第三節(jié)　行政行為概念的重新定位

隨著行政法領(lǐng)域人權(quán)保障價(jià)值的強(qiáng)化，行政行為范圍的擴(kuò)大成為世界各國行政法發(fā)展的總體趨勢。鑒于人權(quán)價(jià)值也成為我國行政法的首要價(jià)值，有必要按照現(xiàn)有的法的價(jià)值位階重新審視我國的行政行為概念。

一、行政行為范圍不斷擴(kuò)大是域外慣例

從世界范圍看，為了在更為廣泛的范圍內(nèi)保障人權(quán)，行政行為的范圍表現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢。

（一）在法國的歷史考證

法國行政訴訟法實(shí)行的是判例法，因此法國行政訴訟范圍的確定是通過司法實(shí)踐中法官確定的行政法的基本觀念來確定的。在法國大革命之后，法國行政法學(xué)學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中逐漸形成Acte Administratif一詞。自1810年起，該詞不僅為法國學(xué)者所普遍接受與認(rèn)可，也為司法實(shí)踐中行政法官作為司法概念所普遍適用。但是這一概念在司法實(shí)踐中的內(nèi)涵也逐漸根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要發(fā)生重大變化。自從該概念獲得普遍認(rèn)可以后，行政法院受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)以該行為是否是公共權(quán)力的行使作為標(biāo)準(zhǔn)。但是隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張以及由此帶來的行政行為范圍的不斷擴(kuò)大，公共權(quán)力作為行政訴訟的受案范圍已經(jīng)不能適應(yīng)保護(hù)公共利益的需要，服務(wù)行政的出現(xiàn)不能用公共權(quán)力說得以解釋，于是到了19世紀(jì)末期，公務(wù)觀念代替了公共權(quán)力理念，并在實(shí)踐中通過布朗戈案（Blanco）得以確認(rèn)。權(quán)限爭議法庭1873年2月8日在布朗戈一案中認(rèn)為公務(wù)觀念應(yīng)該成為新形勢下的行政訴訟的受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)。按照該案的判決，凡是以滿足公共利益為目的的行為都是行政行為，該類行為都應(yīng)該納入到行政訴訟的受案范圍。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，行政行為的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，現(xiàn)有的公共權(quán)力和公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)人權(quán)保障的需要，于是法國學(xué)者提出了多元標(biāo)準(zhǔn)說，這些標(biāo)準(zhǔn)包括新公共權(quán)力說、公共利益說、區(qū)別行政法的基本觀念和行政法院的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說、區(qū)別廣義行政法和狹義行政法說等。從法國行政法基本觀念的發(fā)展歷史可以看出，行政行為范圍不斷擴(kuò)大是一種趨勢。[98]

（二）在德國的歷史考證

最先創(chuàng)造行政行為概念的是法國學(xué)者，19世紀(jì)后半葉德國學(xué)者把行政行為引進(jìn)后，德文Verwaltungsakt就成為德國行政法學(xué)上的一個(gè)重要范疇。德國行政訴訟審查的對(duì)象是具體行政行為，但是隨著人權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化，具體行政行為概念的范疇就逐漸擴(kuò)大了，這種擴(kuò)大從特別權(quán)力衰落可得以體現(xiàn)。德國聯(lián)邦憲法法院1972年3月14日作出了一個(gè)這樣的判決：該判決認(rèn)為，在監(jiān)獄里服刑的囚犯同樣享有憲法規(guī)定的通訊自由權(quán)，除非有法律的限制外，監(jiān)獄內(nèi)部的管理規(guī)則是不能作為限制囚犯通訊自由的依據(jù)。隨后，“重要性理論”的適用范圍擴(kuò)大到對(duì)公立學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)系的處理。憲法法院認(rèn)為，重要性理論應(yīng)該適用于學(xué)校與學(xué)生之間的重要領(lǐng)域或關(guān)鍵領(lǐng)域，涉及基本權(quán)利領(lǐng)域的決定必須有立法的存在，學(xué)校自己的規(guī)定不適用涉及學(xué)生的重要權(quán)利領(lǐng)域。法院在具體個(gè)案中的判斷使得德國傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論適用范圍逐漸縮小，并最終走向了衰亡：“對(duì)于特別權(quán)力關(guān)系，聯(lián)邦憲法法院也曾經(jīng)予以承認(rèn)和保護(hù)。但是這個(gè)案件的判決中，聯(lián)邦憲法法院的立場發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，徹底否定了延續(xù)多年的所謂‘特別權(quán)力關(guān)系’規(guī)則。”[99]特別權(quán)力的衰落意味著德國行政訴訟范圍的擴(kuò)大。

在新憲法（1949年憲法）頒布之前，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)說認(rèn)為對(duì)于行政機(jī)關(guān)就諸如“公共利益”“公共福利”“重要原因”“可靠性”等不確定法律概念所進(jìn)行的權(quán)衡性決定，法院是不能進(jìn)行監(jiān)督的。新憲法頒布實(shí)施后，行政法院認(rèn)為不確定法律概念可全部被審查，即法院可用自己的概念的解釋替代行政機(jī)關(guān)的解釋。[100]特別權(quán)利關(guān)系的廢除和行政法院可以對(duì)不確定概念的審查擴(kuò)大了德國的行政訴訟受案范圍，拓寬了行政行為的領(lǐng)域。

