǎn)，2014年以來下滑，2014年1—9月，檢察機(jī)關(guān)共出席庭前會(huì)議5730件次，同比下降23.7%。[7]

表1　庭前會(huì)議召開情況

從召開庭前會(huì)議的案件類型來看，職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件數(shù)量相對(duì)較多，而且主要是被告人或被害人較多的涉眾型犯罪。J省Y市兩級(jí)法院召開庭前會(huì)議的52起案件中，具體案件類型分布如下：受賄及挪用公款案件9件，受賄及濫用職權(quán)案件7件，非法吸收公眾存款案件7件，販賣、運(yùn)輸毒品案件4件，集資詐騙及非法吸收公眾存款、行賄案件3件，強(qiáng)奸案件3件，職務(wù)侵占案件2件，濫用職權(quán)案件2件，非法經(jīng)營案件2件，故意傷害案件2件，聚眾斗毆案件2件，故意殺人案件1件，傳播淫穢物品案件1件，涉黑案件1件，強(qiáng)制猥褻婦女案件1件，開設(shè)賭場案件1件，挪用公款案件1件，挪用資金案件1件，盜竊案件1件，容留他人吸毒案件1件。

召開庭前會(huì)議的原因，以辯方提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)、案件疑難復(fù)雜以及證據(jù)材料較多為主。A省H市兩級(jí)法院28件召開庭前會(huì)議的案件，有近20件是因?yàn)楸桓娣教岢隽伺懦欠ㄗC據(jù)的申請(qǐng)。在J省Y市兩級(jí)法院52件召開庭前會(huì)議的案件中，因非法證據(jù)排除問題而召開的有19件，因案件疑難復(fù)雜、證據(jù)材料較多而召開的有17件；另外還有因被告人人數(shù)眾多而召開的5件，因附帶民事訴訟調(diào)解及案件事實(shí)調(diào)查而召開的4件，因社會(huì)影響大、被告人數(shù)多而召開的2件，因被告人、辯護(hù)人申請(qǐng)多名證人出庭作證而召開的有3件，因當(dāng)?shù)丶o(jì)委組織公務(wù)人員旁聽、需當(dāng)庭宣判而召開的有1件。

庭前會(huì)議依職權(quán)啟動(dòng)的案件數(shù)量較多。J省Y市52件召開庭前會(huì)議的案件中，有36件是由承辦法官依職權(quán)啟動(dòng)的，占比69%；其余16件由控辯雙方申請(qǐng)而啟動(dòng)，占比31%。

關(guān)于庭前會(huì)議的參與主體，辯護(hù)人和公訴人應(yīng)參加庭前會(huì)議，對(duì)此并無爭議。法院認(rèn)為有必要時(shí)，也可以通知當(dāng)事人參加。被告人是否參加，則根據(jù)情況而定，一般情況下，若被告人本人提出了相關(guān)異議，則被告人應(yīng)該參加；若庭前會(huì)議主要是為了梳理、明確控辯爭議焦點(diǎn)，或者僅是辯護(hù)人提出了相關(guān)程序性問題，那么被告人可以不用參加。部分法官認(rèn)為，如果讓被告人參加庭前會(huì)議，就和開庭沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別了，有悖庭前會(huì)議的立法本意。

庭前會(huì)議通常由承辦法官或合議庭主持。至于到底是合議庭成員全部參加還是由主審人獨(dú)自參加，實(shí)踐中一般是根據(jù)庭前會(huì)議要解決的問題而定：如果庭前會(huì)議的重點(diǎn)是梳理、明確控辯雙方爭議焦點(diǎn)，不需要合議庭作出決議，可以由承辦法官單獨(dú)主持；如果庭前會(huì)議的重點(diǎn)是解決非法證據(jù)排除、回避、管轄等程序性問題，需要合議庭作出決議，則合議庭成員都需參加。

關(guān)于庭前會(huì)議的進(jìn)行方式，在有的法院，如J省Y市法院，對(duì)于管轄、回避、非法證據(jù)排除等程序性問題，控辯雙方可以出示證據(jù)加以證明，但對(duì)于證據(jù)材料、定罪量刑等實(shí)體問題只能聽取意見。而有的法院并未對(duì)此細(xì)加區(qū)分，對(duì)相關(guān)程序及實(shí)體問題都是“了解情況、聽取意見”。庭前會(huì)議結(jié)束時(shí)，由主持法官或合議庭對(duì)控辯雙方的意見進(jìn)行總結(jié)。庭前會(huì)議情況應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并由參加庭前會(huì)議的人員簽字確認(rèn)。

庭前會(huì)議的地點(diǎn)，一般選擇在法院的會(huì)議室。但如果被告人參加，通常會(huì)選擇在法庭召開，這主要是考慮到羈押被告人的安全性和法律的嚴(yán)肅性。特殊情況下，如被告人身患嚴(yán)重疾病住院或者提審不方便但被告人又有必要參加的，法院也可以到羈押場所召開庭前會(huì)議。

