第二章　憲法文化與憲法變遷——辯證視野下的民主政治與憲法解釋

如同上一章結(jié)尾所述，政治與憲法的對(duì)立正是德先生與賽先生的對(duì)立。在經(jīng)典的憲法理論中，這一對(duì)對(duì)立范疇的關(guān)系是清晰的。民主政治可以通過(guò)正式的修憲程序修改憲法，而憲法則應(yīng)當(dāng)在日常政治中約束民主政治。如果憲法未經(jīng)修改，日常政治不得通過(guò)一般性的民主程序而隨意修改或影響憲法。

但這一經(jīng)典憲法理論對(duì)于政治與憲法，德先生與賽先生的思考是否正確？憲法的變遷是否只能通過(guò)正式的修憲程序來(lái)完成？本章將通過(guò)對(duì)憲法文化這一概念的分析來(lái)反思這一經(jīng)典的憲法理論。

近年來(lái)，對(duì)美國(guó)憲法文化的研究已經(jīng)成為一個(gè)新的熱點(diǎn)，很多學(xué)者不再僅僅關(guān)注最高法院的正式憲法解釋，而是把目光投向了普通人對(duì)于憲法的理解，并以此為切入點(diǎn)來(lái)反思美國(guó)憲法和憲法的基本理論。例如，耶魯大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、著名憲法學(xué)家羅伯特·波斯特（Robert Post）在為《哈佛法律評(píng)論》撰寫的2002年度最高法院回顧中，以憲法文化（constitutional culture）的概念分析了當(dāng)年最高法院幾個(gè)最重要的判決。[65]頗具影響力的憲法學(xué)教授里瓦·西格爾（Reva Siegel）和杰克·巴爾金教授（Jack Balkin）運(yùn)用了憲法文化的概念分析了對(duì)憲法第十四修正案理解的變遷和美國(guó)憲法的演變邏輯。[66]此外，其他學(xué)者也從各個(gè)層面運(yùn)用憲法文化的概念來(lái)解釋美國(guó)憲法問(wèn)題。[67]

本章將從美國(guó)憲法學(xué)中的憲法文化轉(zhuǎn)向切入，分析這一轉(zhuǎn)向所帶來(lái)的啟示。首先，本章將指出，美國(guó)憲法學(xué)的憲法文化轉(zhuǎn)向是出于對(duì)美國(guó)憲法變遷的一種理論回應(yīng)，經(jīng)典的憲法理論認(rèn)為憲法只能通過(guò)修憲來(lái)完成修改，但這一理論不足以解釋美國(guó)憲法的歷史與經(jīng)驗(yàn)。在民主政治中，普通民眾雖然無(wú)法直接參與憲法解釋，但他們對(duì)于憲法的理解或憲法文化對(duì)于憲法的正式解釋具有重要影響。其次，同樣重要的是，憲法文化雖然會(huì)對(duì)憲法解釋產(chǎn)生重大影響，但憲法解釋并非憲法文化的簡(jiǎn)單反射，憲法解釋也同樣可以制約和規(guī)訓(xùn)憲法文化。

基于這種關(guān)系，本章提出應(yīng)當(dāng)以辯證的方式思考憲法與政治的關(guān)系。一方面，憲法的最終正當(dāng)性來(lái)源于政治中的人民意志，憲法文化使得人民意志能夠最終傳遞給法院和憲法解釋，保證憲法始終擁有很高的合法性；另一方面，政治也仍然會(huì)受到憲法的約束和規(guī)范，憲法的正式解釋可以影響憲法文化和規(guī)訓(xùn)人民，從而防止政治墮入無(wú)序或混亂的狀態(tài)。

一、何謂憲法文化？為何要研究憲法文化？

1.何謂憲法文化

法律文化并沒有一個(gè)精確的定義，但在美國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)界，很多學(xué)者都在某種意義上使用它，他們將法律文化視為大眾對(duì)于法律的一般性知識(shí)。例如勞倫斯·弗里德曼（Lawrence M.Friedman）教授認(rèn)為，法律文化“包括了大眾對(duì)于法律體系的了解、態(tài)度或行為模式”，人民是否認(rèn)為法庭是公正的，以及人民對(duì)于法律及其合法性的一般性知識(shí)。[68]

同樣，憲法文化雖然也不具有統(tǒng)一的用法[69]，但憲法學(xué)者近年來(lái)卻采取了一個(gè)具有相對(duì)共識(shí)性的定義，這就是將憲法文化定義為大眾對(duì)于憲法的一般性知識(shí)。這種一般性知識(shí)并不一定是對(duì)憲法的精確性解釋，而是一種可以包含多種傾向和立場(chǎng)的憲法態(tài)度。例如，簡(jiǎn)森·馬鐘教授（Jason Mazzone）將憲法文化定義為“包含了普通公民對(duì)于憲法的一系列態(tài)度，例如：普通公民是否認(rèn)識(shí)并接受一部創(chuàng)制政府機(jī)構(gòu)和限制政府權(quán)力的成文憲法的統(tǒng)治；憲法是為公民所創(chuàng)制的；憲法并不是永久性的，公民可以在某些時(shí)刻進(jìn)行修改；即使不同意憲法判決，在修訂憲法之前也必須遵循它”。[70]波斯特教授也指出，他所使用的憲法文化的概念指的是一種“非司法機(jī)關(guān)所擁有的信仰和價(jià)值”，這種信仰和價(jià)值與司法機(jī)關(guān)所作出的正式的憲法解釋相對(duì)。[71]

因此，憲法文化的研究并不僅僅關(guān)注正式憲法解釋機(jī)關(guān)所進(jìn)行的憲法解釋，而且也關(guān)注其他憲法解釋主體所起的作用。如同西格爾所言，她所進(jìn)行的憲法文化的研究，其關(guān)注的重點(diǎn)并不是官員或法官對(duì)于憲法的態(tài)度和理解，而更多的是關(guān)注普通公民對(duì)于憲法的理解，借用憲法文化的概念來(lái)分析“公民與官員之間的互動(dòng)如何影響憲法理解”。[72]在西格爾看來(lái)，公民并非是憲法解釋的旁觀者和簡(jiǎn)單的接受者，相反，公民通過(guò)正式和非正式的方式極大地影響了美國(guó)憲法解釋。運(yùn)用憲法文化的概念，可以很好地解釋美國(guó)憲法解釋中的這一現(xiàn)象。

