導(dǎo)論

應(yīng)松年教授認(rèn)為：“行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)。”[1]行政行為之所以最重要，是因為“關(guān)于行政行為的理論是全部行政法學(xué)理論的精髓和柱石”。[2]只有建立起科學(xué)的行政行為理論，行政法律制度才能夠完善，行政司法實踐才會順利推進，依法行政乃至依法治國的方略才能夠貫徹落實。行政行為研究之所以薄弱，是因為在我國對有關(guān)行政行為的概念、行政行為的成立、行政行為的效力、行政行為的原則和行政行為的歷史等諸基礎(chǔ)理論問題進行專門性、系統(tǒng)性研究的學(xué)者不多，相應(yīng)的比較成熟的理論成果也很少，從而使我國的行政行為的內(nèi)在邏輯和行政行為的理論和實踐出現(xiàn)諸多問題。

鑒于行政行為理論的重要性和現(xiàn)行薄弱性，我國部分行政法學(xué)者對行政行為理論問題進行了研究，并已經(jīng)取得了階段性成果，諸如方世榮教授著的《論具體行政行為》、葉必豐教授著的《行政行為效力研究》《行政行為原理》、章志遠(yuǎn)教授著的《行政行為效力論》、金偉峰著的《無效行政行為研究》、張兆成著的《行政事實行為研究》、陳晉勝著的《行政事實行為研究》、范文舟著的《行政行為變更論》、譚劍著的《行政行為的撤銷研究》、馬生安著的《行政行為研究：憲政下的行政行為基本理論》、趙宏著的《法治國下的行政行為存續(xù)力》、閆爾寶著的《行政行為的性質(zhì)界定與實務(wù)》等，但是有關(guān)行政行為成立理論目前鮮有研究。

行政行為成立理論涉及行政行為概念、行政行為成立和行政行為的構(gòu)成要件及其相互關(guān)系等問題。盡管我國行政法學(xué)者對有關(guān)行政行為成立理論已經(jīng)有過零星的研究，但是這些研究成果大多是在借鑒德國、法國等大陸法系國家行政法學(xué)的研究成果的基礎(chǔ)上形成的，是舶來品。舶來品是特定國家、特定地區(qū)的產(chǎn)物，具有地方性，由于這些理論沒有和我國的司法實踐緊密結(jié)合，因而部分理論不符合我國行政司法的實際。舶來品還是零碎的、不系統(tǒng)的，加之缺乏地氣，從而導(dǎo)致我國現(xiàn)有行政行為成立理論自身存在若干重大問題，如：行政行為成立要件缺乏邏輯性與系統(tǒng)性，相關(guān)的基本概念缺乏確定性等。這些問題使行政行為概念在理論和實踐中內(nèi)涵不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一不利于行政法價值的實現(xiàn)。因此，有必要對現(xiàn)有的行政行為成立理論進行反思，并加以科學(xué)、系統(tǒng)的研究，以求完善行政行為成立理論，實現(xiàn)我國行政行為理論為行政法律實踐提供理論支撐的目的。

一、研究現(xiàn)狀及其評價

行政行為構(gòu)成要件（或要素）是行政行為成立的事實條件，這些事實有機契合叫成立，要件契合的結(jié)果構(gòu)成行政行為概念。因此，行政行為成立問題主要涉及三個方面的研究內(nèi)容，即行政行為概念研究、行政行為成立研究和行政行為的構(gòu)成要件（或要素）研究。

（一）行政行為成立研究現(xiàn)狀

對行政行為成立的研究和對行政行為概念的研究應(yīng)當(dāng)同步進行。“行政行為的成立要件，是指構(gòu)成一個行政行為所必須的的條件，它是行政行為與非行政行為的判別標(biāo)準(zhǔn)。”[3]與行政行為的效力不同，行政行為成立是行政行為的定性問題，是個事實判斷的過程，“法律行為之成立要件，謂為法律行為成立所必需之事實。如無其事實，不得認(rèn)為有法律行為之存在”。[4]盡管這里是就民事法律行為的成立要件所做的闡述，作為法學(xué)通用的理論，其涵義當(dāng)然適用行政行為。以此類推，行政行為的成立要件是行政行為成立所必須具備的事實。如果沒有某一或某些事實，則該行政行為就不是行政行為。行政行為成立可以從性質(zhì)上判斷出某種行為的行政行為屬性，從而使行政行為與其他行為區(qū)別開來：“決定的成立要件，是指決定某一行為成為行政決定所必須具備的條件，它是從性質(zhì)上區(qū)別行政決定與其他行為或非行政決定的標(biāo)準(zhǔn)。”[5]

