第三節　營業及其轉讓制度

一、營業概述

在大陸法系國家的商法中，“營業”既與商事主體即商人密切相關，更與商行為不可分割。因為，商事主體取得資格的實質性條件，在很大程度上就是主體取得營業資格的過程。同時，商行為在很大程度上指的就是商人的營業活動，應該說商人的商行為，尤其是現代商人的商事行為大多屬于營業行為。[142]

商法所說的營業，一是從主觀意義上，即從人的行為本身進行把握時，營業指的是商人的營業活動本身。所以，能否自由開展、有無限制、營業能力如何以及營業場所等具有重要法律意義。另一是從客觀意義上，即從營業活動不可或缺的財產構成進行把握時，營業指的是為開展營業所有機組合起來的整體營業財產。需要注意的是，這種營業財產不是單個財產的機械相加，而是指為開展營業并能保證開展營業活動而有機組合起來的財產組織，所以把這種意義上的營業也叫做“作為組織的營業”。

從其內容來看，營業財產主要包括供營業活動使用的有機組織起來的一切財產以及在營業活動中所形成的有價值的事實關系，對營業的正常開展尤為重要，在現實中主要包括專有技術訣竅、信譽、顧客關系、供貨以及銷售渠道、地理位置以及創業年代等。客觀意義上的營業說的是營業財產本身，所以營業能否轉讓、租賃、委托，能否成為擔保權的標的等問題具有重要法律意義。[143]

二、主觀意義上的營業——營業活動

主觀意義上的營業，指的就是商人的營業活動本身。

（一）營業自由原則及其限制

作為人的一項基本權利，營業自由一般會得到國家憲法以及相關法律的認可，我國也不例外。比如，我國《憲法》有關國有企業和集體所有制企業等在法律規定范圍內享有自主經營權的規定，以及我國《公司法》有關公司合法權益受法律保護，不受侵犯等的規定就體現了該原則。[144]日本《憲法》也明確規定，只要不違反公共福祉，所有人都享有居住、移轉以及選擇職業的自由。[145]但如上所述，這種營業自由同樣是一種相對自由，受到法律一定程度限制的自由。

（1）要受到憲法的限制。我國憲法在保證了商事主體經營自主權的同時，明確要求商事主體須在法律規定的范圍內開展活動，且須履行法律所規定的義務。日本憲法所規定的職業選擇自由等，也是以不違反公共福祉為前提條件的。

（2）要受到以商法為主的私法的限制。以日本商法為例，首先，日本商法對營業轉讓人、商人的代理商等規定了競業禁止義務。比如，《日本商法典》第16條規定，轉讓了營業的商人，當事人間有特別意思表示的除外，在同一市鎮村內，自該營業轉讓之日起20年不得從事相同營業。該法典第28條規定，代理商沒有商人的許可不得經營相同營業。其次，以限制商號使用的方式規定了對營業自由的限制。比如，《日本商法典》第12條規定，任何人不得以不正當目的使用存在使他人誤認為是商人可能性的名稱或商號。

（3）要受到公法上的限制。對許多營業，法律規定需要取得相關公權力機構的許可或頒發營業許可證后方可進行。例如，對于交易相對人廣泛，其交易內容極其重要的銀行業、證券業、保險業、交通運輸業等實行嚴格的許可制度，這些行業須取得經營許可后才能經營。[146]又比如，商業登記法對各類商事主體的設立、變更以及終止等所規定的強制性規范同樣屬于公法性質的限制。

（4）要受到市場調控法等經濟法以及社會法的限制。比如，反不正當競爭法和反壟斷法，為確保公平自由的市場競爭秩序，對商事主體的行為方式以及合并、合作等行為所作的規制也是對營業自由的限制。

我國有學者從行業限制（國家壟斷行業）、營業許可限制、身份限制（嚴禁公務員等經商）以及對營業方式的限制等角度分析了對營業自由的限制。盡管觀點存在的一定的交叉，也有學者提出出于公益理由的營業禁止；出于對財政收入的考慮和對待特殊行業進行特殊規制等理由的國家對個別行業實行壟斷經營；營業的行政許可；因其身份理由的營業限制；營業的形成因其保護公共利益而禁止；營業的形成因特定主體利益的調整而限制等方面，結合我國相關法律的規定，對營業自由的限制進行了較詳盡分析。[147]

