第一章　德先生與賽先生——美國憲法中的意志與理性

美國憲法是什么？在美國制憲時期，對這一問題有兩種截然不同的思考。第一種觀念強調美國憲法賽先生的一面，將美國憲法視為一種人類科學理性的產物。這種觀念認為，美國憲法是對某種自然法或高級法的摹本，憲法權威來源于憲法對某種永恒的正義法律的宣布和復制。

與第一種觀念相對，第二種觀念則強調美國憲法德先生的一面，這種觀念將美國憲法視為人民民主意志的體現，認為美國憲法的權威源于人民主權，是人民的民主意志而非憲法的內容造就了憲法的權威。

在一定程度上，這兩種觀念支配了后來的整個美國憲法學界。在這一章中，我將通過對比與分析這兩種觀念來把握美國憲法，從而思考美國憲法的本質。通過分析，我們將發現這兩種觀念都不能完全確切地把握美國憲法的本質。美國憲法的理論基礎既不同于傳統自然法理論中的法律發現理論，也不同于盧梭式的人民主權理論。美國憲法一方面是建立在自然權利基礎之上的人為憲法，是德先生理論指引之下的人民民主意志的表達。但另一方面，美國憲法也是賽先生的產物，憲法中的人民民主意志必須接受理性的過濾和引導。

一、賽先生：作為理性指引下高級法摹本的美國憲法

將美國憲法視為人類理性或賽先生指引下的高級法摹本，其代表人物是美國憲法史學家愛德華·考文。在《美國憲法的“高級法”背景》一書中，考文詳細地闡述了高級法觀念在歷史上的演變以及它對美國憲政的意義。

考文首先駁斥了將美國憲法的合法性和至上性完全歸結于人民主權或德先生的看法，他認為，這種觀念包含兩個層面，第一是表現了一種實證主義的法律觀，即法律僅僅是“人類立法者特定命令的一般表述，是一系列體現人類意志的法令”，第二是表明了作為命令的法律可以追溯到最高源泉的“人民”，人類的意志可以由“人民”來體現。考文認為，這種觀念其實只是很晚才產生的，在這種觀念之前，“賦予憲法以至上性并不是由其推定的淵源，而是由于其假定的內容，即它所體現的一種實質性的、永恒不變的正義”[4]。和實證法對于法律的理解相反，這些正義的原則“并不是由人制定的”，它們“存在于意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通”。用考文的話來說，它們自身具有如此的優越性，以至于“如果說它們不是先于神而存在的話，那么它們仍然表達了神的本性并以此來約束和控制神”。

相比起這些永恒的原則，人法“除某些不相關的情況而有資格受到普遍遵行時，只不過是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現意志和權力的行為，而是發現和宣布這些原則的行為”。在考文看來，美國正是具備這種特征的最典型體現，他引用了美國憲法第九修正案所規定的“憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利”作為證據，證明憲法所列舉的權利“并非基于憲法的認可”，相反，“如果美國憲法想追求完美的話，對這些權利的認可是必不可少的”。[5]

在考文的敘述中，多種思想背景構成了美國憲法作為一種高級法的思想淵源。首先是從古希臘時期一直到中世紀時期的自然法觀念，無論是古希臘羅馬時期的安提戈涅、亞里士多德、斯多葛學派、西塞羅，還是中世紀的自然法，這些理論都將最高權威置于自然法的理念之下，“都最充分地展示了一切權力在本質上都是有條件的這一觀念”[6]。其次，英國的古代憲法和普通法觀念也為高級法提供了另一種思想來源。特別是柯克的理論，這種理論提出了一種既約束議會、也約束國王的基本法學說，并且為美國憲法提供了法律之下議會至上的思想。[7]最后，以洛克為代表的自然法觀念以一種普適性的語言重新表述了一種高級法思想，這種高級法思想“給立法權施加限制，更看重保護個人權利”[8]。這幾種思想淵源極大地影響了美國建國一代的思想，構成了美國憲法的高級法背景。

然而，考文似乎對美國憲法在制定之后的性質語焉不詳。在關于高級法敘述的最后部分，他認為，美國憲法的合法性最終轉移到了人民主權之上：“在美國的成文憲法中，高級法最終獲得了這樣一種形式，這種形式可以給它提供一種全新的有效性，即源于主權人民的制定法規的有效性。”[9]我們可以看到，這段敘述中存在著一種明顯的張力，一方面，美國憲法仍然被視為一種高級法，但另一方面，這種高級法的效力又被認為最終來源于人民主權。考文并沒有進一步闡釋，在新的時代，憲法的有效性到底是因為人民主權意志，還是因為“憲法表達了更高級的法，它實際上是不完美的人最為完美地復制了布萊克斯通所說的‘區分善惡的、永恒不變的法’”[10]。