在某種意義上，美國(guó)憲法學(xué)界對(duì)憲法文化的關(guān)注和所謂的大眾憲法主義（popular constitutionalism）有著密切的聯(lián)系。20世紀(jì)80年代以來(lái)，美國(guó)最高法院開始加速右傾，民權(quán)時(shí)代的一系列成果面臨著被推翻的威脅。出于這種擔(dān)憂，一大批憲法學(xué)者開始反思最高法院壟斷憲法解釋權(quán)的特征，開始在理論上將人民納入憲法解釋的主體中。從基思·惠廷頓（Keith Whittington）教授[73]、桑福德·列文森（Sanford Levinson）教授[74]、理查德·帕克（Richard Parker）教授[75]、拉里·克雷默（Larry Kramer）教授[76]、杰里米·沃德龍（Jeremy Waldron）教授[77]，到威廉姆·艾斯克里奇（William Eskridge）教授[78]、斯蒂芬·葛林福（Stephen Griffin）教授[79]、詹姆斯·波普（James Gray Pope）教授[80]、馬克·圖示奈特（Mark Tushnet）教授[81]，他們都從不同層面開始思考大眾憲法主義的可能性。

然而，從另一方面來(lái)看，大眾憲法主義雖然提出了跳出法院視角，將人民納入憲法解釋思考的主張，但卻和憲法文化的研究范式具有重要差別。大眾憲法主義的一個(gè)重要假設(shè)是，當(dāng)前的美國(guó)憲法不夠民主，法院對(duì)于憲法解釋的壟斷、聯(lián)邦制等多種憲法體制使得人民無(wú)法更多地參與和影響憲法。因此，大眾憲法主義所得出的結(jié)論要么是修改美國(guó)憲法中的某些條款[82]，要么是讓國(guó)會(huì)等分支承擔(dān)憲法解釋的職責(zé)。[83]相比之下，憲法文化的研究方式雖然也可能分享大眾憲法主義的某些假設(shè)，但卻更具體地分析了當(dāng)前美國(guó)憲政體制下人民是如何參與和影響憲法解釋的。因此，對(duì)憲法文化首先進(jìn)行的研究是，當(dāng)前的憲法文化是如何影響憲法解釋的？憲法解釋又將如何影響憲法文化？在此基礎(chǔ)上，它將思考這種關(guān)系對(duì)憲法研究和憲法實(shí)踐有什么啟示。

2.為何要研究憲法文化

在界定了憲法文化之后，另一個(gè)自然而然的問(wèn)題是，為何要研究憲法文化？這種研究范式和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的美國(guó)憲法之間具有何種關(guān)系？

在某種程度上，可以說(shuō)對(duì)憲法文化的研究正是對(duì)美國(guó)憲法的一個(gè)核心問(wèn)題——美國(guó)憲法是如何變遷的——所作出的回應(yīng)。在經(jīng)典憲法理論中，美國(guó)憲法被認(rèn)為是一個(gè)只能通過(guò)法院的解釋來(lái)獲取其真正含義的文本，人民對(duì)于憲法的參與只有一種途徑，那就是根據(jù)美國(guó)《憲法》第5條啟動(dòng)修憲程序，通過(guò)憲法修正案的方式來(lái)完成對(duì)于憲法的修改。而一旦修憲程序失敗，這就意味著憲法將保持之前的狀態(tài)。即使超過(guò)多數(shù)或絕大多數(shù)的人民認(rèn)為憲法應(yīng)當(dāng)修改也是如此。在很多人看來(lái)，這是由憲法的特征所決定的，憲法之所以設(shè)定這么高的修改門檻，本身就是為了防止憲法被變動(dòng)的民意任意修改，從而保持憲法的穩(wěn)定性。

但就美國(guó)憲法的修憲程序來(lái)說(shuō)，其門檻之高的確超乎尋常。根據(jù)《憲法》第5條的規(guī)定，提出憲法修正案需要國(guó)會(huì)兩院三分之二的議員或三分之二的州議會(huì)提出請(qǐng)求，而且，憲法修正案還需要經(jīng)各州四分之三州議會(huì)或四分之三州制憲會(huì)議的批準(zhǔn)。由于這一門檻如此之高，事實(shí)上憲法修正案被通過(guò)的難度相當(dāng)大，尤其是在一些爭(zhēng)議性較大的議題上，基本上杜絕了通過(guò)憲法修正案來(lái)修改憲法的可能。而美國(guó)憲法的修憲史也證明了這一點(diǎn)，兩百多年來(lái)美國(guó)通過(guò)的憲法修正案數(shù)量非常有限，而最為重要的幾個(gè)修正案，例如南北內(nèi)戰(zhàn)之后通過(guò)的第十三、十四、十五修正案，其實(shí)是在軍事介入的情況下而強(qiáng)行通過(guò)的，本身可以說(shuō)就是一種“非法”的修憲過(guò)程。

基于美國(guó)憲法的這種現(xiàn)實(shí)和特征，有的學(xué)者對(duì)這種憲法觀提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為這種憲法觀過(guò)于機(jī)械，不足以解釋美國(guó)憲法變遷的現(xiàn)實(shí)。例如，阿克曼教授認(rèn)為，美國(guó)人民很多時(shí)候是在《憲法》第5條之外參與憲法制定或修改的，他提出了所謂二元憲法觀，認(rèn)為在諸如建國(guó)、南北戰(zhàn)爭(zhēng)、民權(quán)革命等“憲法時(shí)刻”（constitutional moment）[84]，人民廣泛地參與政治，從而實(shí)現(xiàn)了憲法革命或高級(jí)立法；而在其他時(shí)刻，美國(guó)憲法政治則退縮到了普通政治的模式，憲法的解釋權(quán)更多落到了政府或政客的手里。[85]通過(guò)這種解釋，阿克曼試圖來(lái)闡述一種《憲法》第5條之外的人民參與憲法的理論。

但在研究憲法文化的學(xué)者看來(lái)，無(wú)論是人民通過(guò)《憲法》第5條參與憲法，還是阿克曼的二元主義理論，都存在著共同的問(wèn)題：這就是沒有看到普通時(shí)刻人民對(duì)于憲法或憲法解釋的影響。而無(wú)視日常政治中人民對(duì)于憲法或憲法解釋潛移默化的影響，就無(wú)法理解美國(guó)憲法變遷的真實(shí)歷史。要理解現(xiàn)實(shí)社會(huì)中真實(shí)的憲法變遷，有必要引入憲法文化的概念重新進(jìn)行思考。

二、憲法文化如何影響憲法解釋

憲法文化是否會(huì)影響憲法或憲法解釋，這是研究憲法文化首先需要處理的問(wèn)題。而對(duì)于這一問(wèn)題，幾乎所有的憲法文化研究者都給出了肯定的回答，并且從不同的角度進(jìn)行了詳細(xì)論證。

1.波斯特教授的憲法文化研究

在關(guān)注憲法文化與正式憲法解釋的文獻(xiàn)中，波斯特教授的研究是頗為重要的一項(xiàng)。在發(fā)表于《哈佛法律評(píng)論》的年度最高法院回顧的文章中，波斯特教授首先選擇了內(nèi)華達(dá)人力資源部訴希布斯案（Nevada Department of Human Resources v.Hibbs）[86]，以該案為例展示憲法文化是否會(huì)影響憲法或憲法解釋。