1.大陸法系國家和地區(qū)對行政行為成立的研究

行政行為是大陸法系行政法學(xué)的核心概念，研究行政行為成立是從大陸法系國家開始的。

法國學(xué)者將行政行為分為行政條例和行政處理，二者的成立要件不同。行政條例的有效成立要件包括制定的主體法定性、制定的程序的法定性和具有一定的法律效果[6]，即行政條例的成立要件包括主體要件、程序要件和法律效果要件。法國的行政處理相當(dāng)于我國的具體行政行為。在法國，“行政處理只能由有權(quán)限的行政機關(guān)，采取符合法律規(guī)定的程序和形式才能成立”。[7]按照王名揚教授的定義，法國行政處理的成立要件包括行政權(quán)和法律規(guī)定的程序和形式兩個要件。

德國行政法學(xué)者是從行政行為的外部特征來研究行政行為成立的。從哈特穆特·毛雷爾教授的《行政法學(xué)總論》一書中有關(guān)行政行為的特征（處理行為、主權(quán)性、具體事件的處理、行政機關(guān)、外部直接法律后果）可以看出，德國的行政行為成立包括法律后果要素（處理行為）、公權(quán)力（主權(quán)性）、行政主體（行政機關(guān)）三要素。[8]我國于安教授在1999年發(fā)表的《德國法上行政行為的構(gòu)成》一文中根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，結(jié)合德國法院的有關(guān)判決認(rèn)為，德國的行政行為的構(gòu)成要件包括具體性要素、處理性要素、效力外部性要素、高權(quán)、當(dāng)局和公法領(lǐng)域要素。[9]

從現(xiàn)有的資料來看，最早直接對行政行為成立進行研究的是日本行政法學(xué)者和田英夫教授。和田英夫教授在1968年所著的《現(xiàn)代行政法》一書中首先把行政行為分為法律行政行為和準(zhǔn)法律行政行為：“行政行為也被劃分為法律行為的行政行為和準(zhǔn)法律行為的行政行為。前者以行政權(quán)主體——行為者積極的效果意思表示為要素，具有一定的法律效果，而后者，不具有上述效果意思，只以單一的判斷、認(rèn)識、觀念等受動的精神作用為要素，其效果實體，只通過法規(guī)而產(chǎn)生。”[10]“準(zhǔn)法律行為的行政行為，包括：確認(rèn)行為、公證行為、通知行為和受理行為。”[11]和田英夫教授對法律行政行為的成立要件作出這樣的闡述：“行政行為要完全而有效地成立，第一，需要具備行政法規(guī)所規(guī)定的各項條件（主體、內(nèi)容、手續(xù)、形式等），而且整體上必須符合公益。所以，在內(nèi)部，只有行政行為的意思決定，而在外形觀念上，沒有行政行為的外部表現(xiàn)，那么行政行為便不能成立。”[12]因此，和田英夫教授眼里的法律行政行為成立要件主要指的是意思表示要件，而準(zhǔn)法律行政行為成立的要件主要是法律效果。日本著名行政法學(xué)教授室井力認(rèn)為，日本的行政行為成立標(biāo)志有四：行政行為是行政府（亦稱行政機關(guān)）的行為，是對外部實施的法律行為，是公權(quán)力行使的行為，是賦予具體規(guī)范的行為。[13]按照室井力教授的界定，日本的行政行為成立要件應(yīng)該包括主體要件、意思表示要件、權(quán)力要件和法律后果要件。

我國臺灣地區(qū)以德國為藍(lán)本建立起來的行政行為被稱為行政處分。翁岳生教授認(rèn)為，臺灣地區(qū)的行政處分包括下列要素：行政機關(guān)的行為、直接發(fā)生法律效果的行為、公法行為、單方行為、外部行為、針對特定具體事件的行為。[14]這樣的認(rèn)定實質(zhì)上是借鑒德國的行政行為成立理論的結(jié)果。林騰鷂教授則把行政行為（行政處分）成立稱為形式合法性。他認(rèn)為行政行為形式的合法性包括三個要件，即行政處分之機關(guān)應(yīng)有管轄權(quán)、作成之行政處分應(yīng)符合規(guī)定程序和作成之行政處分應(yīng)符合規(guī)定方式。[15]從林教授的觀點看，行政行為成立應(yīng)該包括權(quán)力要件和程序要件。涂懷瑩教授認(rèn)為，行政處分的成立要件包括一般要件、特別要件和附屬要件。所謂行政行為成立的一般要件是指某種行為成立行政行為時所必不可少的共同要件，是該行為成立行政行為的前提條件；所謂行政行為成立特別要件，是指某一行為成為行政行為除須具備一般成立要素外，還需具備特殊要素。一般要件包括主觀要件和客觀要件。特別要件包括形式要件和程序要件。附屬要件包括告知和受領(lǐng)二要件。[16]