和考文關于高級法的敘述類似，斯坦福大學法學院的資深法學教授托馬斯·格雷也認為，美國憲法的制定具有深厚的高級法背景。在1975年發表的《我們擁有非成文憲法嗎？》一文中，格雷認為，“在制憲的那一代人中間，大家都普遍認同和深切地認可保護‘自然權利’的‘高級法’的概念，以及這種概念優先于普通的實證法是一種政治責任。美國憲政的一個基本要素就是將自然權利的某些原則化約為成文形式以及成文法。”[11]但在這種類似于高級法的超驗原則被轉化為美國憲法的同時，這種轉化也不可能涵蓋所有的超驗原則。因此，在最初形成美國憲法的時候，人們普遍認為，存在著某些不成文但仍然具有約束力的高級法原則。憲法第九修正案就是聯邦憲法中這種觀念的反映。[12]同時，人們也普遍認為，法院除了有權力執行和普通法沖突的成文憲法之外，也應當執行非成文的自然權利。馬歇爾法院、州法院以及許多憲法注釋者的著作都表明了這一點。直到南北戰爭之前，這種基于自然權利的憲法判決還一直為聯邦法院和州法院所采用。[13]

在幾年后的一篇文章中，格雷詳細地描述了美國革命時期的根本法思想。格雷首先闡述了英國的根本法傳統對美國根本法觀念的影響。在17世紀，英國的根本法傳統具有支配性的地位，首先，法律被認為具有至高無上性，任何一個政府機構都沒有權力聲稱自己擁有完全的主權，都必須站在法律之下。[14]其次，在17世紀的英國，人們普遍認為，“古老的就是理性的，理性的就是古老的”，理性與習慣天衣無縫地聯結在了一起，被結合成一種互不沖突的根本法。[15]最后，以柯克為代表的法律人為司法審查提供了一種理論基礎，這種司法審查的理論強調一種更具權威的自然法或高級法，議會并不具備獨立宣布這種自然法或高級法的權力。[16]格雷認為，在18世紀，由于經歷了1688年的光榮革命和議會權力的擴張，這種體現英國根本法思想的觀念受到了一定的沖擊，議會至上的觀念開始逐漸浮現，但是，這種英國根本法的思想并沒有被拋棄，它在英國還具有很強的影響力。[17]在考察了英國的根本法傳統之后，格雷還繼續考察了啟蒙時期法律和政治哲學對根本法思想的影響，他認為，啟蒙時期普芬道夫（Pufendorf）、柏拉馬奎（Burlama-qui）、瓦特爾（Vattel）、拉瑟福德（Rutherforth）等人的自然法思想主張“自然法具有法律的約束力，他們堅持，立法權力不能合法地違反道德與政治的首要原則”，因此，從這個意義上說，“他們重新恢復了傳統根本法理論中的自然法因素”。[18]

在格雷的敘述中，洛克與杰斐遜在美國革命中的地位被放在了一個較低的位置。洛克雖然將傳統的普通法權利提升到了生命、自由和財產這樣一些普世性的權利，但是，洛克的理論并沒有提供一種可以約束立法權至上的法律觀，而只是提供了一種約束立法至上的道德和倫理觀。[19]同樣，杰斐遜和潘恩的自然法觀念和激進民主主義也和傳統的根本法觀念有所不同，這種自然法觀念否認了經過嚴格訓練的法官更能發現根本法的可能。格雷認為，在革命一代的美國人中間，這種超越法律和平等主義的思想并非主流。在18世紀60年代和70年代之間“從保守主義者約翰·迪金森（John Dickinson）到激進主義者塞繆爾·亞當斯（Samual Adams），輝格黨人所宣揚的都是一種源自英國根本法傳統的‘革命法律主義’的觀念。在這種觀念下，根本法防止立法機關侵犯法律權利——主要是普通法財產權利、訴諸傳統制度安排和法律程序的權利。而這些權利是為先例所修改，為特別的法律的‘人為理性’所認可的社會進化的產物”。[20]

和考文與格雷對美國憲法的看法相近，蘇珊娜·雪莉（Suzanna Sherry）也將美國憲法看做高級法的摹本。在1987年發表于《芝加哥大學法律評論》的《國父們的非成文憲法》一文中，雪莉詳細地闡述了美國建國一代是如何看待美國憲法的。雪莉認為，在美國革命和1787年制憲會議之前，美國的建國者們仍然把成文憲法看成是根本法或高級法的一部分，而要成為根本法，并不需要人民的制定或認可。但與格雷相對輕視洛克的影響力不同，雪莉認為洛克的基本權利的理念和柯克的根本法原則是“一個硬幣的兩面：兩者都是建立在不成文的自然法基礎上的”。這兩者的不同之處是“共和社群主義和個人自由主義的區別，前者強調群體成員之間的關系，而后者強調政治體中個體成員的權利”，而早期的美國人將這兩者調和起來。[21]為了驗證這種將成文憲法看成高級法或根本法一部分的觀念，雪莉考察了1787年之前的一些案件，發現在這些案件中，法官往往同時訴諸自然法、自然權利以及州憲法，將它們作為共同的判決根據。[22]

