二、公法與私法視域下的民法規(guī)范類型：以自治與管制為中心

稅法與私法兩者之間的關(guān)系惟妙惟肖，遠不如一般想象中的公法與私法之間的“老死不相往來”。正如學(xué)者所言，盡管不如稅收立法所顯示的那樣明確，但稅法依賴于私法，并被其引導(dǎo)是顯而易見的。在法律體系內(nèi)，稅法通常被認為是一個獨立的法域，屬于公法。然而，實際上，稅法與私法理念有著緊密的聯(lián)系。兩者關(guān)系之緊密，以致在某種程度上，私法支配著稅法，私法對稅法的適用有著決定性的影響。其結(jié)果是，稅法的解釋不能依靠稅法單獨完成，而必須借助私法解釋。換言之，稅法是一個必須依賴于私法指導(dǎo)，否則即無法自營的“寄生”體系，一如狗對盲人的引導(dǎo)。[324]

隨著經(jīng)濟、科技和文化的深入發(fā)展，人類的社會關(guān)系日漸復(fù)雜。多元化的價值取向、市場和政府的雙重失靈風險等強有力地沖擊著公法與私法的傳統(tǒng)界分。民法生活中關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的兩個維度進一步向經(jīng)濟自由與人格權(quán)張揚方面轉(zhuǎn)化；并且，二者出現(xiàn)了前所未有的緊張關(guān)系。[325]受此影響，“公法私法化”和“私法公法化”出現(xiàn)，“私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖，這兩類法律不可分地滲透融合”。[326]在公法和私法的視域下研究民法規(guī)范的類型化之于稅法至關(guān)重要。民法規(guī)范的類型化研究之于“稅法對民法規(guī)范的引入工程”不只是一個學(xué)術(shù)思辨，更是一個具有稅收立法、執(zhí)法和司法層面重大價值的時代問題。尤其在當前，稅法從民法中引入的諸多制度性規(guī)范的實踐效果并不理想，有的還可能很差。

（一）殊途同歸：民法規(guī)范類型化的中西方進路

法律規(guī)范可作多種分類，其中有以私法規(guī)范為模型者，亦有以公法規(guī)范為模型者，不同類型的規(guī)范有著頗為不同的功能，宜作細致甄辨。法律理論中，任意規(guī)范與強制規(guī)范，強行規(guī)范、許可規(guī)范與授權(quán)規(guī)范，以及行為規(guī)范與裁判規(guī)范三種彼此相關(guān)的分類最具意義，幾乎所有法律規(guī)范均可歸入相應(yīng)類型。[327]究竟何種類型化分類更符合“公、私法日漸接軌”的時代趨勢，對稅法借入民法資源的價值更大？

1.中國：從民事規(guī)范的二元到多元

在中國大陸，民法規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范成為20世紀民法學(xué)的經(jīng)典研究范式。但此種分類并未獲得法理學(xué)科和公司法學(xué)科的普遍支持。[328]進入21世紀，民法學(xué)界對此種研究范式進行深度反思的杰出代表當屬王軼教授。他以利益分析為方法論，以合同法為分析對象，對民法規(guī)范進行大膽創(chuàng)新。認為，“在合同法上，民事主體之間的合同交易主要有可能引發(fā)四組沖突的利益關(guān)系，即合同當事人之間的利益沖突；合同當事人的利益與特定第三人利益之間的沖突；合同當事人的利益與國家利益之間的沖突以及合同當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。針對這四組沖突的利益關(guān)系，合同法將法律規(guī)范進一步類型化，其中任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，用以調(diào)整合同當事人之間的利益沖突；授權(quán)第三人的法律規(guī)范用以協(xié)調(diào)合同當事人與特定第三人之間的利益沖突；強行性規(guī)范用以調(diào)整合同當事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。”[329]

王軼教授顛覆了經(jīng)典的二元規(guī)范法（強制性規(guī)范和任意性規(guī)范），深度解析了民法規(guī)范背后的利益沖突，對立法和實踐具有重大的啟示意義。的確，從理性的觀點來看，只要有利益存在，利益的沖突便不可避免。它們的解決可以用這樣一個秩序來實現(xiàn)：或者是滿足一種利益而犧牲其他利益；或者是在對立利益之間力求造成一個妥協(xié)。只有這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促進對立利益間的妥協(xié)，以便使可能的沖突達到最小的限度，才有希望比較持久地存在。[330]從中也可看出，民法規(guī)范不只有強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。

2.西方：多維視域下的多元規(guī)范

西方學(xué)者對民法規(guī)范的分類最有影響力的當屬利用規(guī)范邏輯和利益分析進行類型化。規(guī)范邏輯的分類需要追溯到17世紀的萊比尼茨（Leibniz）對邏輯的分析，在此基礎(chǔ)上，他認為法律規(guī)范可以作為四種判斷，即強制是全稱肯定、禁止是全稱否定、許可是特稱肯定、非強制是特稱否定。萊比尼茨之后，哲學(xué)家讓·雷（Jean Ray）、法學(xué)家莫德坦（Modestin）、安德松（Anderson）及懷特（von Wright）等均對規(guī)范邏輯思維進行了發(fā)展。但標準的不確定性、法律規(guī)范的多樣性等問題使依據(jù)邏輯對法律規(guī)范的分類極易使法律淪為“法律的語言邏輯”。