2.我國大陸行政法學(xué)者對行政行為成立的研究

我國大陸行政法學(xué)者對行政行為成立的研究大體分為兩個階段，即借鑒階段和反思階段。

（1）我國行政行為成立理論對德國理論的借鑒

我國行政法學(xué)研究起步比較晚，在行政行為理論初創(chuàng)時期，我國行政行為成立理論大都是在借鑒我國臺灣地區(qū)，進而借鑒德國行政法學(xué)理論建立起來的。由于對行政行為的范圍有不同的認(rèn)識，學(xué)者們從不同的角度闡釋行政行為成立理論。

第一，從行政法律行為的角度闡述行政行為成立。

從這一角度闡釋行政行為成立是將行政行為等同于行政法律行為來進行的。我國大陸行政法學(xué)者最早研究行政行為成立的應(yīng)該是北京大學(xué)的姜明安教授，他在1986年出版的《行政法學(xué)概論》一書中認(rèn)為，“行政行為的成立要件是指法律要求行政機關(guān)成立時必須遵守的條件。行政機關(guān)的行為只有遵守了這些條件，才是有效的，或者說才能成立。否則該行為是無效的行為或可被撤銷的行為”。姜教授將行政行為成立要件分為一般要件和特別要件，一般要件是法律對所有行政行為的普遍要求，特別要件是法律對個別行政行為的特殊要件。行政行為成立的一般要件包括行政機關(guān)合法，行為在行政機關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi)，行為內(nèi)容合法、適當(dāng)、明確，行為為行政機關(guān)的真實意思表示，符合法定程序，符合法定形式六要件。[17]

張煥光教授和胡建淼教授在1989年主編的《行政法學(xué)原理》一書中認(rèn)為，行政行為要素是指構(gòu)成每個行政行為的必備“零件”，行政行為這架“機器”就是由這些“零件”配置而成的。行政行為主要由五大要素構(gòu)成，即主體要素、客體要素、內(nèi)容要素、形式要素和依據(jù)要素。[18]后來，胡建淼教授在其專著《行政法學(xué)》一書中對行政行為成立要件進行了總結(jié)，他認(rèn)為行政行為的構(gòu)成要素包括主體要素、對象要素、內(nèi)容要素、形式要素和依據(jù)要素。[19]

應(yīng)松年教授認(rèn)為行政行為成立包括三個基本要素，即是行政機關(guān)的行為，是行政管理的行為，是法律行為。[20]其在1996年出版的《行政法學(xué)》一書中總結(jié)認(rèn)為行政行為的要素包括主體要素、職能要素、法律要素。[21]

在張尚鷟主編1991年版的《走出低谷的中國行政法學(xué)——中國行政法學(xué)綜述與評價》一書中，有學(xué)者認(rèn)為行政行為包含主體、權(quán)力和法律三個要素。[22]方世榮教授在其主編的《行政法與行政訴訟法》一書中認(rèn)為，行政行為構(gòu)成要件包括主體要件、行政權(quán)要件、法律效果要件和意思表示要件。[23]還有學(xué)者認(rèn)為：“行政行為必須同時具備三個要件：（1）行政機關(guān)（或受委托者）的行為；（2）在進行行政管理活動中的行為；（3）直接產(chǎn)生法律效果的行為。”[24]馬懷德教授主編的1997年版《中國行政法學(xué)》一書中認(rèn)為行政行為成立要件包括意思表示、行政行為的對象、時間和條件要件。[25]沈開舉教授認(rèn)為行政行為成立包括主體要件、客觀方面要件、主觀方面要件、法律效果要件。[26]

第二，從具體行政行為角度闡述行政行為成立。

從具體行政行為角度闡釋行政行為成立的是將行政行為等同于具體行政（法律）行為。對行政行為成立進行專門研究，并強調(diào)行政行為成立與合法行政行為成立不同的是方世榮教授。他認(rèn)為：“具體行政行為的成立要件是要劃分具體行政行為與非具體行政行為的界限，其著眼點在于：決定某一行為是否為具體行政行為，這是一個法律屬性判斷問題；而合法具體行政行為的成立要件則是要劃分合法具體行政行為與違法具體行政行為的界限，其著眼點在于：決定某一具體行政行為是否符合法律的規(guī)定而發(fā)生應(yīng)有的效力，這是一個法律價值判斷問題。可見前者是第一層次的要件，后者是第二層次的要件，后者要以前者成立為前提。違法具體行政行為是因違反法律規(guī)定而后被認(rèn)定無效，仍屬具體行政行為，具有具體行政行為的特性。非具體行政行為因不是具體行政行為而始終無行政法上的效力，其根本不具有具體行政行為的特性。因而我們不能只從都不應(yīng)具有行政法效力這一角度來看待兩者的共性，以為沒有區(qū)分兩者的實際意義。”“具體行政行為的成立要件旨在把握具體行政行為諸本質(zhì)要素，缺乏這些要素則在性質(zhì)上根本不屬于具體行政行為，也談不上是瑕疵具體行政行為。”“具體行政行為的成立要件包括行政主體、行政主體的意思表示、行政主體運用行政職權(quán)或職責(zé)的客觀行為和行為有能強制性導(dǎo)致直接產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的功能這四個方面，以上四個要件同時具備則為具體行政行為，缺乏其中之一則為非具體行政行為。”[27]