雪莉認為，到1787年為止，美國的建國者還把憲法看做是高級法的一種，看做是某些真理和原則的宣布，而且，正是因為憲法的性質被認為是對不可懷疑的真理和超越時間的習慣的宣布，它的根本性并不源自人民的批準。但在1787年的制憲會議上，出現了轉折性的一幕，制憲會議的代表開始將憲法視為制定法的一種，他們開始構思和表述兩個關鍵性的概念“以自己為參照的可執行性（self-referential enforceability）和超立法機構的起源（extra-legislative origin）”。所謂以自己為參照的可執行性，指的是“憲法宣布自身為根本法，表明實證的制定而不是內在的性質使得一部成文憲法成為根本法”；所謂超立法機構的起源，指的是“立法機構不具備制定根本法的權力”。雪莉認為，這兩種觀念使得美國建國者的憲法觀開始區別于英國版本的憲法觀，在英國版本的憲法觀念中，憲法被認為天生就是根本的（inherently fundamental），而且是逐漸地從自然法和不可挑戰的立法行為中得來的。[23]

雪莉進一步指出，盡管建國者們在1787年的制憲會議中形成了成文憲法源于人民主權的概念，但建國者們并沒有放棄早先的根本法的概念。憲法的設計者們仍然認為，即使存在一部成文憲法，人們也依然可以訴諸自然法。一個相關的例證是，所有制憲會議的代表都明確或隱含地認為，一部追溯既往的法律是違反自然法的，大多數代表認為，在成文憲法中不需要包含這樣一個基本的自然法原則。[24]制憲會議的代表們并不試圖把所有的根本法都體現在成文法中，相反，他們依賴于不成文的自然權利去補充已經制定的憲法。

類似于考文、格雷和雪莉這樣的學者還有很多。[25]綜合他們的觀點，可以發現他們雖然在具體問題上存在著很多分歧，在術語表達上存在很多的差異，但在本質上都把憲法視為科學理性——賽先生——的產物。在他們對美國建國時期的歷史考察中，美國憲法不是被看做一種純粹的至高無上的實證法，而是被看成是某種自然法、根本法或高級法的摹本。這種憲法雖然有可能因為人民主權的觀念而具有了實證法的特征，但這都不妨礙在美國成文憲法之外，還存在著某種更高級形態的法。

二、德先生：作為人民民主意志與實證法的美國憲法

將美國憲法視為賽先生指引下的對高級法的摹本，這就意味著憲法的權威和優越性來自于其內容的科學與理性。相反，將美國憲法視為德先生的產物，其權威則源于現代社會中人民民主意志或人民主權意志的表達。

在《聯邦論》中，我們可以看到這種對人民民主意志的闡述，在普布里烏斯對于共和制度的新定義中，共和國被認為是一種權力直接或間接源于人民的政體，在這種政體中，“政府的所有權力，都直接或間接地來自人民大眾”。[26]同樣，“起草憲法的權利，正是來自人民”，政府的各個部門從憲法那里獲得授權。[27]憲法開頭中“我們人民”（We the people）似乎更明確無誤地證明了這一點，是“我們合眾國人民”“制定”（ordain and establish）了本法，而不是宣布或效仿了某種自然法或高級法。

將美國憲法視為一種人民主權的產物，這是絕大多數美國憲法學者所持有的觀點。例如，斯坦福大學法學院的拉里·克雷默（Larry Kramer）就提出，美國的憲政主義本質上就是一種“人民憲政主義”，人民自己構成了憲政和司法審查的來源。

為了論述這種人民憲政主義，克雷默首先回顧了革命前的習慣憲法。在一般的論述中，發源于英國的習慣憲法的合法性在于其古老的歷史，英國人和美洲殖民地人民對于憲法權利和英國人權利的聲明往往會訴諸古代憲法。[28]然而，在克雷默看來，其實這種習慣憲法已經蘊含了相當的人民憲政主義的內涵，因為“習慣憲法之所以能夠運作起來，是因為人民對它的信仰”，“人民認同它的前提，并愿意踐行它所賦予他們的角色”。[29]