另據(jù)尚權(quán)律師事務(wù)所委托零點(diǎn)研究咨詢集團(tuán)對(duì)473名律師調(diào)研后形成的《新刑訴法實(shí)施調(diào)研項(xiàng)目數(shù)據(jù)報(bào)告》，在受訪的律師中，有68.2%（24.9%+23.3%+8.7%+11.3%）的律師表示參加過庭前會(huì)議，居于多數(shù)。有約39%的律師表示從未參加過。在參加過庭前會(huì)議的律師中，對(duì)庭前會(huì)議的功能給予積極評(píng)價(jià)的約占71%，給予消極評(píng)價(jià)的約占29%。消極評(píng)價(jià)的原因主要有兩個(gè)方面，分別是：擔(dān)心庭前會(huì)議會(huì)影響被告人實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，約占13%；認(rèn)為庭前會(huì)議只是個(gè)形式，解決不了任何問題，約占17%。

表2　律師參加庭前會(huì)議的情況及對(duì)于庭前會(huì)議作用的看法[8]

（注：本題是多選題，百分比之和超過100%。）

根據(jù)上述實(shí)證調(diào)研資料反映的情況，庭前會(huì)議制度運(yùn)作中出現(xiàn)的問題主要集中在以下幾個(gè)方面：

第一，法律規(guī)定粗疏，庭前會(huì)議運(yùn)行機(jī)制不健全。對(duì)于庭前會(huì)議的提起主體、主持人員、參加人員、召開情形、會(huì)議的內(nèi)容、記錄的效力、未委托辯護(hù)人的被告人權(quán)利保護(hù)等問題，法律均未明確規(guī)定，導(dǎo)致目前庭前會(huì)議制度的操作性不強(qiáng)。

第二，由于庭前會(huì)議的效力不明，不少辯護(hù)人對(duì)參與庭前會(huì)議態(tài)度不夠積極。這不僅影響了庭前會(huì)議的適用率，也影響了庭前會(huì)議功能的發(fā)揮。

第三，根據(jù)部分律師的反映，有些法院走向另一個(gè)極端，在庭前會(huì)議中加入實(shí)體問題的討論，在某種程度上架空了法庭的正式審判程序，形成“秘密審判”。例如原鐵道部部長劉志軍案，檢方指控劉志軍收受11人錢物6460余萬元，加上濫用職權(quán)罪等指控，涉及400多本案卷，400多份證據(jù)，而庭審從早上8點(diǎn)半開始，12點(diǎn)結(jié)束，只用了3個(gè)半小時(shí)。面對(duì)社會(huì)各界的質(zhì)疑，劉志軍辯護(hù)律師錢列陽援引《刑事訴訟法》第182條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第184條指出，之所以法庭調(diào)查程序走這么快，是因?yàn)閷?shí)體質(zhì)證環(huán)節(jié)在庭前會(huì)議解決了一大部分，……庭前會(huì)議討論的內(nèi)容可以不局限于程序，對(duì)案件的實(shí)體部分，控辯雙方可以交換意見，進(jìn)入實(shí)體問題的探討。[9]

調(diào)研所反映的庭前會(huì)議制度在實(shí)施中的問題，最先緣于法律規(guī)定本身。目前我國庭前會(huì)議制度的主要法律依據(jù)包括：2012年修正后的《刑事訴訟法》第182條；同年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高院《解釋》”）第183—184條；同年11月最高人民檢察院公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱“最高檢《規(guī)則》”）第430—432條。這些條文和解釋對(duì)庭前會(huì)議召開的情形、處理的事項(xiàng)、程序和法律效果作出的規(guī)定顯然并不到位。例如，關(guān)于庭前會(huì)議的法律效果，《刑事訴訟法》第182條和最高院《解釋》第184條都要求庭前會(huì)議情況應(yīng)當(dāng)制作筆錄，后者還規(guī)定，“對(duì)有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化”。除此之外，對(duì)于庭前會(huì)議中提出的問題是否要作出裁定或者約定，裁定或者約定對(duì)后續(xù)審判程序的約束力問題都沒有任何規(guī)定。從《刑事訴訟法》第182條“了解情況，聽取意見”的措詞來看，立法者對(duì)此持否定態(tài)度。