而波斯特教授之所以選擇這個(gè)案件，是因?yàn)檫@個(gè)案件涉及最高法院和國(guó)會(huì)在憲法解釋權(quán)問(wèn)題上的爭(zhēng)議，展現(xiàn)了憲法解釋與憲法文化的關(guān)系的有趣對(duì)照。一方面，最高法院一直宣稱，法院對(duì)于憲法的理解和解釋必須是完全獨(dú)立的，不應(yīng)當(dāng)受到國(guó)會(huì)或其他憲法文化的任何影響，因?yàn)槿绻麌?guó)會(huì)有權(quán)界定和解釋憲法，那么憲法就可能不再是一種“通過(guò)普通途徑無(wú)法改變的具有最高效力的法”，憲法就有可能成為一種“和其他普通立法相同層次的，只要立法機(jī)關(guān)愿意就可以隨時(shí)更改的法律”，而《憲法》第5條所規(guī)定的修憲程序就會(huì)形同虛設(shè)。[87]但另一方面，波斯特又通過(guò)細(xì)致而具有說(shuō)服力的分析，表明了最高法院的憲法解釋并非完全獨(dú)立，最高法院的憲法解釋和國(guó)會(huì)立法所體現(xiàn)出來(lái)的憲法文化具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。

具體來(lái)說(shuō)，希布斯案涉及的是國(guó)會(huì)立法權(quán)和聯(lián)邦制的問(wèn)題。在美國(guó)的聯(lián)邦制下，國(guó)會(huì)除了貿(mào)易條款（commerce clause）之外，還可以通過(guò)憲法第十四修正案中的第5條來(lái)制定法律介入州的事務(wù)，因?yàn)榈?條規(guī)定：國(guó)會(huì)有權(quán)以適當(dāng)立法實(shí)施本條規(guī)定，當(dāng)州侵犯了第一款中規(guī)定的公民的特權(quán)或豁免權(quán)，剝奪了公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，或者違反了公民的平等保護(hù)的時(shí)候，國(guó)會(huì)就有權(quán)制定相關(guān)法律。但是對(duì)于判斷州是否沒有保護(hù)公民權(quán)利以及國(guó)會(huì)是否有權(quán)立法，倫奎斯特法院則一直認(rèn)為，這種權(quán)力屬于法院而非國(guó)會(huì)所有。[88]解釋憲法第十四修正案第1條的職能只屬于法院，國(guó)會(huì)只能根據(jù)法院的判斷來(lái)制定相應(yīng)的法律。[89]在希布斯案中，爭(zhēng)議的法律焦點(diǎn)是國(guó)會(huì)所制定的《醫(yī)療與假期法》（Family and Medical Leave Act），該法律規(guī)定，當(dāng)雇員懷孕、需要撫養(yǎng)嬰兒或家庭成員具有疾病時(shí)，任何州的雇主都必須為雇員提供最長(zhǎng)達(dá)12個(gè)星期的帶薪休假。[90]原告認(rèn)為，國(guó)會(huì)的立法權(quán)超出了憲法第十四修正案第5條的規(guī)定。

按照一般的預(yù)期，最高法院應(yīng)當(dāng)會(huì)在這個(gè)案件中宣布國(guó)會(huì)的這項(xiàng)立法無(wú)效。因?yàn)樵摲ò甘且灾菸茨鼙Ｗo(hù)性別平等的理由而進(jìn)行立法的，而在以往的類似歧視類案件中，法院都否定了國(guó)會(huì)的立法權(quán)。例如在一個(gè)涉及美國(guó)反殘疾人歧視法的案件中，法院否定了州存在的殘疾人歧視可以讓國(guó)會(huì)借用第5條進(jìn)行立法。[91]在另一個(gè)涉及年齡歧視的案件中，法院也同樣否定了國(guó)會(huì)的第5條立法權(quán)。[92]而根據(jù)國(guó)會(huì)的立法記錄，可以明顯發(fā)現(xiàn)美國(guó)的殘疾人歧視和年齡歧視要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)重于性別歧視，因此，如果法院否定了國(guó)會(huì)在殘疾人問(wèn)題與年齡問(wèn)題上的第5條立法權(quán)，那么它就更應(yīng)當(dāng)否定性別問(wèn)題上的第5條立法權(quán)。然而，讓人意想不到的是，法院最終以6:3的判決作出維持《醫(yī)療與假期法》合憲的判決。

是什么原因?qū)е路ㄔ鹤鞒鲞@一決定呢？波斯特指出，多種證據(jù)表明，法院最主要的考慮之一是防止1964年的《民權(quán)法案》受到挑戰(zhàn)和沖擊。1964年《民權(quán)法案》第7條（Title VII）規(guī)定，雇主不得因?yàn)榉N族、膚色、宗教、性別或民族而歧視雇員。[93]如果法院在希布斯案中認(rèn)定國(guó)會(huì)的第5條立法權(quán)無(wú)效，那么從邏輯上說(shuō)，《民權(quán)法案》第7條也很可能會(huì)面臨合憲性的質(zhì)疑。而如果《民權(quán)法案》第7條無(wú)效，那將引起巨大的政治爭(zhēng)議。[94]因此，法院在希布斯案中策略性地對(duì)性別歧視采取不同于殘疾歧視和年齡歧視的審查標(biāo)準(zhǔn)[95]，從而作出了不同于以往的判決。

在波斯特看來(lái)，法院的這種態(tài)度轉(zhuǎn)變和憲法文化具有密切的關(guān)系，在某種程度上，可以說(shuō)正是國(guó)會(huì)等機(jī)構(gòu)所反映出來(lái)的憲法文化影響和改變了最高法院對(duì)于相關(guān)法律問(wèn)題的理解。[96]自從民權(quán)運(yùn)動(dòng)以來(lái)，性別平等已經(jīng)越來(lái)越成為美國(guó)社會(huì)的共識(shí)，1964年的《民權(quán)法案》規(guī)定了就業(yè)領(lǐng)域的反性別歧視，1972年國(guó)會(huì)利用第5條制定了《平等雇傭機(jī)會(huì)法》（Equal Employment Opportunity Act）[97]，力圖消除就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視，而在這個(gè)時(shí)候，最高法院其實(shí)對(duì)于性別區(qū)別或歧視仍然只是采取了審查程度較低的合理性審查（rational basis review）。[98]但由于美國(guó)社會(huì)第二波女權(quán)主義的興起，以國(guó)會(huì)為代表的其他政治機(jī)構(gòu)越來(lái)越多地認(rèn)識(shí)到性別歧視的嚴(yán)重性，這種態(tài)度最終傳遞到了美國(guó)最高法院，促使最高法院的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在弗朗蒂諾訴理查德森案（Frontiero v.Richardson）中，最高法院承認(rèn)了美國(guó)社會(huì)對(duì)于性別不平等問(wèn)題上持有的憲法文化，并認(rèn)可了這種憲法文化對(duì)于憲法解釋的重要性。[99]而在希布斯案（Nevada Department of Human Resources v.Hibbs）中，最高法院雖然仍在口頭上堅(jiān)持自身在憲法解釋中的絕對(duì)權(quán)威和獨(dú)立性，但其實(shí)最高法院已經(jīng)用實(shí)際行動(dòng)表明，最高法院的權(quán)威憲法解釋必然會(huì)受到憲法文化的影響。[100]

