第二節 有限責任公司的設立
一、有限責任公司的設立條件
設立有限責任公司應當具備法律規定的條件。各國公司法對此均有較為詳細的規定。《公司法》第23條明確規定了設立有限責任公司的五項條件。
股東符合法定人數，是指股東必須在50人以下。根據有限責任公司股東的身份，可以分為如下四種類型：（1）法人股東。一般而言，公法人除非得到明確的授權，不得投資開辦公司，典型的如黨政機關法人；（2）自然人股東。凡具有民事權利能力和完全民事行為能力的人均可以投資設立有限責任公司。但是一些特定人員被排除在外，如黨政機關、軍隊等從事特定職業的人，以及受到競業禁止的人等；（3）國家股東。國家作為有限責任公司的股東須由其授權的投資機構或部門作為代表；（4）公司做自己的股東。這在一般情況下是不被允許的，但也存在例外，如為了保護異議股東的權利，允許公司回購異議股東所持有的股份。此外，股東人數的限制，既包括參與公司設立的原始股東，也包括公司設立后由于新增出資、轉讓出資、公司合并等原因新增加的股東。對股東人數限制的立法目的主要在于體現有限責任公司符合人合的性質，能反映股東間彼此信任的特點。
各國公司法對有限責任公司的出資數額多作出規定，以防止公司濫設，維護社會經濟秩序。但是，《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。”[235]值得一提的是，2014年之前的《公司法》一直沿用最低資本制度，一方面確實在一定程度上表征著公司的初始資本充實程度，可以為債權人提供關于公司方債務履行能力初始判斷所需要的必要信息；另一方面隨著公司信用由資本到資產信用的流變和現實中虛假出資、抽逃出資等情況的頻發，其又難以真正起到保障債權實現的作用，還會成為影響中低層創業者進入市場的門檻，這就產生了規則設置的兩難困境。對于此類規則的制定，“遵守反之則解釋”方法具有很大的適用空間。[236]
有限責任公司章程是記載公司組織規范及其行動準則的書面文件，須由全體股東共同訂立和簽署。有限責任公司章程體現全體股東共同意志，對全體股東、公司的組織機構和經營管理人員均有約束效力。[237]
《公司法》第25條規定：“有限責任公司章程應當載明下列事項：（1）公司的名稱和住所；（2）公司經營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認為需要規定的其他事項。”并且，股東應當在公司章程上簽名、蓋章。委托他人代為簽字、蓋章的，股東應當簽署委托授權書，寫明委托代理人的姓名、授權事項等。通常認為，股東在公司章程上簽名、蓋章，應當既簽字，又蓋章。
有限責任公司作為獨立的法人主體，享有權利承擔義務，名稱作為主體對外的標識，是進行各種活動，表彰身份所必須的。公司營業執照上載明的公司名稱，是公司的法定名稱，是確認公司權利義務歸屬的依據。《公司法》第8條第1款規定：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”公司名稱應嚴格依照有關法律、法規規定確定。公司名稱受法律保護。他人假借公司名稱進行活動，公司有權制止，并要求其賠償公司因此所受的損失。[238]同時，根據《公司法》的要求建立公司的股東會、董事會或執行董事、經理人員及監事會或監事。
設立公司，必須有公司住所。沒有住所的公司，不得設立。公司以其主要辦事機構所在地為住所（《公司法》第10條、《公司登記條例》第12條）。一個公司只能有一個住所，該住所必須處于該公司登記機關所轄的區域之內。所謂“主要辦事機構”是指管轄全部組織的中樞機構，如公司總部、總公司等等。
二、有限責任公司的設立程序
設立有限責任公司，須履行如下程序。
《公司法》第24條規定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。所以，在公司設立時，應首先確定50個以下的發起人。《公司法解釋三》第1條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”此外，該司法解釋對發起人規定了如下的法律責任：（1）第2條規定，發起人為設立公司以自己的名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。（2）第3條規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。（3）第4條規定，公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶責任的，人民法院應予支持。部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。可以肯定地講，上述規定有助于制約發起人的不法行為和保護合同相對方的合法權益。[239]