法律依據(jù)之外，實(shí)施中反映出的另外兩個(gè)方面的問題都與庭前會(huì)議的功能有關(guān)。

二、庭前會(huì)議的功能定位

庭前會(huì)議制度的構(gòu)建以集中審理原則為立足點(diǎn)。各國刑事訴訟中關(guān)于審判準(zhǔn)備的規(guī)定，其目的即在于保證集中審理原則的實(shí)現(xiàn)。為審判活動(dòng)的集中、順利進(jìn)行而做的準(zhǔn)備活動(dòng)大體可以分為三類：第一類是法院或當(dāng)事人單方面可以完成的活動(dòng)，例如指定審判期日、組織法庭（陪審團(tuán)）、向被告人送達(dá)起訴書副本、傳喚相關(guān)參加人、解送被告人到開庭地、案卷移送至審判法院、準(zhǔn)備證據(jù)、委托或指定辯護(hù)律師等等。第二類是當(dāng)事人向法院行使權(quán)利的活動(dòng)，例如歐洲大陸的辯護(hù)律師到法院閱卷、英美的辯護(hù)律師在審前向法院提出各種動(dòng)議（起訴書缺陷、并分案審理、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)、管轄異議、對(duì)法庭組成提出異議、申請(qǐng)回避等等）。第三類是需要由法院和雙方當(dāng)事人到場完成的活動(dòng)，例如證據(jù)開示、證據(jù)保全（證人有審判期日不能到場之虞，提前詢問證人）、被告人答辯（通過傳訊或者訊問）、爭點(diǎn)整理、審理安排、申請(qǐng)排除證據(jù)等等。其中前兩類活動(dòng)不需要開辟專門的程序空間即可完成，第三類活動(dòng)需要控辯雙方到場，如果沒有一個(gè)專門的程序空間，則會(huì)給這些活動(dòng)的順利進(jìn)行帶來不便，這種專門為第三類準(zhǔn)備活動(dòng)開辟的程序空間，就是庭前會(huì)議程序。

庭前會(huì)議屬于庭前準(zhǔn)備活動(dòng)的一部分，其存在以貫徹集中審理原則為基本使命，這一點(diǎn)決定了庭前會(huì)議處理事項(xiàng)的范圍應(yīng)當(dāng)盡可能的廣泛。也就是說，與被告人罪與非罪等實(shí)質(zhì)性問題無關(guān)的枝節(jié)性問題，原則上都可以通過庭前會(huì)議加以解決，即便是屬于上述第一類和第二類的準(zhǔn)備活動(dòng)，也完全可以搭上庭前會(huì)議的便車。綜觀各國立法，庭前會(huì)議所處理的事項(xiàng)及承載的功能大體有以下幾個(gè)方面：

第一，明確審判對(duì)象。檢察機(jī)關(guān)的起訴書應(yīng)該記載有明確的指控犯罪事實(shí)和所適用的法條，如果記載不明確或者有疑義，則可以借由庭前會(huì)議闡明，以明確審理對(duì)象，方便被告人及其律師行使辯護(hù)權(quán)。第二，程序繁簡分流。通過傳訊或者訊問被告人，可以使被告人較早地對(duì)指控作出答辯；對(duì)于符合簡易程序條件的案件可以決定適用簡易程序。第三，經(jīng)由訊問被告人，可以使案件和證據(jù)上的重要爭點(diǎn)浮現(xiàn)，有利于厘清案情，整理爭點(diǎn)。第四，解決證據(jù)資格及其他證據(jù)方面的爭點(diǎn)。非法證據(jù)排除雖然對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利保障備極重要，但相對(duì)于被告人罪與非罪的主要問題而言，仍屬枝節(jié)性問題。為了主審程序的集中順利進(jìn)行，庭前會(huì)議程序應(yīng)盡可能解決已經(jīng)浮現(xiàn)出來的非法證據(jù)問題，作出有約束力的裁定。在此程序中被認(rèn)定為無證據(jù)能力的證據(jù)，不得在其后的審判程序中提出。[10]此外，在這一程序中還可以確認(rèn)是否爭辯卷宗內(nèi)已經(jīng)記載的證人或證物。如果對(duì)卷宗內(nèi)記載的證言內(nèi)容不加爭辯，則無傳喚證人出庭之必要，反之則需要傳喚出庭；對(duì)于卷宗內(nèi)記載的證物是否為原物、是否真實(shí)若無爭辯，也可以直接進(jìn)入法庭調(diào)查。第五，在上述活動(dòng)的基礎(chǔ)上，可以作出適當(dāng)?shù)膶徟邪才牛绱_定出庭證人的名單、命令一方提出某種證物或者書證、確定法庭調(diào)查的順序。第六，處理當(dāng)事人及其辯護(hù)人提出的調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)，確保辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第七，證據(jù)保全。對(duì)于難以在審判階段出庭的證人，符合條件的，可以在這一階段進(jìn)行詢問，由此得到的證言，可以作為直接原則或者傳聞規(guī)則的例外，直接在審判過程中使用。第八，庭前會(huì)議中應(yīng)該解決的事項(xiàng)，常常因案而異，實(shí)踐中比較常見的回避申請(qǐng)、管轄權(quán)異議等，都可以在這一程序中提出并作出處理。總之，庭前會(huì)議的主要任務(wù)可以概括為對(duì)“程序性問題的匯總解決”和“部分實(shí)體問題的整理明晰”。