2.西格爾教授的憲法文化與性別平等研究

西格爾教授是另一位關(guān)注憲法文化的著名學(xué)者。在關(guān)于美國(guó)性別平等變遷的研究中，西格爾提出了和波斯特類似的問(wèn)題：人們一般認(rèn)為人民只能通過(guò)《憲法》第5條來(lái)修改憲法，一旦修憲程序失敗，憲法將維持原狀；但現(xiàn)實(shí)社會(huì)的情況卻是，雖然美國(guó)20世紀(jì)七八十年代的《性別平等修正案》（Equal Rights Amendment）失敗了，但在憲法實(shí)踐中，卻出現(xiàn)了一系列支持性別平等的案件，改變了對(duì)憲法的理解。[101]這些憲法案件對(duì)于性別平等保護(hù)的力度如此明顯，以至于許多人將其稱為“事實(shí)上的性別平等修正案”（de facto ERA）。[102]

西格爾認(rèn)為，解釋這一現(xiàn)象的答案在于憲法文化。通過(guò)分析《性別平等修正案》在美國(guó)社會(huì)引起的爭(zhēng)論，西格爾發(fā)現(xiàn)，由性別平等所引發(fā)的爭(zhēng)論顯著地改變了美國(guó)社會(huì)的憲法文化，從而實(shí)現(xiàn)了法院正式憲法解釋的轉(zhuǎn)向。回顧這段歷程，會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法文化是如何通過(guò)社會(huì)運(yùn)動(dòng)與社會(huì)爭(zhēng)論來(lái)影響憲法，從而實(shí)現(xiàn)“事實(shí)上的性別平等修正案”的。

在民權(quán)運(yùn)動(dòng)期間，性別平等的支持者們首先訴諸性別與種族的類比，以種族歧視來(lái)說(shuō)明性別歧視的嚴(yán)重性。在這段時(shí)期，美國(guó)南部的《種族隔離法》（Jim Crow Laws）已經(jīng)被社會(huì)廣泛唾棄，為此，性別平等的支持者們將性別與種族做類比，向社會(huì)呼吁和揭露這些法律對(duì)女性造成的不公。例如，在肯尼迪政府女性身份委員會(huì)（Commission on the Status of Women）中任職的著名女性律師保利·穆銳（Pauli Murray）就將這些法律稱為“女性隔離法”（Jane Crow Laws），認(rèn)為它們違反了憲法第十四修正案的平等保護(hù)。[103]但人們對(duì)于性別的看法卻仍然停留在男女有別的認(rèn)識(shí)上，認(rèn)為很多限制女性參與社會(huì)公共事務(wù)的法律要么是為了保護(hù)女性，要么是為了家庭需要，并不存在正當(dāng)性的問(wèn)題。直到1961年，最高法院還堅(jiān)持認(rèn)為，禁止女性參與陪審團(tuán)的法律并不違憲，因?yàn)榕允恰凹彝ド畹闹行摹薄?span id="n9vvtig" class="math-super">[104]當(dāng)時(shí)的憲法文化還并未準(zhǔn)備以憲法的平等保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)男女平等。

為了改變公眾對(duì)于性別不平等的認(rèn)識(shí)，性別平等的支持者們發(fā)起了許多著名的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。例如，1970年，在美國(guó)女性獲得投票權(quán)后的五十周年紀(jì)念日，全國(guó)女性組織（National Organization of Women）發(fā)起了一天的罷工，試圖讓全社會(huì)都意識(shí)到，女性仍然以二等公民的身份存在。而國(guó)會(huì)也對(duì)這種社會(huì)運(yùn)動(dòng)作出了回應(yīng)，國(guó)會(huì)在就業(yè)、家庭養(yǎng)育、稅收和其他方面都制定了禁止性別歧視的法律[105]，并最終在1972年由國(guó)會(huì)通過(guò)了《性別平等修正案》。該修正案規(guī)定，美國(guó)聯(lián)邦和州都不得基于（on account of）性別而否定或削弱女性的平等權(quán)利，并且規(guī)定國(guó)會(huì)有權(quán)通過(guò)適當(dāng)?shù)牧⒎▉?lái)執(zhí)行這條法律。接下來(lái)，只需要有四分之三的州議會(huì)通過(guò)該修正案，它就能正式成為美國(guó)憲法的一部分。

然而在隨后的時(shí)間里，《性別平等修正案》遭到保守派的反對(duì)，以菲麗絲·斯奇拉菲（Phyllis Schlafly）等人為代表的“阻止修正案”（STOP ERA）運(yùn)動(dòng)開始興起。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)開始把該修正案描繪為一種破壞家庭、支持女性墮胎、允許同性戀婚姻的條款，而由于墮胎與同性戀婚姻在這些州仍然被視為違背社會(huì)主流價(jià)值的做法，因此當(dāng)反對(duì)派把該修正案與這些行為結(jié)合起來(lái)后，該修正案在南部和西部等很多州遭到了強(qiáng)烈的反對(duì)，這最終導(dǎo)致了該修正案的流產(chǎn)。[106]

在西格爾看來(lái)，《性別平等修正案》雖然失敗了，但圍繞這一修正案而產(chǎn)生的公共討論卻極大地改變了雙方的憲法文化。一方面，為了使得修正案能夠得到通過(guò)，性別平等的支持者們對(duì)修正案采取了一種非常謹(jǐn)慎和狹窄的理解，他們聲稱，修正案將“不會(huì)改變或削弱家庭結(jié)構(gòu)……不會(huì)要求州允許同性婚姻……不會(huì)對(duì)墮胎法具有任何影響”。[107]但另一方面，修正案的反對(duì)者也逐漸開始認(rèn)同性別不平等的現(xiàn)實(shí)，并且為了說(shuō)明修正案沒有必要，他們主張以憲法的平等修正案來(lái)實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)，通過(guò)法院解釋第十四修正案的方式來(lái)審查某些基于性別的法律。以反對(duì)修正案而著稱的參議員埃文說(shuō)：“我的確相信，如果能夠被正確地解釋，那么平等保護(hù)條款將足以廢除州法所制定的所有不平等的法律歧視。”[108]而自從20世紀(jì)70年代起，法院也的確在一系列案件中開始對(duì)基于性別的法律進(jìn)行審查。從里德案（Reed v.Reed）法院首次宣布在家庭中區(qū)分男女角色的法律是違憲的之后[109]，法院又在弗朗蒂諾案（Frontiero v.Richardson）[110]、克雷格案（Craig v.Boren）[111]等案件中進(jìn)一步運(yùn)用了憲法第十四修正案來(lái)審查性別區(qū)分的法律。而對(duì)于法院在里德案的做法，參議員埃文不僅沒有表明反對(duì)，而且將其作為一個(gè)正面的例子，以此說(shuō)明性別平等修正案的確沒有必要。[112]如果沒有社會(huì)廣泛的運(yùn)動(dòng)和性別平等修憲案的強(qiáng)大動(dòng)力，我們將很難想象一個(gè)保守派議員會(huì)對(duì)憲法第十四修正案采取這樣的態(tài)度。