利用利益分析對民法規(guī)范進行分類的典型代表是惹尼。惹尼認為民法規(guī)范有三種類型，“一類規(guī)范僅僅是對個人的意志進行指示或者補充；另外一類強制或禁止的規(guī)范；第三類規(guī)范是處置性規(guī)范（règles dispositive）”。[331]這三種規(guī)范各具自己的目標，第一類是“私法自治”，第二類是“公共秩序或者更高的利益”，第三類規(guī)范“平衡私人利益”。[332]惹尼的觀點為法國的諸多學(xué)者所繼承。

（二）民法規(guī)范的重新架構(gòu)：公法與私法關(guān)系的視域

盡管不斷有人在說，公法與私法的區(qū)分“已經(jīng)過時”[333]，但實踐中公法與私法的區(qū)分卻仍舊表現(xiàn)出頑強的生命力。不可否認的是，“公、私法的劃分正處在危機之中”[334]，皆因“大陸法系公法與私法的二元劃分，只是一定歷史時期政治、經(jīng)濟、文化、歷史因素雜糅在法律觀念和法律形式上的反映，隨著這些因素的變化，社會現(xiàn)象對法律的要求也相應(yīng)地發(fā)生了變化”。[335]此種變化也客觀上對民法規(guī)范的類型化反思產(chǎn)生了內(nèi)在張力，在強制性規(guī)范和任意性規(guī)范之間確實存在許多“中間地帶”。為此，有必要對民法規(guī)范的類型化進行重新架構(gòu)。

1.類型化視域下的民法規(guī)范

以規(guī)范的效力為標準，民法規(guī)范應(yīng)當分為五種類型：任意性規(guī)范、授權(quán)一方當事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范、半強制規(guī)范和強制規(guī)范。[336]民法規(guī)范的此種分類契合了公法與私法的相互滲透[337]之現(xiàn)象，是個有價值的探索。

（1）任意性規(guī)范。凡可以當事人的意思變通適用的規(guī)范為任意性規(guī)范。按照臺灣學(xué)者韓忠謨的理解，任意性規(guī)范可以細分為補充法和解釋法兩類。[338]任意性規(guī)范可以采取形式上和實質(zhì)上的方法進行識別。[339]無論是補充性的任意性規(guī)范還是解釋性的任意性規(guī)范，從根本上講，都是對意思表示漏洞的補充，并通過填補漏洞來實現(xiàn)交易風險的公平分配。[340]

（2）授權(quán)一方當事人的規(guī)范與授權(quán)特定第三人的規(guī)范。授權(quán)一方當事人的規(guī)范，是指法律將法律行為效力的決定權(quán)賦予經(jīng)濟實力、知識、經(jīng)驗等處于弱勢地位的一方當事人的規(guī)范。其主要特征在于：①此類規(guī)范雖有任意性的一面，但其任意性只為一方當事人享有，對于對方當事人反而具有一定程度的強制性。即無論獲得授權(quán)的一方當事人如何抉擇，對方當事人都必須接受；②此類規(guī)范只調(diào)整當事人之間利益關(guān)系，與公共利益沒有直接的關(guān)系。法官無權(quán)主動適用此類規(guī)范，唯有獲得授權(quán)的一方當事人方可援引該規(guī)范來決定法律行為的效力。[341]調(diào)整合同關(guān)系當事人和合同關(guān)系以外特定第三人之間的利益沖突的規(guī)范為授權(quán)特定第三人的規(guī)范。[342]

（3）強制性規(guī)范與半強制性規(guī)范。凡不能以當事人的意思變通適用的規(guī)范為強制性規(guī)范。與任意性規(guī)范不同，強制性規(guī)范重點規(guī)制當事人利益與國家利益或社會利益之間的沖突。強制性規(guī)范雖可維護國家和社會公共利益，但難以發(fā)揮當事人在維護和促進國家與社會公共利益方面的主觀能動性。為此，“將強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的對立予以相對化，將以貫徹和體現(xiàn)特定公共政策目標為取向的民法規(guī)范的一部分賦予強制性”[343]，是民法規(guī)范優(yōu)化設(shè)置的上佳選擇。此等榮譽當屬半強制性規(guī)范，即只有部分強制性的民法規(guī)范。[344]

2.民法規(guī)范類型化的反思：自治與管制

千頭萬緒而又博大精深的民法學(xué)，有一條最基本的線索，這就是自治與管制。自治與管制的關(guān)系既是民法中最基本的問題，同時也是法治建設(shè)乃至國家治理中的永恒課題。無論國家治理還是法治建設(shè)，民法作為法律體系中最基本的法律部門之一，擔負著極為重要的使命。為完成這一使命，民法從價值目標、法律原則到具體的法律規(guī)范的設(shè)計等都是圍繞自治與管制的關(guān)系這條線索而展開的。[345]為了實現(xiàn)公法與私法的成功“接軌”，民法應(yīng)該（且已經(jīng)）從規(guī)范設(shè)計和配置上作出妥協(xié)和讓步：在以任意性規(guī)范為主體的基礎(chǔ)上，適當吸收具有管制功能的強制性規(guī)范以及兼具自治與管制雙重功能的授權(quán)一方當事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范和半強制性規(guī)范。五種規(guī)范的巧妙配置[346]，可以為公、私法的“接軌”奠定良好的規(guī)范基礎(chǔ)。