實(shí)現(xiàn)集中審理的關(guān)鍵在于準(zhǔn)備活動(dòng)的“充分性”。其一是要求盡可能多地處理審理過程中可能出現(xiàn)的枝節(jié)性問題，防止主審程序被頻頻打斷；其二是要求庭前會(huì)議中對(duì)這些枝節(jié)性問題的處理對(duì)以后的訴訟程序具有約束力，否則不僅徒增勞費(fèi)，而且會(huì)使庭前會(huì)議程序演變?yōu)榧兇獾摹傲恋着啤被顒?dòng)，壓抑控辯雙方參與庭前會(huì)議的積極性，最終使構(gòu)建庭前會(huì)議程序的立法努力付之東流。此一功能如果不備，即形成“功能缺省”。

然而，準(zhǔn)備活動(dòng)的“充分性”也有其限度。庭前會(huì)議活動(dòng)不得損害被告人實(shí)質(zhì)的審判權(quán)。庭前會(huì)議雖然是控辯審三方到場的場合，但畢竟與正式審判程序不同，缺乏正式審判程序提供的諸多程序性保障。因此，與被告人的定罪、量刑密切相關(guān)的實(shí)質(zhì)性問題，不應(yīng)當(dāng)在庭前會(huì)議中討論。法院在準(zhǔn)備程序中原則上只能齊聚人與物之證據(jù)方法，即便是法庭出于保全證據(jù)的目的提前詢問證人，也只有在符合直接原則例外的情況下才能進(jìn)行；否則，就會(huì)導(dǎo)致大量的證據(jù)調(diào)查活動(dòng)前置于庭前會(huì)議程序，架空正式審判程序，損害被告人的訴訟利益。這種局面，即形成庭前會(huì)議的“功能溢出”。

三、我國庭前會(huì)議功能之不足

（一）“功能缺省”之不足

如前所述，庭前會(huì)議制度之功能定位于保障審判活動(dòng)順利、連貫地進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)集中審理。因此，著眼于庭前準(zhǔn)備活動(dòng)的“充分性”，庭前會(huì)議解決的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)盡可能的廣泛。我國《刑事訴訟法》第182條對(duì)于庭前會(huì)議解決事項(xiàng)的列舉相對(duì)比較有限，只列舉了回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除三項(xiàng)。但經(jīng)由最高院《解釋》第184條、最高檢《規(guī)則》第431條的補(bǔ)充，庭前會(huì)議解決事項(xiàng)的范圍大大拓展，基本涵蓋了比較立法例中庭前會(huì)議處理事項(xiàng)所涉及的方方面面。但是，與此同時(shí)，也許是對(duì)庭前會(huì)議不當(dāng)膨脹、架空正式審判程序、妨害被告人的審判權(quán)有過于謹(jǐn)慎的防范意識(shí)，立法者并不愿意把問題的實(shí)質(zhì)性解決留給庭前會(huì)議，沒有如比較立法例中那樣授權(quán)審判人員可以在庭前會(huì)議中作出裁定或者其他形式的處理，只是規(guī)定審判人員可以就這些與審判相關(guān)的問題“了解情況，聽取意見”。也就是說，立法并沒有授權(quán)審判人員在庭前會(huì)議中對(duì)這些問題作出實(shí)質(zhì)性處理，更遑論這種處理對(duì)后續(xù)審判程序的拘束力了。這種設(shè)計(jì)，仍然把與被告人定罪量刑沒有直接關(guān)系的枝節(jié)性問題的處理留給了審判程序，而庭前會(huì)議純粹成為一個(gè)信息溝通的場合。從這個(gè)角度來說，立法并沒有對(duì)庭前會(huì)議應(yīng)有的功能進(jìn)行充分的挖掘和利用，本文稱之為“功能缺省”。

這種立法設(shè)計(jì)上的“功能缺省”，導(dǎo)致控辯雙方失去了實(shí)質(zhì)性處理及其拘束力作為驅(qū)動(dòng)力，最終也會(huì)失去通過庭前會(huì)議進(jìn)行信息交換的原動(dòng)力。因?yàn)?012年修正后的《刑事訴訟法》已經(jīng)基本解決了控辯雙方的信息交換問題。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第38條一改原《刑事訴訟法》和《律師法》分階段規(guī)定辯護(hù)人閱卷范圍的立法方式，將行使閱卷權(quán)的時(shí)間統(tǒng)一為“對(duì)案件審查起訴之日起”，同時(shí)一步到位地將閱卷的范圍擴(kuò)大到“本案的案卷材料”，比起原《刑事訴訟法》中審判階段“指控的犯罪事實(shí)的材料”的閱覽范圍更廣。在立法技術(shù)上，現(xiàn)行《刑事訴訟法》沿襲傳統(tǒng)，繼續(xù)以“閱卷權(quán)”的立法方式處理控辯雙方的信息溝通問題，同時(shí)又吸收了“證據(jù)開示”雙向信息流動(dòng)的優(yōu)點(diǎn)。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。”可以說，控辯雙方之間的信息溝通，基本上可以通過現(xiàn)有的“閱卷權(quán)”制度得以實(shí)現(xiàn)。然而，對(duì)于庭前會(huì)議來說，沒有了實(shí)質(zhì)性處理及其拘束力作為原動(dòng)力，又因閱卷權(quán)立法的完善，控辯雙方失去了在庭前會(huì)議中進(jìn)行信息交換的必要性，如此一來，庭前會(huì)議就基本上演變?yōu)榭剞q雙方“自亮底牌”的場合，這必然進(jìn)一步壓制控辯雙方參與庭前會(huì)議的積極性。