事實(shí)上，西格爾認(rèn)為最能說(shuō)明反對(duì)派態(tài)度轉(zhuǎn)變，接受以第十四修正案來(lái)保護(hù)性別平等的當(dāng)屬著名保守派法官博克的態(tài)度轉(zhuǎn)變。長(zhǎng)期以來(lái)，博克法官被認(rèn)為是堅(jiān)持憲法原旨主義的代表人物，主張以憲法原旨來(lái)理解憲法。而在性別平等問(wèn)題上，博克則一直反對(duì)以第十四修正案來(lái)保護(hù)女性，因?yàn)椴┛苏J(rèn)為，憲法第十四修正案是針對(duì)美國(guó)種族問(wèn)題而制定的，并沒有反對(duì)性別區(qū)分。但當(dāng)里根政府決定提名博克為最高法院大法官時(shí)，在司法部的協(xié)調(diào)下，博克還是改變了自身的態(tài)度。司法部的判斷是，如果博克仍然堅(jiān)持自己的個(gè)人觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法不保護(hù)性別平等的話，那么對(duì)他的提名肯定無(wú)法獲得國(guó)會(huì)以及美國(guó)人民的認(rèn)可。[113]西格爾指出，博克法官態(tài)度的轉(zhuǎn)變說(shuō)明，“關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)修憲的爭(zhēng)論已經(jīng)改變了公眾對(duì)于憲法文本的理解”，到了20世紀(jì)80年代，法院通過(guò)第十四修正案的解釋而形成的事實(shí)上的性別平等法案已經(jīng)被廣為接受。[114]

正統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為，憲法解釋只是法院的工作，不會(huì)受到公眾和人民的影響。但關(guān)于《性別平等修正案》以及美國(guó)憲法解釋變遷的研究卻說(shuō)明，憲法解釋絕不是一個(gè)絕緣的過(guò)程，社會(huì)運(yùn)動(dòng)所造就的憲法文化會(huì)通過(guò)各種方式影響憲法文化。在圍繞著憲法話語(yǔ)的爭(zhēng)論中，立場(chǎng)對(duì)立的雙方都會(huì)努力運(yùn)用憲法去說(shuō)服對(duì)方[115]，并會(huì)訴諸人民所共同接受和理解的憲法傳統(tǒng)。[116]通過(guò)這種不斷的爭(zhēng)論，憲法解釋雖然因此會(huì)發(fā)生變遷和改變，但正是通過(guò)這種人民對(duì)于憲法文化的不斷參與以及對(duì)憲法正式解釋的影響，憲法才保持了源源不斷的活力與正當(dāng)性。因此，在西格爾看來(lái)，憲法文化對(duì)于憲法的影響不僅僅是一種必然性的現(xiàn)實(shí)，而且是一種具有正面作用的憲法現(xiàn)象。[117]

3.巴爾金教授的文化軟件理論

巴爾金教授是另一位借用憲法文化概念來(lái)分析憲法變遷的學(xué)者。早在1988年，巴爾金就出版了一本名為《文化軟件：一種意識(shí)形態(tài)的理論》的書籍，將“文化軟件”定義為一種“文化理解的人類工具”，一種“人類理解和建構(gòu)其世界的由社會(huì)所產(chǎn)生和維持的方式”。[118]在這種“文化軟件”的分析框架下，人類對(duì)于世界的認(rèn)識(shí)和建構(gòu)并不像古典自由主義所認(rèn)為的那樣，都是個(gè)體主義或各自獨(dú)立的。因?yàn)樵谶@種分析框架下，構(gòu)成社會(huì)信息傳播和復(fù)制的基本單位是可以被迅速?gòu)?fù)制和傳播的文化基因（memes），因此社會(huì)中的個(gè)體必然會(huì)受到文化基因的影響，無(wú)論其自身是否意識(shí)到這一點(diǎn)。[119]在此書中，巴爾金以文化軟件的理論分析了意識(shí)形態(tài)如何產(chǎn)生和傳播，這種意識(shí)形態(tài)又如何影響到人們的法律判斷。在其后的研究中，巴爾金的這種理論對(duì)其憲法研究產(chǎn)生了重要影響。和波斯特與西格爾一樣，巴爾金同樣認(rèn)為，憲法可以通過(guò)修正案之外的方式實(shí)現(xiàn)憲法變遷。

首先，人民可以通過(guò)政黨政治的方式改變憲法文化，從而最終改變憲法。就非正式的方式來(lái)說(shuō)，不同政黨都可以通過(guò)一系列正式或非正式的活動(dòng)來(lái)提出自己的憲法主張，可以“通過(guò)智庫(kù)、游說(shuō)群體、訴訟組織、傳媒、監(jiān)督組織、公益律所以及其他的非政府組織來(lái)勸說(shuō)人們采取他們的法律立場(chǎng)”。[120]經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的活動(dòng)，不同政黨的憲法主張可能會(huì)最終傳遞到法院，改變法院的憲法解釋。而就正式的政黨政治來(lái)說(shuō)，人民則可以通過(guò)選舉總統(tǒng)和國(guó)會(huì)的方式而改變法院的人員構(gòu)成，從而改變法院的憲法解釋。因?yàn)榉ü匐m然具有自身的獨(dú)立性，但是不同的法官仍然具有較為穩(wěn)定的意識(shí)形態(tài)，其憲法立場(chǎng)和其被提名的總統(tǒng)與政黨之間在更多的時(shí)候仍然會(huì)保持一致。因此，當(dāng)人民持續(xù)性地選舉某個(gè)政黨的候選人為總統(tǒng)，那么其所提名的法官就會(huì)更多地與該政黨和更多數(shù)的人民保持一致。美國(guó)憲法的這一特征，巴爾金稱為”黨派堡壘”（partisan entrenchment）[121]，政黨通過(guò)訴諸人民，逐漸將自己屬意的法官推進(jìn)法院特別是最高法院，從而構(gòu)建起一道黨派堡壘。