付士成教授認(rèn)為具體行政行為的成立條件包括主體條件、意思表示及其內(nèi)容和形式條件、權(quán)力條件、功能和對象條件。[28]章志遠(yuǎn)教授在其《行政行為概念之科學(xué)界定》一文中認(rèn)為，我國的行政行為應(yīng)該界定為具體行政行為，行政行為的成立要件應(yīng)該包括行政權(quán)能要件、行政職權(quán)和行政職責(zé)要件、直接性要件和外部法律后果要件。胡錦光教授等認(rèn)為行政行為成立包括行政主體要素、行政權(quán)要素、直接法律效果要素和針對具體事項或事實的行為，其目標(biāo)是針對具體事項或事實的行為。[29]

第三，將抽象行政行為和具體行政行為的成立分開進行研究。

有學(xué)者將行政行為的成立分為行政立法行為的成立要件、其他抽象行政行為的成立要件和具體行政行為的成立要件。行政立法行為的成立要件包括經(jīng)享有相應(yīng)行政立法權(quán)的行政機關(guān)討論決定、經(jīng)行政首長簽署和公開發(fā)布三要件；其他抽象行政行為的成立要件包括行政首長簽署和公開發(fā)布要件；具體行政行為的成立要件包括行政主體作出行政決定、行政決定已經(jīng)送達(dá)行政相對人和行政決定文書已為行政相對人受領(lǐng)。行政行為必須具備以上成立要件，才能正式對外發(fā)生法律效力，否則該行為不成立。[30]

這一階段的有關(guān)行政行為成立的理論，大都是直接或間接在借鑒德國行政行為理論基礎(chǔ)上形成的。這些理論大多認(rèn)為行政行為成立包括主體要素、行政權(quán)（能）要素、意思表示要素和法律后果要素，并且諸要素需要同時具備，缺一不可。

（2）對行政行為成立理論的反思階段

從2003年起，行政法學(xué)界重新掀起研究行政行為成立的高潮，這些研究不再是對傳統(tǒng)行政行為成立理論的簡單闡述，而是對行政行為成立理論的大膽質(zhì)疑并進而提出了自己的見解。

第一，法律結(jié)果唯一要素說。柳硯濤教授在《行政行為構(gòu)成要素之探討》認(rèn)為，實證法規(guī)定中對主體要素的表述存有瑕疵，為完善行政主體理論，應(yīng)明確個人的行政主體地位。隨著給付行政模式的展開和非權(quán)力行政領(lǐng)域的出現(xiàn)，權(quán)力不再是行政行為的當(dāng)然要素。意思表示是行政行為合法與有效要件，但不是行政行為的成立要件。結(jié)果要素是行政行為最主要的構(gòu)成要素，為保障相對人合法權(quán)益，結(jié)果要素的涵義將變得更加寬泛。在這里，柳教授否定了行政行為成立的意思要素和權(quán)力要素，只以結(jié)果要素作為行政行為成立的唯一要素。[31]

此外，張娟老師將行政行為成立的要素僅限于行政主體要素和行政權(quán)要素。[32]燕善敏老師也認(rèn)為行政行為成立包括兩個要素，即行政權(quán)能要素和權(quán)力要素[33]，她將主體要素、意思表示要素和法律后果要素排除在行政行為成立要件之外。侯宇老師認(rèn)為，行政行為的成立要件僅限于行政職能的存在和公法上的意思表示，排除了其他行政行為成立要素。[34]

這一階段的研究的最大特點是開始對傳統(tǒng)觀點進行了反思，強調(diào)傳統(tǒng)行政行為成立理論的不足，或多或少地否定傳統(tǒng)行政行為成立中的要素，使行政行為成立理論更切合中國的實際。但是，這一階段的研究還是沒有找到行政行為成立的意義所在，對中國行政法律實踐分析得不透，并且自身難以成體系，缺乏說服力，因此并沒有引起行政法學(xué)界的足夠重視。