美國獨立革命使得人民憲政主義的性質得到了進一步的加強，由于需要明確地禁止英國王室之下所有的成文憲章和法令，并且填補因為和英國王室斷絕關系之后的真空，殖民地人民開始采用成文憲法的形式予以固定，開始在各邦起草成文憲法。雖然在這種過程中，人們還會不時訴諸某種自然法或習慣法的觀念，但是，成文憲法讓人民日益感受到自身的能量和創造力。美國人不再如同殖民地時代的輝格黨人那樣，希望重新找回某種完善的古老體制，而是“殷切地向前看，望向未來，而不是回首過往——他們相信自己的調整、適應與改良的能力”，他們相信，他們有能力“設計出自己的憲法和政府，掌控他們自己的命運”。在這種新的憲政理念和人民主權觀念的支配之下，美國人將習慣憲法“第一次變成了所謂的人民憲法”。[30]

克雷默的人民憲政主義是激進的，因為它主張人民不僅僅是制定憲法的主體，也是解釋憲法的主體，憲法的解釋權應該由人民而不是由法院來獨享。相比之下，其他一些同樣視憲法為人民主權創造的學者則沒有這么激進。例如，在阿克曼的二元憲法理論中，阿克曼雖然主張人民是憲法的唯一來源，但是，阿克曼同時認為，只有在超越日常政治的憲法時刻，作為個體的私人才會積極地參與憲法政治，而人民也只有在此時此刻才能作為適格的憲法制定主體。相反，在日常政治中，由于作為私人的公民主要關注自身利益，關心經濟、家庭遠甚于關心公共政治，因此他們無法在這種日常政治中形成共同的意志，成為公共意義上的人民。在阿克曼的理論中，美國人民在建國時期、內戰后的重建時期以及新政時期這三次重要的歷史時刻形成了真正的憲法時刻，而這些時刻所作出的決定則成為比其他時刻制定的普通法更為高級的法律。與克雷默不同的是，阿克曼的二元憲法理論強調，在普通政治中，法院可以作為制憲時刻人民意志的代言人，保留制憲時刻人民制定的高級法。[31]

事實上，最能表明人民主權觀念的憲法理論是圍繞著所謂的反多數難題（counter-majoritarian difficulty）而展開的爭論。20世紀60年代，耶魯大學法學院教授畢克爾在《最不危險的分支》[32]一書中提出，對于司法審查，“困難之根本在于司法審查是我們制度內的一股反多數的力量。回避這一無可回避之現實可以有多種方式。馬歇爾本人則追隨著漢密爾頓，漢密爾頓在《聯邦論》第78篇拒絕認為司法審查意味著司法權高于立法權……‘它僅設定人民的權力同時高于兩者；如果在立法中所宣布的立法機關意志不符合在憲法中所宣布的人民意志時，法官應該聽命于后者而非前者。’但是，如此運用的‘人民’一詞是一種抽象之存在。它并不必然是無意義的或者破壞性的，但卻每每充斥著情緒同時無實體之存在——這一抽象理念掩蓋了一個現實，即當最高法院宣布立法法案或民選執法者的行為違憲時，它反對的是此時此地的真實人民之代表的意志。”[33]在這段關于反多數難題的經典表述中，畢克爾為隨后半個世紀的憲法爭論設定了一個無法回避的議題。

筆者無意在這里展開對這些學術爭論的詳細闡述，因為就本章所關心的問題而言，這些相互之間水火不容的爭議其實都有一個完全相同的理論預設：憲法的合法性和正當性來源于人民主權和人民的意志。各方的爭議只不過在于，什么是“人民”，什么時候才是真正的“人民主權”的實踐和“人民意志”的表達。正如埃德蒙德·摩根（Edmund Morgan）所指出的，人民主權是一個被發明的概念，正如對國王的信念一樣，人民主權的信念也是被發明出來的，這種信念的政治世界可能塑造真實的現實世界，但并不一定和現實世界完全融合。[34]如果立法機關是人民主權的完美體現，人民總是能夠通過代議制和立法機關來表達自己的意志，那么法院通過司法審查而宣布立法機關違憲就與人民主權的原則相抵觸。相反，如果人民主權只能通過建國時刻的憲法制定得到完美表現，或者如同阿克曼那樣，認為只能在制憲時刻才能制定真正的高級憲法，那么立法機關就不能宣稱自己是實現人民主權的完美載體，法院至少在理論上可能比立法機關更適合作為人民意志的代言人，因為法官可能比人民能夠更準確地理解通過憲法文本而承載的人民意志。同樣，如果人民內部會通過大多數對少數人的排斥或通過大多數人的暴政而妨礙人民對于政治過程的參與，妨礙人民主權的實現，那么法院和法官也可能通過強化民主過程而實現人民主權的真正實現。[35]