除此之外，巴爾金也同樣指出了社會(huì)運(yùn)動(dòng)對(duì)于改變憲法文化和憲法的作用，社會(huì)運(yùn)動(dòng)“會(huì)努力改變?nèi)藗兊乃饺藘A向，以此來(lái)促進(jìn)特別的法律改革”，因此它“在改變文化的同時(shí)也改變法律”。[122]社會(huì)運(yùn)動(dòng)和政黨組織的運(yùn)動(dòng)具有重疊之處，但它們更傾向于在黨外進(jìn)行活動(dòng)。在社會(huì)運(yùn)動(dòng)的影響下，人民對(duì)于社會(huì)議題的改變將會(huì)改變他們對(duì)于憲法的看法或者說(shuō)憲法文化，而憲法文化的轉(zhuǎn)變則又會(huì)最終影響到法院的正式憲法解釋。在美國(guó)憲法的歷史上，這種轉(zhuǎn)變可謂經(jīng)常發(fā)生，民權(quán)運(yùn)動(dòng)、勞工運(yùn)動(dòng)、女權(quán)運(yùn)動(dòng)、同性戀運(yùn)動(dòng)、環(huán)境運(yùn)動(dòng)、反墮胎運(yùn)動(dòng)，都在很大程度上改變了美國(guó)的憲法文化并最終影響了正式憲法解釋。

和西格爾一樣，巴爾金不僅僅認(rèn)為憲法文化會(huì)無(wú)可避免地影響憲法解釋，而且對(duì)這種影響持有相當(dāng)正面的看法。首先，憲法文化會(huì)影響憲法解釋，這并不意味著法院以及其他機(jī)構(gòu)會(huì)不受憲法約束，因?yàn)槊總€(gè)機(jī)構(gòu)和個(gè)體都處于相互制衡的社會(huì)中，他們會(huì)因?yàn)橹贫刃院徒巧缘囊蛩囟艿綉椃ǖ闹萍s。而另一方面，這種憲法文化可謂是正式憲法解釋的源頭活水，賦予了憲法經(jīng)久不息的生命力。如同巴爾金所說(shuō)：“社會(huì)中不同的群體爭(zhēng)論憲法的實(shí)際含義，這是憲法變遷和憲法民主正當(dāng)性的最終來(lái)源。”[123]

三、憲法解釋如何影響憲法文化

如果說(shuō)憲法文化會(huì)影響法院的正式憲法解釋，那么法院的憲法解釋對(duì)于憲法文化又意味著什么呢？憲法解釋是否僅僅是憲法文化的反映，法院是否僅僅是社會(huì)意見的傳聲筒？

1.波斯特：憲法解釋對(duì)憲法文化的規(guī)訓(xùn)

對(duì)于這一疑問(wèn)，波斯特作出了否定的回答。在他看來(lái)，憲法解釋雖然最終會(huì)受到憲法文化的影響，并且其合法性也最終來(lái)源于憲法文化，但是作為正式憲法解釋者的法院絕不是一個(gè)消極的機(jī)構(gòu)。法院通過(guò)自身的法律專業(yè)性，將可以影響和“規(guī)訓(xùn)”（regulate）憲法文化。[124]

波斯特以同性戀問(wèn)題為例，分析了法院如何積極地介入憲法文化。在同性戀議題上，美國(guó)社會(huì)一直處于一種針鋒相對(duì)的狀態(tài)，支持者和反對(duì)者的聲音都很大。在1986年的鮑爾斯訴哈德威克案（Bowers v.Hardwick）中，最高法院曾經(jīng)判決佐治亞州所制定的《雞奸法案》不違反憲法第十四修正案的實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序條款。[125]但在法庭意見中，兩派法官的意見發(fā)生了分歧，以懷特為代表的多數(shù)意見采取了所謂的傳統(tǒng)進(jìn)路，即認(rèn)為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序條款是保護(hù)美國(guó)歷史與傳統(tǒng)中的自由，而以布萊克門為代表的法官則采取了自治進(jìn)路，認(rèn)為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序條款保護(hù)的是個(gè)人的自治與尊嚴(yán)。其后，在2002年的勞倫斯訴得克薩斯州案（Lawrence v.Texas）中，法庭推翻了鮑爾斯案的判決，認(rèn)為《雞奸法案》違憲。

波斯特在這里關(guān)注的并非憲法的判決結(jié)果，而是憲法的專業(yè)性技藝是如何處理和影響憲法文化的：在一個(gè)社會(huì)對(duì)于同性戀問(wèn)題態(tài)度分歧和不明的社會(huì)，憲法解釋如何回應(yīng)憲法文化？

首先，盡管勞倫斯案推翻了鮑爾斯案，但勞倫斯案并沒有采取布萊克門法官在鮑爾斯案中所陳述的自治進(jìn)路，并沒有將同性性行為本身視為一種憲法所應(yīng)當(dāng)保護(hù)的自由。相反，勞倫斯案指出，同性性行為是一種“個(gè)人關(guān)系”（personal relationship）[126]，其關(guān)系的內(nèi)在含義應(yīng)當(dāng)由個(gè)人而不是政府來(lái)界定。政府將這種個(gè)人關(guān)系界定為非法，這實(shí)質(zhì)上是給公民制造了恥辱烙印和二等身份，違反了憲法實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的保護(hù)。在波斯特看來(lái)，法院的這一憲法解釋避免了自治進(jìn)路可能存在的某些困難，如果所有的自治行為都應(yīng)當(dāng)被憲法保護(hù)，那么禁止獸交的行為是否違憲呢？[127]

其次，法院在確定憲法保護(hù)是個(gè)人關(guān)系的同時(shí)，又將這種保護(hù)限定在嚴(yán)格的私領(lǐng)域，這又避免了法院在未來(lái)可能存在的許多憲法文化上的尷尬。如果不將個(gè)人關(guān)系限定在私領(lǐng)域，而將公共領(lǐng)域的個(gè)人關(guān)系也納入憲法保護(hù)，那么法院很可能就會(huì)面臨同性戀支持者的有力挑戰(zhàn)，認(rèn)為憲法應(yīng)當(dāng)支持同性婚姻。在憲法文化高度對(duì)抗的當(dāng)時(shí)，法院還沒有做好選擇支持和反對(duì)同性婚姻的準(zhǔn)備。[128]

最后，法院雖然采取了恥辱烙印和二等身份的提法，但卻并沒有以憲法平等保護(hù)和反歧視的框架來(lái)進(jìn)行解釋。因?yàn)橐坏┌凑者@一框架來(lái)處理問(wèn)題，那么法院就同樣會(huì)非常被動(dòng)。如果要宣布《雞奸法案》違憲，法院就需要將支持《雞奸法案》的人定義為偏見者和頑固者。[129]而一旦法院這樣做，這種介入社會(huì)憲法文化的方式就將引起社會(huì)中某些群體的反彈以及沖突。