對(duì)于庭前會(huì)議的啟動(dòng)主體——審判人員來說，由于各種正式、非正式信息獲取渠道的存在，也缺乏通過庭前會(huì)議獲取案件信息的充分動(dòng)力。首先，現(xiàn)行《刑事訴訟法》在起訴方式上作出重大修改，恢復(fù)了1979年《刑事訴訟法》中的全卷移送制度，為審判人員提供了審前獲取案件信息的制度化渠道。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第172條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。”也就是說，審判人員在開庭前就可以閱覽全部案卷和證據(jù)，充分掌握案情信息，并根據(jù)這些信息作出相應(yīng)的審判安排。

其次，“禁止單方接觸”原則在我國《刑事訴訟法》中雖然有一定的體現(xiàn)，但仍不致完全防范不適當(dāng)?shù)摹皢畏浇佑|”。[11]《刑事訴訟法》第29條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人。對(duì)于違反上述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。同時(shí)《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有違反回避制度情形的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。上述規(guī)定表明，辦案人員與當(dāng)事人之間不適當(dāng)?shù)摹皢畏浇佑|”是違法的，應(yīng)該予以禁止。但是，上述規(guī)定只是阻止了辦案人員與“當(dāng)事人”之間的不適當(dāng)“單方接觸”，而在我國，人民檢察院或者公訴人在刑事訴訟中并不被界定為“當(dāng)事人”。因此，《刑事訴訟法》對(duì)于審判人員與承辦案件的檢察官之間非正式的信息交換并沒有提供有效的制度性防范措施。

由于上述正式、非正式信息獲取渠道的存在，審判人員自然缺乏通過庭前會(huì)議獲取案件信息的動(dòng)力。最后，即便通過庭前會(huì)議可以了解通過單純的閱卷不能夠了解的控辯雙方在案件事實(shí)和證據(jù)方面的爭議點(diǎn)，在中國刑事訴訟職權(quán)主義的底色上以及法官對(duì)于判決結(jié)果的準(zhǔn)確性負(fù)有個(gè)人責(zé)任的制度背景下，控辯雙方不存在爭議的事實(shí)和證據(jù)也并不能徹底免除法官的審理職責(zé)。最高院《解釋》第184條第2款規(guī)定：“審判人員可以詢問控辯雙方對(duì)證據(jù)材料有無異議，對(duì)有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。”可以看出，即便是對(duì)于控辯雙方無異議的證據(jù)材料，也不能免除舉證、質(zhì)證程序，只是“可以簡化”。這也不可避免地會(huì)對(duì)審判人員舉行審前會(huì)議的積極性產(chǎn)生影響。

（二）“功能溢出”之不足

如果說庭前會(huì)議“功能缺省”會(huì)把原本應(yīng)在開庭審判之前解決的程序性爭議事項(xiàng)留到法庭審判程序，間接影響審判中心主義的實(shí)現(xiàn)的話，“功能溢出”則直接損害了審判中心主義本身。

十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）提出“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”。“以審判為中心”的命題，表述了“審判”與其他訴訟階段的基本關(guān)系，其核心要求是作為裁判根據(jù)的案件信息，形成于并僅僅形成于審判程序。具體而言，“以審判為中心”的內(nèi)涵主要有兩個(gè)方面：首先，在刑事公訴案件的偵查、起訴、審判和執(zhí)行等程序中，審判居于中心地位。只有經(jīng)過審判才能對(duì)被追訴人定罪量刑，《刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。可見審判在實(shí)現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪的任務(wù)方面具有關(guān)鍵性的作用。強(qiáng)調(diào)“以審判為中心”并非不重視偵查、審査起訴程序。公安機(jī)關(guān)偵查和檢察機(jī)關(guān)審查起訴為審判之準(zhǔn)備程序，其收集運(yùn)用證據(jù)和適用法律的質(zhì)量關(guān)系到從源頭上保證案件質(zhì)量，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。從這個(gè)意義上說，以審判為中心是對(duì)偵查起訴提出更為嚴(yán)格的要求。其次，在審判中，庭審（開庭審理）為決定性環(huán)節(jié)。在庭審中，刑事訴訟各項(xiàng)基本原則得到最為充分的體現(xiàn)，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也得到最為充分的行使。例如審判公開原則在庭審中才能得到實(shí)現(xiàn)，被追訴人的辯護(hù)權(quán)在庭審中才能得到充分行使。庭審要真正成為審判的決定性環(huán)節(jié)，必須使庭審實(shí)質(zhì)化而不能流于形式。為此，既要防止法官在開庭之前受到檢察機(jī)關(guān)移送至法院的案卷材料的過度影響，形成“預(yù)斷”，又要防止庭審功能外移至其他程序。總之，在庭審中，一定要做到控辯雙方平等對(duì)抗，法庭居中審理裁判。雙方舉證在法庭，質(zhì)證在法庭，非法證據(jù)排除在法庭，辯論說理在法庭，進(jìn)而使案件的公正裁判形成于法庭。正如十八屆四中全會(huì)《決定》指出的，要“保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。