三、賽先生或德先生？理性或意志？

美國憲法本質上是賽先生還是德先生？是高級法的摹本，還是人民主權意志的體現？我們看到，這不僅僅是理論上的分歧，而且隱含了更為根本的思維差異。

在視美國憲法為高級法摹本的觀念中，美國憲法的權威被認為來源于其內容，因為人類通過自己的理性而最大限度地模仿了完美的高級法，因此憲法也擁有不同于其他一般法律的權威。在這種觀念中，美國憲法首先被視為一種體現了盡可能完美并包含了人類理性的法，它是對某種超越時空的真理的發現和宣布，而不是通過某種人為意志而制定的。人們可能會對自然法或高級法的內容產生分歧，對于認識它們的最佳途徑也會有不同的意見，但是，這些分歧和爭論都不會妨礙他們將美國憲法視為高級法的摹本。

當然，這并不是說憲法就不能以成文法的形式存在，而是說，即便是成文法，也只是對高級法的模仿。而且，人們并不能一目了然地發現和宣布這種高級法，高級法必須通過人們的理性和不懈的努力才能被某些人所發現。例如，在古典的自然法理論中，自然法的淵源被認為源自于和習俗相對的自然，只有經過長期的哲學實踐才能夠最為完美地闡釋這種自然法。而在中世紀的神學自然法體系中，人類也只有通過虔誠地接近上帝，才能夠理解和參與上帝所設定的高級法。

普通法的法律觀則是另一種更為特殊的思想體系。在這種體系中，法律的淵源或者說作者被認為是歷史中的那些集體智慧，在這些智慧中凝聚了歷代王國的全體民眾的集體智慧和經驗，而且這些智慧和經驗又經過了普通法法律家們的整合和加工。[36]對于這種將歷史和理性極為巧妙地融為一體的普通法，也只有普通法的法律家們才能夠發現這種法律，因為他們具有長期的訓練和對普通法“技藝理性”的掌握。正是基于這種技藝理性的理由，柯克拒絕了詹姆斯一世要求審判案件的要求：“確實，上帝賦予了陛下豐富的知識和非凡的天資，但陛下沒有研究過英國的法律。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產或不動產的案件并不是依據自然理性來判決的，而是依據技藝理性和法律來判斷的。法律是一門藝術，只有經過長期的研究和實踐，才能了解它。”[37]而在美國革命獨立前，奧提斯則幾乎原封不動地將這種普通法理性的辯護應用在了協助令狀案中，在該案中，奧提斯認為，一般性令狀違背了法律的根本原則，也沒有得到先例的支持，因而是無效的，同樣，議會的法案因為違反了普通法的理性，也是無效的。[38]

與視美國憲法為自然法或高級法摹本相對的是，在視美國憲法為人民主權意志的觀念中，美國憲法的權威被視為來源于人民的意志，憲法具有權威并非因為其內容正確和完美，而是因為它是人民民主意志的表達，是人民主權的體現。在這種觀念中，人們可能因何時何地以何種方式體現人民意志而產生分歧，但一旦人民意志得到最好的表達，不論其內容是否正確，其權威性也依然存在。極端一些說，則幾乎可以套用霍姆斯的那句名言：如果人民主張美國憲法應該讓人民下地獄，那也不妨礙憲法的權威。[39]在這種觀念中，政治被視為美國憲法的首要特征，憲法的權威來源于人民的意志，而不是來源于對某種超驗正義的追尋。

按照這樣一種人民主權的憲法觀，解決憲法中的種種問題，需要辨別或實現一種“真正的”人民主權，對于憲法問題思考的出發點也必須建立在一種政治而非法律的觀念上。即使某些流派，例如原旨主義者或文本主義者主張憲法的解釋應當回歸到憲法文本或國父們的理解，看上去他們似乎要完全回避對政治問題的判斷，但這種觀念背后卻多少隱含著這樣一種政治判斷，那就是建國一代的人民更好地實踐了人民主權。[40]而對于其他學者——例如主張大眾憲法的圖什奈特（Mark Tushnet）[41]，主張實現“真民主”的昂格爾（Robert Unger）——來說[42]，則更是要打破最高法院對于憲法問題解釋的壟斷權，只有這樣，才能將人民的話語權從法律精英那里奪回，實現真正的人民主權。還有的學者——例如以憲法的經濟解釋而聞名的查爾斯·比爾德（Charles Beard），以及得克薩斯大學法學院現任教授列文森（Sandy Levinson）——認為，美國憲法是極其不民主的，美國憲法并沒有體現真正的人民意志。[43]毋庸置疑，這個命題的反面就是，憲法應當體現真正的人民意志。

四、自然權利下的人為憲法：高級法摹本理論的謬誤

在視美國憲法為賽先生指引下的高級法摹本的理論中，我們看到，盡管不同學者對于美國憲法的“高級法”背景有著不同的理解，但他們大多同時敘述和整合了各種高級法和自然法的傳統：古典自然法傳統，基督教神學體系下的自然法傳統，以柯克為代表的融合自然法、歷史與普通法的傳統，以及以霍布斯和洛克為代表的自然法和自然權利學說……這樣，美國建國和立憲的傳統就被接續到了西方的“偉大傳統”，正如羅西特為考文的著作所寫的導言所言：“我們的政治傳統和憲法不過是兩千多年以來一直茁壯成長、而且依然充滿活力的枝干上遲遲盛開的花朵。”[44]