相比以上提到的種種做法，法院的憲法解釋可以更合理和有效地介入憲法文化。一方面，在憲法文化高度沖突的狀態(tài)下，法院意識(shí)到自己沒有準(zhǔn)備好在有些議題上進(jìn)行非此即彼的選擇。將憲法文化的討論更多地留給人民，這無(wú)疑是比較實(shí)用的選擇。另一方面，法院在鮑爾斯案中也仍然表明了自己的憲法立場(chǎng)，并且通過(guò)強(qiáng)調(diào)“個(gè)人關(guān)系”保護(hù)凸顯了同性性行為的正面性。這樣，法院也以一種“強(qiáng)調(diào)反歧視正面價(jià)值”的方式介入了社會(huì)憲法文化的討論中去。[130]

2.巴爾金：作為憲法文化參與者的最高法院

和波斯特一樣，巴爾金也認(rèn)為作為憲法正式解釋者的最高法院不僅僅是憲法文化的消極反映者，他形象性地指出，最高法院是一個(gè)憲法文化的參與者（player），而不是一面鏡子（mirror）。[131]最高法院可以利用自己的制度以及角色等因素來(lái)保持自身一定的獨(dú)立性，從而影響社會(huì)的憲法文化。

首先，最高法院法官的終身制保證了法官可以保持相對(duì)的獨(dú)立性。在關(guān)于憲法文化影響憲法解釋的分析中，巴爾金以總統(tǒng)的黨派提名來(lái)說(shuō)明人民對(duì)于選擇法官的影響，但是這種影響畢竟是具有延時(shí)性的，總統(tǒng)不可能馬上改變法官的人員構(gòu)成。因此，最高法院在和大眾憲法文化的對(duì)話與參與中，可以在一定程度上保持自身的立場(chǎng)，而不是簡(jiǎn)單地選擇和遵從社會(huì)中占主流地位的憲法文化。例如，在富蘭克林·羅斯福總統(tǒng)的第一個(gè)任期中，最高法院就采取了和社會(huì)主流憲法文化抵抗的態(tài)度，采取了放任自由主義的憲法解釋。而在20世紀(jì)60年代，由于最高法院的自由派大法官占據(jù)優(yōu)勢(shì)，因此雖然社會(huì)主流的憲法文化不支持某些民權(quán)運(yùn)動(dòng)，但最高法院卻更多地站在了民權(quán)運(yùn)動(dòng)者一邊。[132]

其次，由于法官位于精英階層，他們的憲法傾向一般來(lái)說(shuō)也更傾向于精英階層，這會(huì)在很多時(shí)候使他們與普通民眾的憲法文化保持一定的距離。而且，雖然最高法院的大法官常常可以按政治傾向而分為保守派和自由派，但在具體法律問(wèn)題的判斷上，他們也并不一定完全按照嚴(yán)格的意識(shí)形態(tài)而劃分陣營(yíng)。[133]我們經(jīng)常可以看到保守派的法官加入自由派法官所撰寫的多數(shù)意見，也可以看到自由派法官之間持有不同的法律立場(chǎng)。而相比起來(lái)，由于美國(guó)社會(huì)的政治具有明顯的政黨政治的特征，社會(huì)更容易出現(xiàn)群體極化，憲法文化也更容易出現(xiàn)兩極分化的可能。因此，雖然最高法院的憲法解釋也會(huì)出現(xiàn)自由派和保守派的立場(chǎng)問(wèn)題，但他們經(jīng)常跨黨派的憲法解釋無(wú)疑會(huì)為社會(huì)的憲法文化引入新的視角，在一定程度上防止憲法文化出現(xiàn)二元化的僵局。[134]

再次，最高法院也同時(shí)在憲法議題的設(shè)定等方面掌握著主動(dòng)權(quán)，從而也掌握了影響憲法文化的主動(dòng)權(quán)。我們知道，美國(guó)最高法院每年接受的案件并不多，法院愿意接受什么樣的案件，這完全取決于最高法院自身的決定。[135]而一旦法院接受了某個(gè)案件并作出判決，那么該議題必然更可能成為憲法文化辯論的關(guān)注焦點(diǎn)。而且，不僅僅是憲法議題本身，最高法院論述憲法問(wèn)題的角度，所采取的法律策略也必將影響憲法文化，影響人民談?wù)搼椃ㄗh題的進(jìn)路和立場(chǎng)。

最后，由于最高法院較高的權(quán)威，最高法院的憲法判決仍然具有極高的象征性和正當(dāng)性，成為影響憲法文化的重要力量。即使社會(huì)某一派的憲法文化認(rèn)為最高法院的判決判錯(cuò)了，對(duì)于最高法院的憲法判決，社會(huì)中的憲法文化也都會(huì)給與足夠的尊重和認(rèn)可。因此，最高法院的憲法解釋雖然不可能左右憲法文化，但顯然是影響憲法文化的重要力量。[136]

3.小結(jié)：法院與憲法解釋的力量

相比起憲法文化對(duì)于憲法解釋的影響，憲法解釋對(duì)于憲法文化的影響其實(shí)更容易理解。這其中的一個(gè)重要原因是，這種影響正是現(xiàn)代美國(guó)社會(huì)的寫照。自從20世紀(jì)五六十年代以來(lái)，美國(guó)最高法院所作出的很多經(jīng)典判決極大地影響了美國(guó)社會(huì)，尤其是布朗訴教育委員會(huì)案件，可以說(shuō)引領(lǐng)了憲法文化的發(fā)展。在2014年出版的新書《我們?nèi)嗣瘢好駲?quán)革命》一書中，阿克曼寫道：“布朗訴教育委員會(huì)使得種族平等問(wèn)題成為一代人的核心議題，迫使艾森豪威爾和國(guó)會(huì)都不得不面對(duì)這些他們可能希望回避的問(wèn)題。”[137]通過(guò)布朗案的判決，最高法院使得種族平等問(wèn)題成為美國(guó)憲法文化的中心議題，極大地影響了美國(guó)憲法文化的討論和發(fā)展。

在一定意義上，美國(guó)當(dāng)代的憲法理論都在處理這種影響的正當(dāng)性問(wèn)題：法院作為一個(gè)非民選機(jī)構(gòu)，其作出的憲法解釋為何就是最權(quán)威的，其對(duì)于憲法文化的影響是否具有正當(dāng)性？從畢克爾[138]、伊利[139]，到阿克曼[140]，最優(yōu)秀的學(xué)者都在為解決這一難題而絞盡腦汁。這里顯然不是討論這一問(wèn)題的合適時(shí)機(jī)，但這些憲法理論本身至少說(shuō)明，憲法解釋對(duì)于憲法文化的巨大影響是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

四、關(guān)于憲法文化的爭(zhēng)議

對(duì)憲法文化的研究在產(chǎn)生了巨大影響的同時(shí)，也引起了不少的爭(zhēng)議和批判。這里以具有代表性的羅賓·韋斯特（Robin West）教授的意見為例，分析憲法文化這一進(jìn)路受到的批判和質(zhì)疑。