（二）營業能力

營業能力指的是商人開展營業活動的資格，即有資格開展營業活動。很顯然這種意義上的營業能力，必然以商人的民事能力為基礎，尤其與商人的民事權利能力密切相關。但具有權利能力即能夠成為權利義務歸屬主體的商人，不一定具備營業能力。對此，首先由民法作出基礎性規定。比如，我國《民法通則》規定，無民事行為能力人（不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人），與其年齡、智力以及精神健康狀況不相適應的民事活動，由他的法定代理人代理，而限制民事行為能力人（10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人）的此類民事活動，由他的法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意方可實施（見《民法通則》第12、13條）。盡管《民法通則》未使用“營業”二字，但所說的民事行為能力欠缺者的此類民事活動，也應該包括營業活動。也就是說，上述的民事行為能力欠缺者，只要由其法定代理人代理，或者第二種情況下征得其法定代理人的同意，與民事行為能力正常人一樣，可以開展營業活動，日本民法就做了類似的規定。[148]

但商法是高度重視交易安全的法律，所以，在民法的基礎上，商法以營業能力的公示為核心做了特別規定。比如，《日本商法典》第5條規定，“未成年人從事商法所說的營業時，須對此進行登記”。其第6條規定，監護人為被監護人開展商法所說的營業時，須對此進行登記。這些規定主要是為了確保交易相對人的知情權，以此保障交易安全。也就是說，商人要取得營業資格，具備營業能力，須經過商事登記。

（三）營業所

商法意義上的營業所不只是開展營業活動的場所，主要從其所具有的地位和所發揮的作用方面進行判斷，即是指開展營業活動的中心場所，尤其指的是商事主體領導營業活動，指揮營業活動的中心。相當于我國《民法通則》第39條所說的“法人以其主要辦事機構所在地為住所”的規定，注重的是場所的地位和功能作用，而不是場所的形式。

確認商人的營業所，在法律上具有如下效果：（1）營業所是因商事行為所生債務的履行地；（2）營業所是訴訟上確定管轄法院的依據；（3）營業所是決定商事登記的管轄地的依據；（4）營業所是訴訟司法文書的送達地點。[149]

三、客觀意義上的營業——營業轉讓等

（一）營業財產及其性質

客觀意義上的營業指的就是營業財產，但不是物權法意義上的單個財產，而是強調了眾多單個財產圍繞營業需要有機組合起來的財產組織體，故亦稱為營業組織。從內容來看，除了營業活動所需要的有組織的所有財產外，還包括在營業中所形成的各種有價值的事實關系。營業財產又可分為積極財產和消極財產兩大類。前者包括各類物質財產如不動產、金錢、機器設備、原材料、有價證券等，各類權利如債權、物權、知識產權以及商號權等，還包括上述的具有經濟價值的事實關系。后者即消極財產主要指營業上形成的各種債務。這兩類財產在企業資產負責表上，積極財產列資產部，而消極財產列負債部。[150]

由于客觀意義上的營業主要指營業財產，而且指的是實現了包括事實關系在內整體化的財產，所以，營業又成了轉讓、租賃等交易行為的客體，甚至正在努力使其也能成為擔保的標的物。

（二）營業轉讓

1.營業轉讓的概念

營業轉讓是指將作為整體的營業財產從一個主體轉到另一個主體的合同行為，由于是對作為財產組織的營業本身的轉讓，除了所有物質財產的移交外，也包括對事實關系的移交行為。營業轉讓作為一種買賣行為，原則上是自由的，但它又有自己的特殊性，主要體現在財產的整體性以及包括作為無形財產的事實關系方面，所以會受到特別法的種種限制。比如，商法對營業轉讓人的競業禁止義務的規定，以及來自于反不正當競爭法和反壟斷法的諸多規定都屬于這類限制。營業可以全部轉讓也可以部分轉讓。

2.營業轉讓的意義

法律之所以創設營業轉讓制度，是因為該類行為具有重要的經濟社會價值。首先，可防止企業的無端解體，防止社會財富和資源的浪費，使有社會價值的商業活動得到維持。其次，對于轉讓人來說，營業轉讓要比單個財產的分別處理更有價值，可獲得對包括事實關系在內的所有積累起來的整體財產的價值，促進轉讓人積極進行整體轉讓。最后，對受讓人而言，可免去新設企業的麻煩和進行點滴積累的艱辛過程，有利于迅速步入正規營業，并能實現擴大營業規模的目的。