（二）對行政行為成立研究現(xiàn)狀的評價

上述有關(guān)行政行為及其成立的研究促使了一系列行政法律、法規(guī)的產(chǎn)生，指引著司法實踐，對我國行政法治的實現(xiàn)具有不可或缺的意義。但是，基于特定的歷史條件和行政法學(xué)初創(chuàng)的稚嫩，行政行為及其成立理論尚存在著諸多不足、悖論和缺憾。

1.現(xiàn)行行政行為成立理論不利于指導(dǎo)我國的行政法律實踐

諸多行政法學(xué)者在建構(gòu)行政行為成立理論時，大都是從我國臺灣地區(qū)借鑒過來的，而臺灣地區(qū)的行政行為成立理論是從日本、德國借鑒過來的，屬于典型的德國式的行政行為成立理論，因此我國的行政行為成立理論也屬于德國式行政行為成立理論。按照德國行政行為成立理論，行政行為成立指的是具體行政行為，行政行為成立的要素包括具體性要素、處理性要素、效力外部性要素、高權(quán)、當(dāng)局和公法領(lǐng)域要素。[35]因此學(xué)者們就認(rèn)為主體要素、行政權(quán)要素、意思要素、法律后果（效果）要素是行政行為成立的當(dāng)然要素。

非常遺憾的是，我國的行政法學(xué)者們在借鑒德國行政行為成立理論時并沒有深入研究我國人民的語言習(xí)慣和我國行政法律實踐，忽視了我國的法律文化和法律制度背景不同于德國的法律文化和法律制度背景，錯誤地將德國的具體行政行為成立要件等同于我國的行政行為成立要件。“由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，我國行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種‘知其然、而不知其所以然’的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，‘創(chuàng)造、發(fā)明’形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。”[36]上述觀點作為一個民法學(xué)者對行政法學(xué)界的批評可謂中肯，也應(yīng)當(dāng)引起我國行政法學(xué)界的高度重視。

隨著我國對人權(quán)保護強度的提高，對行政權(quán)制約和監(jiān)督的要求也越來越嚴(yán)格。我國現(xiàn)實司法實踐不僅要求對行政管理行為進行監(jiān)督，還要求對行政服務(wù)行為進行監(jiān)督；不僅要求對行政法律行為實施監(jiān)督，還要求對行政事實行為、準(zhǔn)行政行為實施監(jiān)督；不僅要對行政權(quán)行使的結(jié)果要進行監(jiān)督，更需要對行政權(quán)行使的前提和過程進行監(jiān)督。用現(xiàn)行的行政行為成立理論指導(dǎo)行政法律實踐時，會導(dǎo)致某些行為的行政屬性不清，從而給我國的行政司法實踐帶來不應(yīng)有的混亂。

2.比較方法的不徹底性

我國行政行為成立理論是在比較德國、法國等大陸法系國家相關(guān)理論基礎(chǔ)上，借鑒以德國為主的大陸法系（法國、德國、日本、我國臺灣地區(qū)）的行政行為成立理論的基礎(chǔ)上建立起來的。德國行政行為成立理論是根據(jù)德國的民事法律行為理論和德國的政治、文化、法律背景形成的。我國學(xué)者在比較、借鑒德國式行政行為成立時只注重其行政行為成立理論的成熟性，忽視了把德國、法國等國家和地區(qū)的特殊的政治背景、文化背景和我國的政治文化進行比較，從而導(dǎo)致我國現(xiàn)有的行政行為成立理論難接我國的地氣。比較方法上的不徹底性使我國現(xiàn)有的行政行為成立理論難以指導(dǎo)我國的行政司法實踐。

3.將行政行為成立混同于行政行為生效

行政行為成立決定了某一行為的行政性質(zhì)，其著眼點在于確定某一行政行為是否已經(jīng)存在，即確定某一行為是行政行為而非民事、犯罪等其他行為，因而是行為的定性問題。行政行為生效是已經(jīng)成立的行政行為是否有效力，是一法律價值判斷問題，其著眼于某行政行為是否符合法律的規(guī)定和法的精神，是行政行為的定量問題。定性是定量的前提，定量是定性的深化。因此，行政行為成立是行政行為生效的前提，行政行為生效是在行政行為成立前提下對行政行為的進一步考量，二者不屬于同一層面的法律術(shù)語。但是，現(xiàn)行的行政行為成立理論大多把二者混同。如前文所述姜明安教授在《行政法學(xué)概論》一書中有關(guān)行政行為成立要件的闡述以及王青云、池玉收在《行政法律行為》一書中有關(guān)行政行為成立理論的闡述就將行政行為生效要件作為行政行為成立的要件混同。

