第二節　商號

一、商號的概念與特征

（一）商號的概念

所謂商號，亦稱商業名稱，是指商事主體在所從事的營業活動中所使用的表示自己營業的名稱。[126]由于商號是商事主體在營業中所使用的名稱，同其在營業以外的生活中所使用的雅號、藝名、筆名等不同。另外，商號由于是商事主體在營業上，為與其他主體區別所使用的名稱，所以須用文字記載，并能發音。如一般的圖形、符號等只能成為商標，而不能成其為商號。此外，再從社會一般公眾的角度來看，商人的商號往往是公眾認知商人以及其營業的標志，隨著時間的推移會產生心里的認同和信賴，甚至會達到忽略其背后的商人的程度。所以，商號是商人獲得營業信用的重要標志。

一般由商法典對商號作出規定，由于我國沒有獨立的商法，所以法律有關商號的規定散見于眾多的民商法律、法規中。其中，主要有《民法通則》《企業法人登記條例》及其《實施細則》《企業名稱規定》《公司登記條例》《合伙企業登記管理條例》（1997年）《個人獨資企業登記管理辦法》（2000年）等等。其中，1991年由國家工商行政管理局發布的《企業名稱規定》，應該說是對我國商號即商業名稱制度做了較系統全面規定的法規。

（二）商號的法律特征

1.商號屬于商事主體在營業活動中所使用的名稱

也就是說非商事主體使用的姓名、名稱以及商事主體以非商事主體的身份（如商人在個人生活領域）所使用的姓名等，都不是商法意義上的商號。商號的這一特征有利于區分名稱等在商事主體與非商事主體之間的不同。

2.商號是商事主體在其營業活動中所使用的名稱

該特征表明商號與商人的營業活動密切相關，是商事主體開展營業活動的必然要求和結果。如果不是為了開展營業活動，就無需商號，“他可以使用其姓名就可以了，完全沒有必要另行使用一個商業名稱”。[127]商號的這一特征又把為營業活動所使用的名稱與非營業活動所使用的名稱區分開來，突出了商號與營業之間的密切關系。

3.商號是商事主體為表明自己的營業活動所使用的名稱

也就是說商事主體為了使自己的營業能與他人營業區分開來，不被他人混為一談，并能被他人容易認知甚至取得信賴所使用的名稱就是商號。商號之于商人的這種功能，就像姓名之于我們每個自然人一樣，不僅是相互區分的外在標志，更是贏得認知和信賴的重要標志。

上述第一特征表明了商號與商事主體的關系，第二特征表明了商號與營業活動之間的關系，第三特征表明了商號在區分不同營業方面的功能。

二、商號的選定

（一）商號選定的原則

商號選定是指商事主體根據法律的規定取得商號的行為。但各國商法對商事主體取得商號采取了不同的立法原則。概括起來主要有商號選定自由原則和商號選定真實原則兩種。

1.商號選定自由原則

商號選定自由原則，是指商號的選定完全取決于商事主體的自由意志，法律原則上不加限制。就是說，法律對商號與商事主體的姓名、經營種類和經營范圍以及資金狀況是否相符不加干涉。采取此種原則的國家主要有美國、英國、日本等。需要注意的是，采取商號選定自由原則的國家，僅僅是指法律沒有對商號與商主體及商行為之間的聯系提出要求，并不意味著對商號的選定不做任何限制，其實或多或少會有所限制。如日本商法在規定了商號選定自由原則的同時[128]，仍然對商號選定作了如下限制：（1）在公司的商號中，根據其種類須使用“股份公司”“無限公司”“兩合公司”或“合同公司”的字樣；（2）相反，不是公司的商事主體，在其商號中不得使用“公司”的字樣；（3）禁止以不正當目的使用使人誤認為他人營業的商號。[129]

2.商號選定真實原則

商號選定真實原則，是指法律對商事主體的商號選定加以嚴格限制，要求商號須以商事主體的姓名、營業種類、經營范圍以及資金狀況等相符合，商號的使用不得給公眾造成誤解或迷惑，否則，法律禁止使用。采取這種原則的國家主要有德國、法國、瑞士等。

我國法律對商號選定所采取的原則，學者們有不同的看法。[130]但我們認為，盡管我國法律對商事主體的商號選定作了諸多限制，但從商號選定自由原則僅僅表現在法律對商號與商事主體的姓名、營業種類、經營范圍以及資金狀況等之間的密切聯系不加干涉的角度來看，我國采用的應該是商號選定自由原則。表現在法律并未干涉商號與主體的姓名、營業種類、經營范圍以及資金狀況等之間的密切聯系。商事主體可以使用自己的姓名、名稱、也可以使用與此不同的名稱。