3.營業轉讓的效力

營業轉讓的法律效力包括了對轉讓當事人的效力和對第三人的效力兩部分。

（1）營業轉讓對轉讓當事人的效力。第一，營業轉讓人的營業財產移交義務。首先轉讓人按照合同約定，向受讓人移交所有財產，并協助受讓人辦理移交手續。與移交的事實關系相關聯，按照雙方的約定同時要移交轉讓人與第三人所簽訂的借貸合同、供貨合同、銷售合同以及勞動合同等，但應取得對方當事人的同意。第二，營業轉讓人的競業禁止義務。營業轉讓后，如果其轉讓人仍然經營相同營業，對受讓人肯定極為不利。所以，各國商法為了保護受讓人的利益，對營業轉讓人規定了競業禁止義務。比如，《日本商法典》第16條第1款規定，轉讓了營業的商人，即轉讓人，只要當事人之間沒有其他意思表示，在相同市鎮村內以及在相鄰的市鎮村內，從營業轉讓之日起20年不得經營相同營業。第三，營業受讓人負有交付轉讓價款的義務。按照雙方的合同約定，受讓人應當交付營業轉讓的價款。

（2）營業轉讓對第三人的效力。營業轉讓對第三人而言，轉讓人與受讓人之間有特別約定的除外，原則上轉讓人對債務人的債權和對債權人的債務一并轉移給受讓人，形成受讓人與第三人之間的權利義務關系。但是，營業轉讓對第三人的效力關系，即對營業上的債權人和債務人的關系又極為復雜，需要通過一些特別規定加以調整，保護相關當事人的利益。

第一，對于營業上的債務，比如，日本商法對于營業受讓人繼續使用轉讓人的商號和不繼續使用該商號的情形做了區分規定。首先，《日本商法典》第17條第1款規定，“營業受讓人繼續使用轉讓人的商號時，該受讓人也要承擔清償因轉讓人的營業所產生債務的責任”。其次，《日本商法典》第18條第1款規定，受任人即使在不繼續使用轉讓人商號的情況下，如果進行了要繼受因轉讓人的營業所產生的債務的廣告時，轉讓人的債權人可向該受讓人請求清償。

第二，對于營業上的債權，原則上將隨著營業轉讓會移轉至受讓人。但當然也可通過雙方的特別約定限制這種移轉。另外，在現實中也存在營業被多重轉讓的可能，加之一般會繼續使用營業轉讓人的商號，所以有可能造成債務人進行多重清償的弊端。在這種情況下就有必要對善意清償人進行保護。所以，《日本商法典》第17條第4款規定，在營業受讓人繼續使用營業轉讓人商號的情況下，就轉讓人的營業所產生的債權向該受讓人進行的清償，只要該清償人屬于善意且無重大過失時，其有效。

（三）營業租賃和營業委托

營業租賃是指商人將全部或者部分營業出租給承租人，由承租人以自己的名義經營該營業并承擔營業后果，向出租人按約定繳納租金的合同行為。營業租賃的法律效果，特別是出租人的競業禁止義務以及對第三人的關系等，基本與營業轉讓相同。在營業租賃合同關系中，營業出租人在不喪失營業財產的所有權的前提下，能夠按約定獲得較穩定的租金收入。而承租人在不需要親自投資的情況下，發揮其經營才能進行營業，并獲取相應利益。

營業委托，也稱營業委托經營或營業委任經營，是指商人即委托人將自己的營業委托給他人即受托人進行經營的合同行為。營業委托一般有兩種情形，一是營業以委托人的名義并為委托人的利益而進行，其經營后果歸屬委托人，由委托人向受托人支付報酬的情形；二是營業以委托人的名義，但為受托人的利益進行，其經營后果歸屬受托人，由受托人向委托人支付一定報酬的情形。其法律關系與效力，商法無特別規定的，按照民法有關委托的規定進行處理。

不管是營業租賃還是營業委托經營，其營業財產往往處在承租人或受托人的控制之下，存在一定的風險。所以，商人屬于公司時，尤其是股份有限公司時，與營業轉讓相同，能否租賃或委托，須通過股東大會的決議，并且一般會要求股東大會的特別決議。[151]

（四）營業擔保

營業擔保，是指在作為一個有機整體的營業財產，即客觀意義上的營業上設定擔保的行為。對于營業能否成為擔保的標的物，日本商法學者對商個人的營業持否定態度，認為此類營業可以轉讓、租賃等，進行債權法上的處理，但不能設定擔保，進行物權法上的處理。因為商個人對其債務所承擔的不是有限責任，而是無限責任，與公司等的財產相比，商人的營業財產不具有與其個人財產分離等的特殊性，因而不允許在其營業財產整體上設定擔保。[152]