然而，必須指出的是，這種將所有自然法混為一談的做法實際上忽視了近代自然法和自然權利的大轉型。對于這一巨大轉變，施特勞斯曾經指出兩個相似名稱的自然法背后的巨大不同。在古典自然法體系中，自然（physis）是某種相對于習俗或人為的東西。無論是古希臘羅馬時期，基督教下的自然法，抑或是普通法理論，都認為存在一個更為高級的正當秩序。如同柯克所說：“自然法是上帝在創造人類的時候為保全和引導人類而注入人類心中的，這就是道德法（Lex aeterna），也可以叫做自然法。上帝用手指在人類的心靈上寫下了這種法律，在摩西第一個公布或寫下這種法律之前，上帝的子民們長期由這種法律統治。”[45]

在考文和格雷的敘述中，柯克的這種自然法理論被認為和霍布斯及洛克的自然權利思想具有一致性，但是，如同一位學者所指出的，霍布斯和洛克所闡釋的自然權利原理和自然法并非格雷所理解的“高級法”傳統。柯克在加爾文案件中理解的“具有神圣起源，永恒不變”的自然法源于斯多葛學派和阿奎那。而霍布斯和洛克等人的新自然法則僅僅是用來尋求和平和保存自身的。[46]

在這種現代自然法中，自然并不再指涉某種永恒的客觀存在和正當性，自然法也不再是對那種永恒真理的發現和模仿。相反，在新的自然法和自然權利體系中，人成為真正的主角。在新自然法下，以往人與自然的關系被完全顛倒了，用后來康德的話說，就是在現代自然權利體系下，“人為自然立法，而不是自然為人立法”。[47]

在這種“人為自然立法”的自然權利理論中，自然法就不再是對某種高級法的模仿，而僅僅是一些使得人們發現自然權利和保護自然權利的規則，或者說“僅僅是一些指示（prescription）或引導（directions），告訴人們如何逃離自然狀態，或者說逃離自然所讓他們所處的狀態”。[48]如同洛克在《政府論》下篇所說，在自然狀態中，“一切權力和管轄權都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權力。極為明顯，同種和同等的人們既毫無差別地生來就享有自然的一切同樣的有利條件，能夠運用相同的身心能力，就應該人人平等，不存在從屬或受制關系，除非他們全體的主宰以某種方式昭示他的意志，將一人置于另一人之上，并以明確的委任賦予他以不容懷疑的統轄權和主權”。[49]自然法最核心的教義和內容就在于“教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產”。[50]或者，如同杰斐遜在《獨立宣言》中所稱的：“我們認為以下真理是自明的，人人生而平等，他們被他們的造物主賦予了某些不可剝奪的權利，其中包括生命、自由和追求幸福的權利。”

如果說每個人是生而平等并擁有不可剝奪的自然權利，自然法僅僅是引導人們發現這種自然權利和尋求以更好的方式保護這種自然權利，那么，建立在這種理論基礎之上的憲法必定是一種人為的創造，使得基于每個人的同意而建立的政治社會可以更好地保護人們的自然權利。憲法本身不是對某種更為高級的法的表達和模仿，并非“不完美的人最為完美地復制了布萊克斯通所尊為‘區分善惡的、永恒不變的法’”。[51]相反，既然自然是貧瘠的，既然人的創造力能夠創造出遠勝于自然的財富，那么在政治社會中，人類也能夠通過自身的創造力來設計一種能夠更好地保護人們自然權利的政治社會以及政治憲法。

美國憲法的制定者們無疑是這樣看待自身所創造的憲法的。在為新憲法而辯護的《聯邦論》中，普布里烏斯在一開始就陳述了新憲法的人為特征：“人類社會是否真能通過反思（reflection）和選擇（choice）建立良好的政府？還是命中注定要依賴機遇（accident）和強力（force）建立政治制度？人們反復指出，這個重大問題看來是要留給這個國家的人民，要他們采取行動，樹立榜樣。如果真的如此，我們當前所處的危機時刻就正是恰當地解決這個問題的時候，從此看來，倘若我們選錯了要扮演的角色，理應視為人類普遍的不幸。”[52]反思和選擇，這意味著新憲法必定是通過人類的理智和意愿而制定的，新憲法并非一種對永恒自然法的模仿和復制，在模仿和復制的模式下，不存在選擇的可能。