4.將行政責(zé)任要件和行政行為成立要件混為一談

行政行為成立要件是指行政行為成立時所必須具備的事實條件，該事實條件的存在與否能夠使人們判斷出該行為是行政行為還是民事行為或其他行為。行政責(zé)任要件指的是已經(jīng)成立行政行為，由于該行為違法（或犯罪），或他人認(rèn)為它違法（或犯罪）而應(yīng)該由行政行為主體承擔(dān)責(zé)任的條件。行政行為成立是行政行為違法或行政侵權(quán)進而承擔(dān)行政責(zé)任的前提條件，行政責(zé)任是行政行為成立（并行政違法或行政侵權(quán)）的后果。行政行為成立是作出行政行為的過程，行政責(zé)任是行政行為完成后的結(jié)果，二者處于行為的不同階段。行政行為成立不一定要承擔(dān)行政責(zé)任，承擔(dān)行政責(zé)任不僅要行政行為成立，還要求成立的行政行為存在違法或侵權(quán)，二者不能混同。遺憾的是，現(xiàn)行的行政行為成立理論卻將行政責(zé)任要件和行政行為成立要件混為一談。

5.將具體行政行為和行政法律行為混為一談

在我國，行政法律行為即包括具體行政行為，也包括抽象行政行為，二者是包含和被包含的關(guān)系，其范圍不同是不言而喻的。但是學(xué)者們在研究行政行為時常常將具體行政行為成立的要件當(dāng)作行政法律行為的要件來處理。如葉必豐教授曾在其2003年著的《行政法學(xué)》一書中明確地指出行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實際運用、法律效果的存在和意思表示行為的存在是行政決定（即具體行政行為）成立的四要件[37]，但是在1999年版姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》一書中葉教授卻將其作為行政法律行為的成立要件。[38]當(dāng)然這可能是基于教材編寫的特殊需要，但是我認(rèn)為這種“特殊”是不可遷就的。好在葉教授在2005年版的該書第二版將其改正過來[39]，將上述四要件恢復(fù)到作為具體行政行為成立的要件。

鑒于現(xiàn)行行政法學(xué)研究中出現(xiàn)的這些問題與不足，本書在結(jié)合中國行政行為尚未完全定性，沒有形成統(tǒng)一概念的前提下，在服務(wù)行政理念的確立和強調(diào)人權(quán)保障的形勢下，結(jié)合中國的司法實踐，對行政行為成立理論進行系統(tǒng)反思與重構(gòu)，力求使行政行為成立理論系統(tǒng)化、中國化。

二、研究意義

對行政行為成立進行研究具有重要的理論意義和實踐意義：

（一）為行政訴訟法的修改奠定理論基礎(chǔ)

行政訴訟是民告官的訴訟，其理論基礎(chǔ)在于權(quán)力制約，也就是以司法權(quán)制約行政權(quán)。行政權(quán)的運行或應(yīng)該運行而不運行的行為是行政行為，行政訴訟在于通過司法機關(guān)對行政行為的監(jiān)督，確保行政權(quán)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的權(quán)限、程序進行運行，對違法的行政行為予以救濟與懲處。行政行為是行政訴訟制度的核心與關(guān)鍵，只有確定了行政行為的范圍，才能確定行政訴訟的受案范圍。《行政訴訟法》自1989年頒布以來，需要修改的地方應(yīng)該很多，但關(guān)于行政訴訟受案范圍問題一直是行政法學(xué)界和行政法治實踐關(guān)注的問題，特別是擴大行政訴訟受案范圍歷來是行政訴訟法修改的重中之重。[40]通過行政行為成立研究，使得我國行政行為契合我國的行政訴訟實踐，為行政訴訟法的修改奠定理論基礎(chǔ)。

（二）完善行政行為理論

基于強化人權(quán)保障的現(xiàn)實需要，本書根據(jù)權(quán)力制約理論和我國行政法治建設(shè)的需要提出在法學(xué)理論上確定廣義上的行政行為范疇，并根據(jù)廣義行政行為的需要，重構(gòu)了我國行政行為成立理論，使我國行政行為成立理論與行政行為實踐相契合，解決了長期困擾我國行政法學(xué)界行政行為成立與行政行為內(nèi)容相悖的行政法學(xué)理論問題，矯正了行政行為理論的錯誤，完善行政行為成立理論，促進了行政法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。

（三）為行政行為的判斷提供一個科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)

重建行政行為成立理論、建立廣義上的行政行為不僅是構(gòu)筑科學(xué)的行政行為理論體系的前提，更是行政執(zhí)法和司法審查以及行政相對人守法等司法實踐的迫切需要：為行政機關(guān)執(zhí)法機關(guān)提供一個簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有利于行政執(zhí)法人員依法行政；為法院受案、審理行政案件，并就不同的行為適用不同的程序、確立審理重點作出判斷，為行政相對人守法、保障自己的合法權(quán)益提供理論指導(dǎo)和技術(shù)操作。