在刑事案件的辦理過程中，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都對(duì)案件進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)，都依法對(duì)案件作出處理，如此才能推進(jìn)訴訟活動(dòng)的深入和發(fā)展。然而，為何只是以“審判”為中心，又為何“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”？換句話說，何以人民法院對(duì)案件的認(rèn)識(shí)、對(duì)案件的處理具有高于人民檢察院、公安機(jī)關(guān)的權(quán)威性？一言以蔽之，這是因?yàn)槿嗣穹ㄔ核鞒值耐徎顒?dòng)具備程序公正的最完整形態(tài)，人民法院對(duì)案件的認(rèn)識(shí)和處理是建立于庭審活動(dòng)中控辯雙方對(duì)證據(jù)、法律意見的充分討論和辯駁之上的。在庭審中，被告人的程序參與權(quán)、辯護(hù)權(quán)得到最有效的保障，公開審判、直接言詞、集中審理等基本原則得到最充分的貫徹和體現(xiàn)，各種證據(jù)、主張、觀點(diǎn)、意見都能得到來自正反兩個(gè)方面的充分討論和反駁，在此基礎(chǔ)上的事實(shí)認(rèn)定和法律適用是最科學(xué)和公正的。因此，法院判決的權(quán)威性來自于庭審程序的公正性和認(rèn)識(shí)活動(dòng)的科學(xué)性。

然而，這也說明，“以審判為中心”不能等同于以“法院”為中心，法院判決的權(quán)威性來自于公正的庭審，法院自身也不能游離于庭審活動(dòng)之外進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)，相反，人民法院對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)應(yīng)該“以庭審為中心”，杜絕、限制開庭之前、法庭以外的信息對(duì)判決產(chǎn)生影響。[12]

如前所述，庭前會(huì)議之設(shè)立，其基本功能在于為庭審的集中、順利進(jìn)行做充分的準(zhǔn)備，明確控辯雙方爭議的焦點(diǎn)，解決案件中的程序性問題。否則，如果在庭前會(huì)議中即討論與被告人的定罪、量刑密切相關(guān)的實(shí)質(zhì)性問題，那么可以說庭前會(huì)議超越了自身應(yīng)有的功能定位，屬功能“溢出”，其后果是架空法庭審判程序，損害被告人的實(shí)質(zhì)審判權(quán)。因?yàn)橥デ皶?huì)議雖然是控辯審三方到場的場合，但畢竟與正式審判程序不同，缺乏正式審判程序提供的諸多程序性保障。

四、我國庭前會(huì)議功能之矯正

（一）“功能缺省”之矯正

如上所述，所謂功能“缺省”，是由于目前《刑事訴訟法》第182條對(duì)庭前會(huì)議功能設(shè)定不到位，導(dǎo)致一些重大的程序性問題不能在庭前會(huì)議中作出實(shí)質(zhì)性處理，更談不上對(duì)后續(xù)審判具有拘束力，影響庭前會(huì)議功能的充分發(fā)揮，間接影響庭審的集中、順利進(jìn)行。功能缺省，是大多數(shù)實(shí)行對(duì)抗制的司法體系都會(huì)經(jīng)歷的一個(gè)過程。