章程主要是規范公司成立后各方行為，與發起人協議不同。起草章程必須嚴格按照法律、法規的規定進行。我國臺灣地區“公司法”第98條第2款規定：“股東應以全體之同意訂立章程，簽名或蓋章，置于本公司，每人各執一份。”根據我國法律要求，章程須經全體股東同意并簽名、蓋章（《公司法》第25條）。
我國法律規定了股東出資的最低限額。外國法律對于股東出資也有最低限要求，英國規定為核準之最低限額指法院判例確定的5000鎊，法國規定的注冊資本至少在5萬法郎以上。[240]一般來說，發起人在簽署發起人協議或章程時，實繳出資。[241]《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。”《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。”[242]《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”值得注意的是，由于有限責任公司兼具資合和人合的性質，因此多數國家的法律對有限責任公司股東出資的轉讓都有限制，《公司法》對有限責任公司股權轉讓進行了規制（詳見本章第六節的內容）。[243]需要說明的是，《公司法解釋三》第18條第1款規定了瑕疵出資股權轉讓后承擔補充清償責任的主體。對此，有學者認為，此條規定可商榷之處在于，未考量瑕疵出資股權轉讓過程中的不對稱信息環境，其區分責任的原則性規定在舉證責任分配上對受讓人明顯不利。[244]
在我國，無論是1993年《公司法》還是2005年《公司法》，均要求股東繳納出資或者發起人繳納股款后還必須經依法設立的驗資機構進行驗資。由此可見，實繳制是與強制驗資要求共為一體的，強制驗資要求是實繳制的外觀標簽。所以，完整地理解所謂的實繳制就是，在實質上法律對資本的繳納進行直接干預和限制；在形式上則體現為公司登記機關通過驗資程序對資本的繳納實行行政管制。在實繳制改認繳制后，公司登記機關不再過問出資的繳納，自然也就無須驗資和提交驗資證明，至少無須滿足強制驗資要求。至于公司自行驗資，則是當事人自主決定的事情。[245]當然，實行實繳制的公司仍然須履行驗資程序。例如，《公司法》第89條第1款規定：“發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。”
股東認足公司章程規定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記（《公司法》第29條）。[246]公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記。依法設立的公司，由公司登記機關發給《企業法人營業執照》。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記（《公司登記條例》第25條）。值得注意的是，有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任（《公司法》第30條）。[247]
有限責任公司成立后，應當向股東簽發出資證明書。出資證明書應當載明下列事項：（1）公司名稱；（2）公司成立日期；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（5）出資證明書的編號和核發日期。出資證明書由公司蓋章（《公司法》第31條）。公司成立后，股東不得抽逃出資（《公司法》第35條、第200條）。[248]
需要說明的是，要求股東不得抽逃出資，目的是為了防止因股東抽逃出資而減少公司資本。當然，股東不得抽逃出資，不等于絕對禁止股東從公司撤回投資。如果股東想撤回在公司的投資，可以按照《公司法》允許的方式，實現出資的撤回。例如，股東將自己在公司的出資轉讓給其他股東，或者與其他股東協商并經股東會按照法律規定或者公司章程規定作出決議向股東以外的其他人轉讓出資等。
三、股東名冊
股東名冊，是指有限責任公司依照法律規定對本公司進行投資的股東及其出資情況登記的簿冊。股東名冊置備的目的是為了確定股東表決權及其行使、股利分配等。置備股東名冊是有限責任公司（除國有獨資公司、一人有限責任公司外）的法定義務。《公司法》第32條規定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：（1）股東的姓名或者名稱及住所；（2）股東的出資額；（3）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。此條“依股東名冊主張行使股東權利”的規定，并不意味著“只有”記載于股東名冊的股東“才能”主張行使股東權利。換言之，“記載于股東名冊”僅是受讓人“行使股東權利”的充分條件而非必要條件。[249]