三、研究方法

本書中運用了價值分析法、實證分析法、社會分析方法和比較法等。

價值分析方法指的是根據(jù)法律終極價值目標(biāo)來探討法律問題，從而為人類社會提供一套用以構(gòu)建理想的法律圖景的價值尺度和標(biāo)準(zhǔn)。以這些價值尺度和標(biāo)準(zhǔn)為批判、改進和完善法律現(xiàn)實找到一個完滿的參照系。價值分析方法對于填補司法實踐中實在法的空白以及糾正實在法的錯誤具有重要意義。本書以法的人權(quán)價值為終極目標(biāo)，以權(quán)力制約為手段，以服務(wù)行政為現(xiàn)狀，以行政法治為基礎(chǔ)，主張建立廣義上的行政行為概念，并根據(jù)行政行為的內(nèi)容重構(gòu)行政行為成立理論，從而為我國行政法律實踐提供理論支撐。

實證分析方法把法律視為一個獨立的、自治的系統(tǒng)，根據(jù)法律體系內(nèi)嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，致力于維護法律體系內(nèi)部的邏輯一致性，突出強調(diào)法學(xué)的科學(xué)性。實證分析方法追求法學(xué)的科學(xué)化，使人們能夠按照正常的邏輯思維把法律運用于法律實踐中。本書運用實證分析的方法，拷問傳統(tǒng)行政行為成立理論下的行政行為概念的系統(tǒng)性、用語的準(zhǔn)確性，通過重構(gòu)行政行為成立理論使行政行為概念符合系統(tǒng)性、用語準(zhǔn)確性的邏輯要求。

社會分析方法通過法律的動態(tài)過程，即法的實際運行、法的實際效力、法的實際作用來研究法學(xué)。與傳統(tǒng)的社會分析方法不同的是，我在本書中不滿足和拘泥于法條演繹，而是根據(jù)法律實踐中服務(wù)行政的出現(xiàn)和行政行為方式的變化，基于行政法治的要求確定人權(quán)的法律首要價值，剔除行政行為成立的主體要素，確立行政權(quán)是行政行為成立一般要件，把意思表示和法律后果作為行政行為成立的特殊要件，進而重構(gòu)我國的行政行為成立理論。重構(gòu)的行政行為成立理論確定了廣義上的行政行為概念，能夠為我國行政訴訟法的修改提供理論上的依據(jù)，能夠為我國行政法治實踐提供理論指導(dǎo)。

比較方法在法學(xué)研究中指的是通過對不同國家和地區(qū)、不同時期的各種法律制度進行比較，通過分析、評價，找出其優(yōu)點與不足。在對不同國家和地區(qū)、不同時期的各種法律制度吸取精華剔除糟粕的基礎(chǔ)上，立足實際，建立適應(yīng)性的法律制度。比較方法通過借鑒已有的成功經(jīng)驗建立本國的法律制度，便宜易行，歷來為法學(xué)研究者重視。由于我國行政法學(xué)建立的時間較短，比較方法一直為我國行政法學(xué)界重視。可以說，我國現(xiàn)行的行政法律制度基本上是通過比較的方法，在借鑒大陸法系和英美法系的成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立起來的。本書通過對德國、法國的行政行為成立理論和我國的相應(yīng)的理論進行比較，推導(dǎo)出我國行政行為成立理論中的悖論，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)我國的行政法律實踐，吸取德國、法國的行政行為成立理論的成功經(jīng)驗，建立我國的行政行為成立理論。

四、本書的創(chuàng)新

（一）揭示出人權(quán)首要價值是行政行為概念范圍確定的基礎(chǔ)

人權(quán)保障的強化是世界范圍內(nèi)法治的總趨勢，更是我國社會的現(xiàn)實需要。隨著以人為本理念的落實，保障人權(quán)成為我國法律的制定和實施所追求的首要價值目標(biāo)。提供生存照顧和生活便利是行政主體對行政相對人應(yīng)盡的義務(wù)的理念，是人權(quán)首要價值在行政法學(xué)中的具體表現(xiàn)。本書通過對行政行為概念的法哲學(xué)分析，提出行政行為概念理論和實踐應(yīng)該實現(xiàn)內(nèi)在價值和外在形式的統(tǒng)一，以滿足人權(quán)價值保障的需要。為此，要重構(gòu)行政行為成立理論，確定廣義上的行政行為概念。