在日本，與營業擔保相類似的制度有財產團抵押制度和企業擔保制度。對前者主要由鐵路抵押法、工場抵押法、礦產抵押法等進行了規定，其中，最有代表性的是1905年制定后經多次修訂的《工場抵押法》。根據該法以及相關法的規定，首先財產團抵押以生產加工產品的生產場所為對象，僅限于在該工場所屬的土地或建筑物上設定抵押權。盡管其效力波及其他財產，但對其范圍即對財產團的構成要素實現了嚴格的法定化，在營業財產中占據重要地位的事實關系以及流動財產等，當然不包括在財產團當中。所以，根本不能解釋為營業擔保。[153]至于企業擔保制度，主要是通過1958年制定后經多次修訂的日本《企業擔保法》所創立的制度，該法僅限于股份公司對其發行的公司債進行擔保的情形，認可在企業整體財產上設定擔保，其他商人不得使用，所以，也不是這里所說的營業擔保。

盡管我國《物權法》第181條規定了“浮動抵押”，第189條規定了“浮動抵押登記”，第199條規定了“同一物上抵押權的受償順序”等，但從對標的物范圍的界定，即只能在部分動產上設定，不動產不得進入標的物范圍，以及權利效力的規定即抵押權對標的物財產的變動沒有約束力等來看，也不屬于營業擔保。

【相關案例】3-5　營業轉讓與商號的繼續使用[154]

以零售農作物為營業內容的A公司，其商號為“有限公司米安商店”，于1956年9月至10月間，以B公司為收款人一連出具了5張期票，之后都以背書方式由B公司等轉讓給了X股份公司。當X股份公司在支付提示期間內在支付場所進行了提示，其支付被支付人拒絕。另一方面，作為出票人的A公司，在支付日前的同年11月26日解散，并于27日重新設立了Y公司，其商號為“兩合公司新米安商店”。新成立的Y兩合公司不僅受讓了A公司的營業，繼續使用A公司的設施以及從業人員等，開展相同的業務，并向管理農作物營業的政府進行了已繼受A公司有關其業務所發生的所有債權債務之意的備案，履行了營業名義變更程序。這時，其期票遭到支付拒絕的X提起了請求Y公司支付期票金額的訴訟。一審、二審法院均支持了X的請求，認為原A公司與Y公司屬于營業轉讓關系，Y公司的商號中盡管增加了一個“新”字，但主要部分相同，屬于商法所規定的營業轉讓人商號的繼續使用。[155]Y公司認為自己公司的商號不屬于商法所說的對A公司商號的繼續使用，并提出了上訴。上訴法院經審理撤銷了原判，認為新舊兩個公司不僅公司組織類型不同，而且Y公司的商號中增加了“新”字，故Y公司的商號不是對原A公司商號的繼續使用。

【相關案例】3-6　是企業分立還是營業轉讓[156]

A公司與某市棉織廠有著多年的貨物買賣業務關系，通常采用依據購銷合同邊供貨邊付款的結算方式。后來由于該棉織廠企業改制和經營方面的原因，已有一段時間未支付A公司的貨款，其欠款約4000萬元。2002年6月，該棉織廠、B公司、市政府三家簽訂了《企業財產轉讓協議》，決定將棉織廠的部分資產合計人民幣107230937.23元轉讓給B公司，B公司同時承接棉織廠相應債務總額為人民幣1.1億元，棉織廠與其職工等的勞動合同關系也轉移至B公司，但該棉織廠并未將上述行為告知A公司。為了保護自己的合法權益，2003年6月，A公司將B公司與棉織廠告上了法庭，請求返還所欠貨款以及相應利息。

一審法院依據最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》的規定[157]，判決該棉織廠償還A公司貨款3000余萬元及同期銀行貸款利息；B公司對棉織廠上述債務在所受讓資產折價的1億元的范圍內承擔連帶責任。B公司對該判決不服，認為一審法院適用法律有錯誤，自己已承接超過所接受資產部分的債務，如果還要在所受讓資產折價的1億元范圍內對上述債務承擔連帶責任，顯然不公，并提出了上訴。本案的關鍵在于如何認定B公司與棉織廠間的資產轉讓行為的性質，即屬于企業分立行為還是營業轉讓行為，其結論將會不同。