例如，在英國，從20世紀(jì)90年代開始，審判管理就成為立法改革的議題之一。傳統(tǒng)上，英國的法官在審判開始之前能夠進(jìn)行的活動(dòng)相當(dāng)有限，而在審判過程中控辯雙方就證據(jù)開示、證據(jù)可采性等問題提出很多異議，導(dǎo)致審判過程經(jīng)常被打斷。有時(shí)候?qū)徟虚_始后被告人才作出有罪答辯，審判因此沒有必要繼續(xù)舉行，而此時(shí)負(fù)責(zé)審理案件的法庭已經(jīng)組成，控辯雙方已經(jīng)做好準(zhǔn)備，證人已經(jīng)全部傳喚到法庭上，這種情況造成人力、物力資源的巨大浪費(fèi)。為了提高刑事審判的效率，避免資源的浪費(fèi)，立法機(jī)構(gòu)開始考慮建立一些新的程序，使可能在審判中提出的證據(jù)可采性等問題盡可能在審前得到處理，并促使可能認(rèn)罪的被告人在審判前盡可能早的階段作出有罪答辯。為了提高審判效率，英國刑事法院1995年開始實(shí)行一種“答辯和指導(dǎo)的聆訊”（plea and directions hearing）。該程序可以由庭審法官以外的其他法官主持，適用于除嚴(yán)重詐騙案以外的其他所有案件。在這一程序中，會(huì)舉行“傳訊”。如果被告人答辯無罪或者答辯不被控方接受，法官將要求控辯雙方提交記載以下事項(xiàng)的材料：案件中的爭點(diǎn)；關(guān)于被告人或者證人精神、生理狀況的爭點(diǎn)；控辯雙方傳喚的證人的人數(shù)；實(shí)物證據(jù)；審判中可能提出的法律要點(diǎn)、證據(jù)可采性問題等；不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)；任何通過電視系統(tǒng)或者錄像帶提供證言的申請(qǐng)；證人能夠出庭作證及控辯雙方可以出席法庭審判的日期。為了避免程序虛化，英國1996年頒布的《刑事訴訟與偵查法》解決了“答辯和指導(dǎo)的聆訊”作出的裁定的拘束力問題。根據(jù)該法第39條和第43條，主持“答辯和指導(dǎo)的聆訊”的法官可以根據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)或者自行就證據(jù)的可采性或者其他法律問題作出裁定（rulings）。裁定一旦作出，在整個(gè)審判過程中持續(xù)具有法律效力，除非主持審判的法官根據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)或者根據(jù)司法利益的需要加以撤銷或者變更。在一方申請(qǐng)變更以往的裁定時(shí)，必須證明自原裁定作出之后，情況有了實(shí)質(zhì)性的變化。[13]目前，除嚴(yán)重詐騙案件以外，這種“答辯和指導(dǎo)的聆訊”已經(jīng)成為絕大多數(shù)案件的必經(jīng)程序。

針對(duì)庭前會(huì)議的“功能缺省”問題，我國可以考慮通過修改司法解釋，借鑒英國“答辯和指導(dǎo)的聆訊”程序的處理方式，給程序性問題的實(shí)質(zhì)性處理留出空間，并賦予其對(duì)后續(xù)審判程序的約束力，以解決我國目前的庭前會(huì)議由于“功能缺省”造成的動(dòng)力不足問題。

（二）“功能溢出”之矯正

劉志軍案辯護(hù)律師以最高院《解釋》第184條為根據(jù)，認(rèn)為“庭前會(huì)議討論的內(nèi)容可以不局限于程序，對(duì)案件的實(shí)體部分，控辯雙方可以交換意見，進(jìn)入實(shí)體問題的探討”[14]。拋開最高院《解釋》第184條及其代表的中國訴訟文化背景，庭前會(huì)議能否處理案件的實(shí)體性問題，實(shí)際上是值得商榷的。

在最純粹的意義上，庭前會(huì)議制度的功能在于整理訴訟中的主要爭點(diǎn)。雖然多數(shù)國家和地區(qū)的庭前會(huì)議程序往往也承載著證據(jù)開示、證據(jù)排除、證據(jù)保全等功能，但這些均非庭前會(huì)議程序的核心功能，它們完全可以通過其他的程序途徑實(shí)現(xiàn)。例如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第12條規(guī)定，“任何不需對(duì)總的爭議作審判便能確定的抗辯、異議或請(qǐng)求可以在審判前以動(dòng)議方式提出”。可見，提出審前動(dòng)議是解決上述問題的常規(guī)形式。通過庭前會(huì)議程序附帶解決上述問題，從西方有關(guān)立法文獻(xiàn)來看，是出于便利和效率的考慮。[15]因此可以說，上述證據(jù)開示、證據(jù)排除和證據(jù)保全均屬庭前會(huì)議的附加功能。而整理爭點(diǎn)需要控辯雙方之間的互動(dòng)，難以通過任何一方單方面向法官申請(qǐng)動(dòng)議而解決，因此，在最純粹的意義上，庭前會(huì)議專為解決爭點(diǎn)整理問題而設(shè)。