（二）商號選定的法律限制

其實，為了保護交易相對人的外觀信賴利益，各國商法都不同程度地對商號選定作了限制。我國相關法律對商號選定的限制主要表現在以下幾個方面：

第一，在商號組成結構方面，要求商號應依次由字號、行業或經營特點、組織形式三部分組成。還應當冠以商事主體所在地的省或者市或者縣行政區劃名稱。但法律規定經登記機關核準，下列企業可在其名稱中不冠以所在地行政區劃名稱，即經申請獲準可在名稱中冠以“中國”“中華”“國際”字樣的商主體；歷史悠久，字號馳名的商主體以及外商投資的商主體（見《企業名稱規定》第7、13條）。

第二，在商號使用文字方面，要求語言文字要統一。除民族自治地方的商事主體可以同時使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號一般應使用漢字。如果商號中需增加外文名稱的，其外文名稱應與所翻譯的漢語名稱相一致，并報登記機關登記注冊（見《企業名稱規定》第8條）。

第三，在公司商號選定方面，要求依照公司法設立的有限責任公司和股份有限公司，須在名稱中標明“有限責任公司”“股份有限公司”字樣。依照特別法設立的公司，商號的選定依特別法規定。如商業銀行、保險公司、證券公司、信托公司的商號中，須分別標明銀行、保險、證券、信托的字樣，以直接表明其業務性質。聯營企業的商號不得使用聯營成員的商號，且須在商號中標明“聯營”或“聯合”字樣（見《公司法》第8條，《企業名稱規定》第15條等）。

第四，在商事主體設立分支機構方面，要求在商號中使用“總”或“集團”字樣的，必須下設三個以上分支機構；不能獨立承擔民事責任的分支機構，其商號中應冠以所從屬商事主體的名稱，并綴以“分公司”“分廠”“分店”的字樣，相反能夠獨立承擔民事責任的分支機構，應當使用獨立商號，當然，也可使用所從屬商事主體商號中的字號；能夠獨立承擔民事責任的分支機構再設分支機構的，所設立的分支機構在商號中不得使用總機構的商號（見《企業名稱規定》第14條）。

第五，在禁止以不正當目的使用商號方面，法律明確規定商事主體不得擅自使用他人的商號，同時，下列商號禁止使用：（1）有損于國家和社會公共利益的商號；（2）可能對公眾造成欺騙或誤解的商號；（3）外國國家（地區）的名稱、國際組織的名稱；（4）政黨名稱、黨政機關名稱、群眾組織名稱及部隊番號；（5）以漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數字為文字的商號；（6）其他法律、行政法規規定禁止的商號（見《企業名稱規定》第9、27條等）。

第六，在使用商號的數量方面，我國法律采用商號單一原則，即為了維護交易的秩序和安全，要求一個商事主體只能使用一個商號，不允許一個商事主體使用一個以上或變相使用一個以上的商號。但確有特殊情況，經省級以上工商行政管理機關批準，商事主體可在規定的范圍內使用一個從屬名稱（見《企業名稱規定》第6條）。

三、商號權

（一）商號權的概念

由于商號具有在營業活動中明確營業主體，將營業主體同其他主體嚴格區分開來的功能，同時商事主體長期使用同一商號，就能獲得公眾的廣泛信賴，有利于維護和擴大交易相對人。所以，法律注重商號所具有的這種社會經濟價值，將其作為一種權利賦予商號的所有者，并加以保護。商號權是指法律所規定的商號所有人所享有的權利。一般包括商號使用權，即商事主體使用其商號，他人不得妨礙的權利和商號專用權，即商號權所具有的排他性內容，具體表現為商號的合法使用人有權排斥他人以不正當目的使用相同或類似商號的權利。

如日本商法規定，任何人不得以不正當目的使用使人誤認為他人營業的商號，否則，受到侵害者就可請求停止使用并可請求賠償所造成的損失。[131]

商號的專用權同商號是否登記沒有關系，是法律賦予商號的一般權利。但日本商法同時規定，商號一經登記他人不得在同一行政區劃（市町村）內為經營相同營業而登記相同的商號，并且他人如果在同一行政區劃內使用已經登記的商號，就可推定為以不正當競爭目的而使用的。[132]在我國，商號權的取得是以登記為生效要件，商號權須經商號登記注冊方可取得和使用。同一商號，誰先登記誰享有商號權即堅持了先行登記原則和申請在先原則。[133]當然，商號登記除了為獲取商號而進行的創設登記外，依據不同原因和目的還包括商號變更登記、轉讓登記、廢止登記、撤銷登記和繼承登記等。[134]

（二）商號權的性質和法律保護

至于商號權是具有何種性質的權利，學者間有不同的觀點。有的學者堅持“人身權說”，而有的學者則堅持“財產權說”，更多的觀點堅持“混合權利說”。[135]