新的憲法是人為設計和制定的，同時這種憲法的權力也最終來源于人民。在新的自然權利體系下，除非獲取被統治者的同意，任何人都無權宣稱他能夠合法地統治他人，即使它在智慧、美德、身世、傳統或財產上擁有無可比擬的優越性。在《聯邦論》中，我們看到了普布里烏斯繼承了《獨立宣言》中所闡述的這種政治合法性的原則，一再地強調了聯邦憲法的這種特征：“必須把我們全國政府的基礎，扎得更深，不僅僅得到各邦議會的授權。美利堅帝國的政府結構，應該植根于人民同意這土壤基礎。全國政府的權力，應該直接發源于所有合法權威的清純之泉。”[53]在普布里烏斯看來，“人民是權力的唯一合法基礎，起草憲法的權力，正是來自人民，而政府的各個部門，則從憲法獲得授權”。[54]聯邦憲法的確是一種人為的創造，但人為的創造并不意味著這種創造可以恣意妄為，相反，這種創造必須尊重人類無法創造的某些法則。正如建筑師的設計無法不考慮地球引力一樣，憲法的制定者們也無法跳出自然權利的體系，憲法的合法性依賴于對于人民自然權利的保障。

五、賽先生引導下的德先生：意志與實證法理論的欠缺

如果說高級法摹本理論混淆了古典自然法與現代自然權利，從而誤解了美國憲法的性質。那么作為民主意志與實證法的美國憲法是否更為符合美國憲法的本質？畢竟，在憲法序言中，憲法明確表達了聯邦憲法的制定主體是“我們合眾國人民”（盡管起草者只是一群制憲會議的代表），美國憲法更接近于人民民主意志與實證法的傳統。

但是，聯邦憲法又不僅僅是一種民主意志的表達，民主意志只為聯邦憲法奠定了合法性的基礎，而制憲者們所要追求的則是建立一種“良好的政府”。這就要求人民運用理性來引導意志，運用賽先生來引導德先生，“通過反思和選擇”而不是“依賴機遇和強力”來建立政治制度和憲法。所謂不是依賴機遇，意味著政治制度和憲法不是一種碰巧和盲目的設計和選擇，它是經過深思熟慮和反復思考的；所謂不是依賴強力，則意味著政治制度和憲法是人民的真正選擇，它體現了人民的真正意愿。聯邦憲法建立在“選擇”的基礎上，但它是在“反思”的基礎上進行的“選擇”，是一種理性引導下的意志抉擇：“雖然選擇是從意志（will）出發的，但它是經由理性思考的意志（reasoned will），已經把那些反復無常或一時沖動剔除在外了”。[55]

在《聯邦論》中，我們可以隨處看到這種對于理性的依賴和呼喚。在第一篇中，普布里烏斯提到，推行新憲法的最大阻力在于某些人的私人利益和膨脹的野心，“各邦都有一批人物，他們的利益，決定他們要抵制改革：唯恐改革降低他們在各邦現存政府里的官職、權力、薪俸、地位。還有一批人物，野心膨脹，欲趁本邦混亂之機，扶搖而上”，但他很快就對這種思考路徑進行了否定，“任何一類人物，僅僅因為他們處境可疑，就把他們的反對，歸結為自私狂妄，并不實事求是”。論辯對手固然可能因為野心、敵意、嫉妒、恐懼和利益而陷入誤解和偏見，但是如果因為這種對動機的懷疑而不聽取對方的聲音，不能以謹慎的態度對待，甚至“想用劍與火迫使人改變”，這將是非常荒謬的。[56]在該書作者看來，動機應該存在于人的心中，而見解則應當向大眾公布，由大眾通過理性的思考來辨別和鑒定是否應當接受新的憲法：“平心而論，這套方案，只是推薦，并不強加于人。大家記住，推薦的這套方案，只是要求大家實事求是，既不要求盲目批準，也不希望盲目拒絕。可是這場討論，莊嚴肅穆，問題的廣度和深度，要求莊嚴肅穆，也應該受到莊嚴肅穆的對待。”[57]

普布里烏斯不僅僅希望在批準憲法的過程中看到人民能夠最大限度地運用理性，而且，在論述憲法設計的各項制度中，普布里烏斯也同樣希望能夠通過憲法的設計喚起人民的理性。在《聯邦論》第四十九篇中，對于杰斐遜所提出的，只要兩個政府部門中的大多數成員提出，便可以舉行民意大會以修改憲法，普布里烏斯認為，這種頻繁而不定期地訴諸公眾激情，打破公共安寧的做法，是非常危險的。因為“現存各種憲法，都是在危急之中制成的，危急壓住了民眾對秩序與和諧的不友好的激情；人民對愛國領袖的熱烈信心，阻礙了人民對國家大事的正常的意見分歧；由于對舊政府形式的熱忱，從事改革時，既沒有黨派精神的左右，也還沒有出現需要糾正的權力”。[58]但是，未來則不一定有這樣的保障來消除這種安全，議會可能由于更加接近民意，而成為整個民意大會的裁判者；即使在有的情況下議會太過張揚，人民偏向行政權和司法權，“也決不能指望民眾的決定，會根據真正的是非曲直來解決問題。民眾的決定，不可避免地與已存在的黨派有關，或與爭論這個問題過程中興起的黨派有關，或與爭論這個問題過程中興起的黨派精神有關。民眾的決定，會與性格突出、社會影響廣泛的個人有關”。在這種情況下，“坐在裁決席位上的，不是公眾的理性，而是他們的激情”。在普布里烏斯看來，這種制度設計所導致的結果顯然是與理想的共和政府背道而馳的，因為“應該控制和規范政府的，只是公眾的理性。激情應該由政府來控制和規范”。[59]