例如，日本2004年制定了《關(guān)于裁判員參與刑事制裁的法律》，并于2009年正式生效。日本“司法改革審議會(huì)”[16]的意見書指出，“連續(xù)開庭是實(shí)施裁判員制度的條件，為了滿足迅速審判這一條件，準(zhǔn)備程序中的爭點(diǎn)整理程序是至關(guān)重要的……因?yàn)椋瑳]有明確提示爭點(diǎn)，裁判員就必須自己去探討爭議的問題點(diǎn)，而讓裁判員承擔(dān)這個(gè)任務(wù)是不適當(dāng)?shù)摹！瓘膹?qiáng)化審判和迅速審判的角度看，在第一次審理之前充分地整理爭點(diǎn)，制訂明確的審理計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建由法院主持的新的準(zhǔn)備程序。”[17]針對(duì)前述問題及推行裁判員制度的需要，日本創(chuàng)設(shè)“審前爭點(diǎn)整理程序”，并將證據(jù)開示制度納入其中，同時(shí)賦予法官裁斷權(quán)，解決開示過程中控辯雙方發(fā)生的紛爭。[18]根據(jù)修改后的日本《刑事訴訟法》第316條之二的規(guī)定，審前爭點(diǎn)整理程序由法院啟動(dòng)，即法院認(rèn)為必須持續(xù)地、有計(jì)劃地、迅速進(jìn)行審理時(shí)，聽取檢察官和被告人或者辯護(hù)人的意見，在第一次庭審前，為了整理案件的爭點(diǎn)和證據(jù)，可以決定適用該程序。

所謂爭點(diǎn)（issue），是“源自雙方當(dāng)事人的主張和爭辯的一個(gè)特定的、實(shí)質(zhì)的爭議點(diǎn)；它是一方當(dāng)事人肯定，而另一方當(dāng)事人予以否定的事項(xiàng)，如果一項(xiàng)指控事實(shí)在答辯時(shí)被否認(rèn)，那么該事項(xiàng)就成為雙方當(dāng)事人之間的爭點(diǎn)”。[19]刑事訴訟中的“爭點(diǎn)”有兩類：一是“主要爭點(diǎn)”，即與被告人定罪、量刑直接相關(guān)的爭議事項(xiàng)；二是“附帶爭點(diǎn)”，即與定罪量刑沒有直接關(guān)系的爭議事項(xiàng)，如證據(jù)可采性，物證和文書證據(jù)是否為原件、原物等等。“爭點(diǎn)”是與“要件事實(shí)”密切相關(guān)而又有所不同的概念。在職權(quán)主義制度環(huán)境下，查明與定罪量刑有關(guān)的所有事項(xiàng)是法官職責(zé)所在，非當(dāng)事人所能左右，所以與定罪量刑有關(guān)的要件事實(shí)都屬于審判對(duì)象，無論是主要爭點(diǎn)還是附帶爭點(diǎn)。由于不承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的的處分權(quán)，故在職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)之下只有“審判對(duì)象”的概念，沒有“爭點(diǎn)”的概念。而在當(dāng)事人主義訴訟環(huán)境之下，由于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟中的待證事實(shí)享有處分權(quán)，因此成為審判對(duì)象的不是全部的要件事實(shí)，而僅僅是“爭點(diǎn)”事實(shí)。對(duì)于控辯雙方可以達(dá)成一致的事實(shí)，即便屬于要件事實(shí)，仍可排除出審判對(duì)象。由于欠缺“爭點(diǎn)”意識(shí)，在奉職權(quán)主義為圭臬的訴訟制度中，自然也不需要以“整理爭點(diǎn)”為基本使命的庭前會(huì)議程序。在職權(quán)主義色彩濃厚的歐洲大陸國家，如法國、德國，庭前會(huì)議制度的缺失，在某種程度上也是上述結(jié)論的佐證。

同理，回到中國訴訟背景下，由于刑事訴訟整體上仍然是職權(quán)主義架構(gòu)，所以通過控辯雙方達(dá)成一致而將“主要爭點(diǎn)”（即涉及被告人定罪、量刑的實(shí)體性問題）排除出審判對(duì)象的做法實(shí)際上與我國目前的法律框架是難以協(xié)調(diào)的。最高院《解釋》第184條第2款的文本表述也清楚地表明了這一點(diǎn)。該款規(guī)定：“審判人員可以詢問控辯雙方對(duì)證據(jù)材料有無異議，對(duì)有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。”很明顯，該款是就對(duì)于“證據(jù)材料”有無異議征求控辯雙方意見，而不是就與被告人定罪量刑有關(guān)的“案件事實(shí)”。該款解決的仍然是“爭點(diǎn)整理”問題，而且是對(duì)“附帶爭點(diǎn)”的處理。所以，將庭前會(huì)議解讀為“可以不局限于程序，對(duì)案件的實(shí)體部分，控辯雙方可以交換意見，進(jìn)入實(shí)體問題的探討”，是對(duì)最高院《解釋》第184條第2款的誤讀。更確切地說，在中國目前的訴訟框架下，庭前會(huì)議中能夠討論并解決的只能是“附帶爭點(diǎn)”，而不是“主要爭點(diǎn)”。這也是向“以審判為中心”的致敬。

（初審編輯　吉冠浩）