（二）揭示出行政行為的內(nèi)容和行政行為成立要素的正當(dāng)關(guān)系

行政行為成立的概念應(yīng)當(dāng)界定為行政行為諸事實要素的契合。為了實現(xiàn)行政行為的社會價值，必須將行政行為付諸行政法律實踐中。但是，行政行為是一個抽象的概念，在現(xiàn)實生活中形式各異，把它從諸多的行為中區(qū)別出來并非容易之事。為此，學(xué)者們根據(jù)行政行為的社會價值要求，建立起行政行為成立理論，將行政行為的內(nèi)容分解為若干要素。憑借這些要素，人們便能從現(xiàn)實生活中的行為中識別出行政行為。故行政行為的內(nèi)容決定著行政行為的要素，要素反過來成為判斷行政行為的“行政”屬性的標(biāo)志，要素的獨立與組合能夠?qū)⑿姓袨榕c其他行政行為區(qū)別開來。行政行為成立理論的價值在于它能夠明確現(xiàn)實生活中的某種行為是否是行政行為，為執(zhí)法者、司法者和守法者提供一個科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于行政執(zhí)法、行政司法和行政守法。本書揭示出了行政行為的內(nèi)容和行政行為成立要素的正當(dāng)關(guān)系。

（三）提出行政行為成立要件分為一般要件和特殊要件

本書根據(jù)傳統(tǒng)行政行為成立要件在行政行為成立中的地位和作用，將行政行為成立分為一般要件和特殊要件。一般要件與行政行為是等值的，能夠?qū)⑿姓袨閺男姓M織的諸多行為中識別出來。在行政行為成立的諸要件中，行政權(quán)與行政行為是等值的，它能夠從行政機關(guān)的憲政行為、行政行為、民事行為、犯罪行為中將行政行為識別出來。行政權(quán)決定著行政行為主體的“行政”性質(zhì)，決定著行政行為的意思要素的性質(zhì)，決定著行政行為的法律效果的性質(zhì)，是行政行為成立必不可少的要件，是一般要件。特殊要件指的是特殊行政行為成立時所具備的要素。特殊要件不能獨立判斷出某種行為的“行政”屬性，需要與一般成立要素結(jié)合起來才能起到判斷作用。在行政行為成立的諸要素中，意思要素和法律效果要素不能獨立作為判斷某種行政行為的屬性，只有與行政權(quán)要素相結(jié)合，才能判斷出某種行為的行政行為屬性。意思要素和法律效果分別是行政事實行為和準(zhǔn)行政行為成立的要件，是特殊要件。這樣，意思要素是抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為、行政計劃（規(guī)劃）、行政承諾、行政公證行為、行政登記等行為成立的特殊要件，法律效果是行政不作為、違法行政行為、行政強制執(zhí)行成立的特殊要件。該理論從而解決了我國行政法學(xué)理論和實踐中對這些行為的行政行為屬性懷疑的問題。

（四）提出行政主體不是行政行為要件的觀點并予以論證

將行政主體作為行政行為成立的主體是受犯罪構(gòu)成理論和受民事法律行為成立理論的影響所致，是行政法學(xué)者對行政行為成立的錯誤理解以及對成立要件和責(zé)任要件的混淆所致。隨著主體是法律行為成立要件理論的衰落，以及對行政行為成立“要件”的準(zhǔn)確認(rèn)識和對成立要件與責(zé)任要件的區(qū)別深刻認(rèn)識，本書認(rèn)為行政主體不再是行政行為成立的要素，因為行政主體不能決定行為的行政性質(zhì)，行政機關(guān)行為的行政性是由行為的性質(zhì)決定的。行政主體存在的意義在于它是行政主體承擔(dān)責(zé)任的要件。

（五）將行政事實行為和準(zhǔn)行政行為準(zhǔn)確地區(qū)別開來

我國的準(zhǔn)行政行為實質(zhì)上指的是準(zhǔn)行政法律行為，是指和行政法律行為相比，缺乏法律效果要素的行為。“準(zhǔn)”是“相似”的意思，相似是以不屬于相似的對象為前提，因此準(zhǔn)行政行為不屬于行政（法律）行為，這是準(zhǔn)行政行為的根本性質(zhì)。準(zhǔn)行政行為一般都是行為的預(yù)備性、中間性、階段性行為，這些行為包括抽象行政行為、行政指導(dǎo)行為、行政計劃（規(guī)劃）、行政承諾、行政公證行為、行政登記、行政通知（公告）等。行政事實行為是與行政法律行為相對應(yīng)的行政法學(xué)概念。事實行為的核心是意思要素的存在與否。從法理上講，行政事實行為是不含有意志要素或意志要素與法律后果不一致的行為。行政事實行為一般指的是產(chǎn)生一定法律效果的行為。