我們認為“混合權利說”的觀點有道理。因為，一方面商號權與自然人的姓名權、法人組織的名稱權一樣，是主體身份的外在標志，也與主體的聲譽、名聲密切相關。而且與商事主體、主體的營業活動在本質上不可分割，法律規定商號轉讓者的競業禁止義務，并禁止與營業相分離的純粹商號轉讓就是這種不可分離性的體現，具有身份權的性質。但另一方面商號權的長期行使，可以為商號權人贏得公眾的廣泛信賴，有利于商號權人擴大營業規模，獲得更多利益。同時法律所確定的商號權既是一種使用權也是一種排他性的專用權，即是一項權利人可以占有、使用、收益和處分的權利，其中當然包括轉讓和繼承，具有明顯的財產權性質。[136]

我國法律對商號權的保護主要表現在兩個方面：一是同一商號登記排除制度。此制度要求在登記主管機關管轄內，不得登記與已登記商號相同或相類似的商號。二是同一商號或類似商號使用排除制度。根據法律規定，未經商號權人同意，任何人不得擅自使用他人的商號或相類似商號，否則，應視為不正當競爭，受侵害人可起訴法院請求停止使用并賠償損失，也可向侵權人所在地的登記主管機關要求妥善處理。

四、商號的轉讓和廢止

（一）商號的轉讓

如上所述，由于商號權具有財產權的性質，所以商事主體可以將其商號轉讓給他人。但如果商人繼續從事營業，只將商號單獨轉讓給他人，有可能會引起一般公眾對商號轉讓人與受讓人營業混同的不良后果。所以法律只在商人廢止營業時或與營業同時轉讓的情況下，允許轉讓其商號。另外，商號的轉讓依當事人之間的轉讓契約而生效，但未經登記不得以此對抗第三人。[137]

（二）商號的廢止

當商人終止其營業，或者廢止其商號的使用時，其商號及商號權消滅。但商人廢止其商號屬事實問題，在現實中很難把握。所以有些國家的法律規定，已登記商號者無正當理由連續兩年不使用其商號時，可視為該商號廢止，并規定已登記商號者在廢止或變更商號時須履行登記手續。否則，利害關系人可以請求登記機關注銷其登記。[138]

【相關案例】3-3　商號權與所轄行政區域的關系[139]

原告Y于1963年在杭州市登記機關登記注冊了“杭州張小泉剪刀廠”企業名稱，并將其所生產的菜刀商標確定為“張小泉”，1989年1月經原國家工商局商標局登記注冊，取得“張小泉”商標專用權。被告X于1992年8月在江蘇江寧縣登記機關登記注冊了“南京張小泉刀具廠”企業名稱。被告X投入生產后未經登記注冊在其生產的菜刀以及包裝盒上刻印有“南京張小泉”和“張小泉”字樣。之后，原告在與被告協商未果的情況下，于1993年2月向南京市中級人民法院提起訴訟，認為被告使用“張小泉”作為其企業字號，并在其產品上刻印“南京張小泉”字樣，采用與原告產品十分相似的包裝等做法，屬于侵犯原告企業名稱權和注冊商標權的行為，故請求判令被告立即停止侵權行為，并賠償被告企業名稱侵權損失10萬元，商標侵權損失1萬元。

法院經公開審理認為，原、被告分別在當地登記機關登記注冊，其企業名稱在各自冠用的行政區劃范圍內享有專用權，故被告所使用的企業名稱不構成對原告企業名稱的侵權。但被告在其產品以及包裝上刻印的“張小泉”和“南京張小泉”標識，足以造成消費者的誤認，故構成對原告“張小泉”注冊商標的侵犯。判令被告立即停止在其產品以及包裝上刻印“張小泉”和“南京張小泉”標識的侵權行為，還應當向原告賠償經濟損失1萬元。

【相關案例】3-4　以不正當目的使用他人商號[140]

X公司（東京瓦斯股份公司）成立于1885年，是制造與銷售煤氣的公司，其供給服務區主要在包括東京在內的日本關東一帶，其商號被全社會廣泛認知。Y公司（新光電設股份公司）成立于1952年，是承攬電力設施工程項目的公司，其總公司設在東京都中央區。X公司計劃在東京都中央區自己所有的土地上建設新廠房后，將港區的公司整體搬遷到新地點。得知該計劃的Y公司，在X公司正式決定前，將自己的商號變更為“東京瓦斯股份公司”，將經營范圍也調整為制造與銷售煤氣等后，進行了登記注冊。按照2005年修改前《日本商法典》第19條的規定，X公司無法進行總公司搬遷登記[141]，故根據《日本商法典》第20條的規定，將Y公司告上了法庭。一審法院和二審法院經審理認為，Y公司使用“東京瓦斯股份公司”這一商號，完全處于讓人誤認為是X公司這樣一種不正當目的，X公司面臨著遭受損失的風險，并根據《日本商法典》等的相關規定，全面支持了X公司的訴求。但Y公司不服，又以自己不存在不正當競爭目的等為由提出了上告。第三審終審法院認為，原審法院的判斷，是在認證所舉證據事實關系基礎上作出的，判斷正確，故作出了駁回上告，維持原判的判決。