在回應(yīng)西格爾的性別平等問(wèn)題的研究中，韋斯特教授分析了憲法文化的進(jìn)路潛在的幾層危險(xiǎn)。第一是暴民政治的危險(xiǎn)。韋斯特指出，憲法文化的進(jìn)路強(qiáng)調(diào)了大眾對(duì)于憲法的非正式解釋和看法，并且認(rèn)可了大眾的憲法觀對(duì)于正式憲法解釋的影響，這可能會(huì)導(dǎo)致正式憲法解釋的權(quán)威性受損。因?yàn)榇蟊姾芸赡軙?huì)堅(jiān)信自己的憲法觀，徹底質(zhì)疑法院憲法解釋的正當(dāng)性。在一定情況下，民眾甚至可能會(huì)訴諸街頭政治或其他手段來(lái)影響憲法解釋。[141]在這一點(diǎn)上，憲法文化的進(jìn)路可以說(shuō)比其他的大眾憲法主義（popular constitutionalism）的主張更為危險(xiǎn)，因?yàn)榇蟊姂椃ㄖ髁x雖然反對(duì)法院對(duì)于憲法解釋的壟斷，但大眾憲法主義并未主張大眾對(duì)于憲法解釋的權(quán)力，而更多的是讓國(guó)會(huì)或其他機(jī)構(gòu)來(lái)解釋憲法。[142]

韋斯特指出的第二種風(fēng)險(xiǎn)是路徑依賴和歷史導(dǎo)向。因?yàn)閼椃ㄎ幕倪M(jìn)路強(qiáng)調(diào)將政治納入憲法文化的范疇，這就意味著人們必須用已經(jīng)存在的正式憲法解釋或憲法文化來(lái)探討政治問(wèn)題，而不是直接面對(duì)政治問(wèn)題本身來(lái)進(jìn)行后果考量。例如對(duì)于墮胎問(wèn)題，當(dāng)墮胎成為一個(gè)憲法議題之后，對(duì)于墮胎問(wèn)題的討論就變成墮胎權(quán)和避孕權(quán)的類比問(wèn)題，而不會(huì)將重點(diǎn)放在墮胎對(duì)于女性、胎兒、社會(huì)到底意味著什么上面。在韋斯特看來(lái)，這種歷史導(dǎo)向的討論方式將會(huì)使現(xiàn)實(shí)政治變得僵化。特別是在高度個(gè)人主義、消極自由主義的美國(guó)憲法文化中，以憲法文化的進(jìn)路來(lái)討論很多政治問(wèn)題，這可能使得美國(guó)的政治難以實(shí)現(xiàn)根本性的變革。例如對(duì)于某些弱勢(shì)群體的平等保護(hù)，如果以憲法文化的方式來(lái)進(jìn)行討論，那么運(yùn)用的話語(yǔ)可能更多是反歧視或反區(qū)分（anti-discrimination）的平等，而不是側(cè)重于對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行幫助的保護(hù)。[143]

韋斯特可以說(shuō)從憲法與政治兩個(gè)角度同時(shí)批判了對(duì)憲法文化的研究。從憲法的角度來(lái)說(shuō)，憲法文化的進(jìn)路可能會(huì)使得憲法解釋不夠權(quán)威，從而不夠約束民主政治；而從政治的角度來(lái)說(shuō)，憲法文化的進(jìn)路可能會(huì)使得政治運(yùn)行不暢，憲法文化的約束可能會(huì)使得民主政治無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效的變革。

韋斯特教授所提出的兩種危險(xiǎn)的確不容忽視。然而，悖論的是，韋斯特教授所提出的這兩種危險(xiǎn)恰巧是相互背離的。當(dāng)韋斯特?fù)?dān)心憲法解釋權(quán)威不足的時(shí)候，他其實(shí)更多地看到了民主的缺點(diǎn)和憲法的有效性；而當(dāng)韋斯特?fù)?dān)心民主政治運(yùn)行的時(shí)候，他其實(shí)更多地又看到了憲法的缺點(diǎn)和民主的有效性。希望同時(shí)發(fā)揮憲法與民主政治的優(yōu)點(diǎn)和有效性，這可以理解，但問(wèn)題是我們必須從理論上保持分析的一致性，必須認(rèn)識(shí)到我們不可能完美地發(fā)揮憲法和民主的優(yōu)點(diǎn)。憲法文化的研究進(jìn)路恰巧采取了一種辯證的視角，看到了憲法和民主都可能存在的問(wèn)題，試圖通過(guò)對(duì)二者的分析來(lái)產(chǎn)生一種較好的辯證關(guān)系。分析憲法文化對(duì)于憲法正式解釋的影響，這實(shí)際上就是為了發(fā)揮民主政治的優(yōu)點(diǎn)，克服憲法正式解釋有可能產(chǎn)生的僵化性。而堅(jiān)持憲法對(duì)于民主政治的約束性和規(guī)訓(xùn)，就是為了發(fā)揮憲法的優(yōu)點(diǎn)，克服民主政治可能產(chǎn)生的無(wú)序政治和暴民政治。[144]

五、結(jié)論與啟示

正統(tǒng)的憲法理論告訴我們，憲法的作用在于約束政治，只要憲法沒有被修改，政治就應(yīng)當(dāng)在憲法之下運(yùn)行。在這一正統(tǒng)的憲法理論之下，人民參與和影響憲法的唯一時(shí)機(jī)和方式在于修憲，通過(guò)修憲，人民可以改變憲法的原旨，實(shí)現(xiàn)新的憲法之治。但是對(duì)憲法文化的研究告訴我們，這種簡(jiǎn)單機(jī)械的憲法理論并不足以解釋憲法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)。通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法的歷史與社會(huì)分析，可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)人民不僅僅在制憲時(shí)刻——無(wú)論是正式修憲還是阿克曼所說(shuō)的憲政時(shí)刻的修憲——改變和影響憲法，而且在日常政治中也同樣時(shí)時(shí)刻刻地影響著憲法或憲法解釋。通過(guò)憲法文化這一媒介，人民可以通過(guò)德先生（民主政治）而影響憲法，另一方面，憲法也可以通過(guò)法院的賽先生（科學(xué)理性）而規(guī)訓(xùn)或引領(lǐng)人民。

對(duì)憲法文化的研究不僅僅在描述性的層面斷言了憲法與政治的辯證關(guān)系，認(rèn)為二者的相互影響不可避免，而且在規(guī)范層面上也對(duì)這種關(guān)系作出了肯定的回答。相比起很多認(rèn)為憲法解釋應(yīng)當(dāng)隔絕于憲法的學(xué)者[145]，關(guān)注憲法文化的學(xué)者看到了憲法與政治相互影響的正面意義。由于憲法文化的存在，人民意志將能夠最終傳遞給法院和憲法解釋，保證憲法始終擁有很高的合法性[146]，而政治則會(huì)受到憲法的約束和規(guī)范，防止無(wú)序或混亂狀態(tài)的出現(xiàn)。借由憲法文化這一媒介，憲法與政治或許能夠在辯證的互動(dòng)關(guān)系中同時(shí)發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)。