利用政府和憲法制度來控制激情，使人民的理性能夠最大限度地影響國家，這在《聯邦論》第十篇中得到了最好的闡釋。在該篇中，普布里烏斯首先將黨爭視為“受某種共同激情、共同利益驅使，聯合起來，采取行動，不顧其他公民利益，不顧整個社會的長遠利益、集合利益”的偏私的公民群體。普布里烏斯認為，完全消除黨爭是不可能的，因為不能摧毀公民權利，也不能使全體公民利益相同、激情相同、觀點相同，“只要人的理性和自愛繼續相連，人的意見和激情，就會循環往復相互影響；觀點總是激情的依附對象。人的才智，千差萬別，于是生出產權，構成無法逾越的障礙，永不可能實現人人利益均等”。[60]“黨派活動的潛在成因，植根于人的本性”[61]，對于黨爭，只能控制其后果，而不能消除其成因。在普布里烏斯看來，對于黨爭這種疾病，最好的療法就是以代議制為特征的大國共和制，因為幅員遼闊的共和國更能選出公共利益的保護人，其議員更能代表廣泛的觀點，德才兼備的人當選的機會也越大。在這種大國共和制度下，黨派活動的影響力將被集中在局部，而不會蔓延到整個聯邦。

從普布里烏斯對于黨爭的分析可以看出，普布里烏斯并不像盧梭一樣，對于形成某種實質性的公意（general will）抱有很高的期望。在盧梭的政治哲學圖景中，具有統一民主意志的德先生具有最高的價值，每個人可能有許多特定的意圖，但是危害公共利益的黨爭是沒有地位的，因為“我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分”。[62]而對于普布里烏斯來說，迫使個人自由，使得全體公民利益相同，這是一個不可能的選項，對于公共利益的訴求只能通過制度來控制人們的激情和偏私，使得民眾認識的理性不至于為激情和偏私所影響，從而使得民眾的選擇能夠“基于真正的自身利益，明智估算利弊”。[63]在盧梭訴諸公意的地方，普布里烏斯訴諸個人意志；在盧梭訴諸激情的地方，普布里烏斯則訴諸理性。[64]

因此，我們可以說，在美國制憲者看來，聯邦憲法雖然遵循了人民主權的原則，但這種人民主權原則并不是一種盧梭式的人民主權，人民并非因為某種結盟行動而成為具有公共人格和公共意志的共同體，所有的個體自由都統一于這樣一個最高的主權者當中。當個體的選擇和“公意”背道而馳時，這種自由將被視為是不自由的，必須“迫使他自由”。相反，在美國憲法中，德先生必須由賽先生加以引導，人民主權應當是一種基于理性引導之下的意志，真實的意志意味著理性所過濾的個人選擇。

六、結論

通過上文的分析可以看出，美國制憲者們將美國憲法視為建立在自然權利基石上的實證憲法。這種憲法觀既不同于傳統自然法理論中的那種宣布或復制高級法的概念，也不同于盧梭式的人民主權理論下的憲法。在政治哲學的層面，它否定了尋找超驗自然法的可能，提倡設計一種建立在德先生基礎上的人為憲法；但在政治科學的層面，它又強調理性的引導，試圖通過憲法這一工具為不受限制的意志設置過濾器和催化劑，過濾非理性的意志，催化理性的意志。美國的制憲者們試圖尋找美國憲法中的平衡與和諧：以賽先生引導德先生，同時要求賽先生接受德先生的檢驗，最終以德先生作為正當性的淵源。

德先生與賽先生的兩種視角不僅是思考美國憲法本質的重要工具，而且幾乎構成了所有美國憲法理論的思考起點。在后文中我們將看到，在美國憲法的討論中，我們將能看到各種變異形態的德先生與賽先生的對立與緊張。例如，我們可以看到政治與憲法的對立，民主與權利的對立，意志與理性的對立，在所有這些二元的思考框架中，政治、民主與意志都接近于德先生的體現，而憲法、權利、理性這些概念則接近于賽先生的化身。如何分析與調和憲法中的德先生與賽先生，成為美國憲法中一個永恒的議題。