股東名冊的作用主要有：（1）是股東狀況的查詢依據。公司登記機關、公司主管機關、公司的投資者、公司的債權人等，可以通過查閱股東名冊了解股東的狀況，進而了解公司的情況，從而決定對公司進行投資、交易或者監督管理。（2）是公司正常活動的基礎。股東名冊記載了股東的情況，公司召開股東會或者開展其他活動時，可以憑股東名冊通知股東參加或者將有關文件送達于股東，有利于公司活動的開展，即公司依法對股東名冊上記載的股東履行了通知、公告等必須履行的義務后，就可以免除責任。
股東名冊的效力主要有：（1）推定效力。股東作為公司的投資人、出資者，依法享有股東權利。股東可以憑出資證明書等文件主張行使自己的股東權利，也可以依據股東名冊主張行使自己的股東權利。當出資證明書等文件的記載與股東名冊的記載之間出現不一致時，應當以股東名冊的記載為準。這就是股東名冊的推定效力。即實質上的權利人在尚未完成股東名冊登記或者股東名冊上的股東名義變更前，不能對抗公司。只有在完成股東名冊的登記或者名義變更后，才能成為對公司行使股東權利的人。也就是說，公司只以股東名冊上記載的股東為本公司的股東。[250]（2）不得對抗第三人的效力，即未在公司登記機關登記或者變更登記的，不得對抗第三人。一般情況下，股東名冊記載的事項，應當與公司登記的事項保持一致。但是，在出現股東轉讓出資等情況下，就有可能出現股東名冊記載與公司登記記載之間不一致的情況。對此，公司應當及時辦理變更登記，保持股東名冊與公司登記之間的一致性。如果沒有經過登記，或者沒有及時辦理變更登記，則不得對抗第三人，即第三人通過受讓出資等方式成為公司股東并記載于股東名冊后，如果沒有在公司登記機關辦理相關登記的，不能主張該第三人的股東資格無效。（3）免責效力。公司依法對股東名冊上記載的股東履行了通知、送達、公告、支付股利、分配公司剩余財產等義務后，即使股東名冊上的股東為非真正的股東，公司也可以免除相應的責任。[251]
四、股東權利
《公司法》第4條規定：“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選舉管理者等權利。”股東權利表達的是一種復合性法律關系，揭示了股東與公司、董事和其他股東之間的權利義務關系，不能將股東權納入對世權的語境下，也不能將股東權利視同民法上的相對權。[252]為了使有限責任公司股東的權利能夠進一步具體落實，《公司法》對股東的查閱權、分紅權和優先認繳出資權等進行了規定。
查閱權是指股東依法享有的查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告的權利。股東的查閱權是股東了解公司的經營情況，并行使保護自己的正當權利之必要前提，是股東知情權的重要體現。《公司法》第33條規定，股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面申請，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起15日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。[253]需要說明的是，在訴訟過程中，上述的文件是訴訟的重要證據時，如果公司拒絕提供，法院可以依《民事訴訟證據規定》第75條的規定，作出有利于股東的裁定。[254]
分紅權是指有限責任公司的股東依法享有的，在公司有盈余時的獲取分紅的權利。股東作為公司的投資人，其投資的目的就是為了獲得利潤。公司的利潤在繳納各種稅款及依法提取法定公積金后的盈余，就是可以向股東分配的紅利。股東之間分取紅利的比例原則上應當與股東的出資比例一致。《公司法》第34條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。
股東的優先認股權是指有限責任公司增加注冊資本時，股東有優先于股東以外的人認購出資的權利。由于有限責任公司更具有人合性質，其股東比較固定，股東之間具有相互信賴、比較緊密的關系，因此，在公司新增注冊資本時，應當由本公司的股東首先認繳，以防止新增股東而打破公司原有股東之間的緊密關系。《公司法》第34條規定，公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例優先認繳出資的除外。
此外，目前我國各高級人民法院制定的“審判指導意見”關于股東知情權的規定在立法規則不足、司法解釋規范缺位的困境下，為下屬法院的審判實務供給了事實上的具體裁判規則，在法律文本規定最終獲得司法實現的過程中發揮了不可或缺的作用。但“審判指導意見”也存在地域、經驗和技術等方面的問題，有待進一步完善。[255]
【相關案例】6-1 公司破產股東權利之救濟[256]