（三）在日本的歷史考證

日本于1942年頒布了《行政案件訴訟法》，2004年日本國會(huì)對(duì)該法進(jìn)行修改。在修訂中，該法特別注重謀求擴(kuò)大國民權(quán)利利益的救濟(jì)范圍：在進(jìn)行撤銷訴訟的原告資格之際，規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮法律的旨趣、目的及處分中應(yīng)當(dāng)考慮的利益的內(nèi)容、性質(zhì)等；作為訴訟類型，將在一定的條件下的賦課行政廳應(yīng)當(dāng)作出處分的義務(wù)的“義務(wù)賦課訴訟”、在一定的條件下事前中止行政廳所進(jìn)行的處分的“中止訴訟”；作為當(dāng)事人訴訟的例示，明確規(guī)定了“關(guān)于公法上的法律關(guān)系的確認(rèn)訴訟”。[101]可見在日本，行政行為的范圍也是不斷擴(kuò)大的。

綜上可以看出，行政行為在大陸法系國家行政法的發(fā)展史上是一個(gè)極具爭議性的動(dòng)態(tài)概念。伴隨著世界各國人權(quán)保障的強(qiáng)化，行政行為承載的首要價(jià)值逐漸趨于一致——人權(quán)保障。為了實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，行政行為的范圍也不得不不斷擴(kuò)大。

二、我國行政行為范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大

法律的社會(huì)普遍性要求通用的法學(xué)上的概念承載的價(jià)值與司法實(shí)踐中的概念承載的價(jià)值應(yīng)保持一致，這是因?yàn)椤胺▽W(xué)最終的任務(wù)要協(xié)助法的發(fā)展。然而，假使法學(xué)不能獲取知識(shí)，以促進(jìn)對(duì)現(xiàn)行法、法律問題及其解決可能性的理解，則其對(duì)法律實(shí)踐的貢獻(xiàn)也極端有限”[102]。為了實(shí)現(xiàn)法學(xué)概念的應(yīng)有價(jià)值，根據(jù)我國的行政立法和行政法制實(shí)踐，有必要將行政行為概念重新確定，并作為通用的概念予以推廣。

（一）最高人民法院對(duì)行政行為的重新界定

在《行政訴訟法》實(shí)施初始階段，最高人民法院把行政行為界定為具體行政行為。《行政訴訟法》實(shí)施十年之后，基于司法實(shí)踐的需要，行政行為被最高人民法院解釋為行政行為包括具體行政行為在內(nèi)的所有的行政法律行為、準(zhǔn)行政行為、行政事實(shí)行為、柔性行政行為等，從而使司法實(shí)踐中的行政行為的范圍更加廣泛。

鑒于行政行為是具體行政行為在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，以及作為對(duì)諸多學(xué)者的質(zhì)疑的一種回應(yīng)，最高人民法院在2000年3月8日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》規(guī)定：公民、法人或其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。在該解釋中，最高人民法院不再用具體行政行為作為行政訴訟的對(duì)象，使得行政訴訟受案范圍有擴(kuò)大到抽象行政行為的可能；以“實(shí)際影響”作為界定行政爭議是否具有訴訟成熟性的標(biāo)準(zhǔn)，就將行政事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。《解釋》中最高人民法院沒有直接對(duì)行政行為作出明確的界定，而是將對(duì)行政行為的闡釋交給了法學(xué)工作者和從事司法實(shí)踐的法官、律師等，為行政訴訟受案范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大提供了充分空間。

通過這樣的解釋，實(shí)踐中的行政行為的范圍被擴(kuò)大了。時(shí)任最高人民法院副院長的江必新認(rèn)為，解釋中的行政行為是廣義上的行政行為：從行政行為內(nèi)容看，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。[103]隨后，最高人民法院2004年1月14日又公布了《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)〔2004〕2號(hào)），將行政檢查、行政合同、行政救助、行政協(xié)助、行政允諾以及其他行政行為等這些傳統(tǒng)上不屬于行政行為范疇的行為納入到行政行為之中，行政行為范圍擴(kuò)大得以具體落實(shí)。

（二）行政行為范圍擴(kuò)大解釋的必要性

1.行政法制統(tǒng)一的需要

行政行為理論概念和實(shí)踐的統(tǒng)一，對(duì)于行政法制的統(tǒng)一具有重要意義。法制統(tǒng)一包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一方面是法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)一致，另一方面是實(shí)在法能夠在具體社會(huì)生活中能夠按照立法者的意志得到正確適用。在立法中，立法者通過對(duì)實(shí)踐中的行政行為的歸納、總結(jié)，進(jìn)而形成不同立法者的共識(shí)。這些共識(shí)是能夠保證立法者所立之法之間協(xié)調(diào)一致以及不同位階的行政法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在行政法律實(shí)踐中，作為法律概念的行政行為通過作為法學(xué)概念的行政行為，納入特定的文化中，形成執(zhí)法者和守法者的法律知識(shí)、法律意識(shí)，促進(jìn)行政法律規(guī)范的實(shí)施與行政法律規(guī)范的本來意旨達(dá)成一致，實(shí)現(xiàn)法律的正確運(yùn)用。實(shí)現(xiàn)行政法制的前提是，作為法學(xué)概念的行政行為和行政司法實(shí)踐中的行政行為在承載的價(jià)值上要統(tǒng)一，內(nèi)容要統(tǒng)一，否則就會(huì)給法制統(tǒng)一形成障礙，給行政法治實(shí)現(xiàn)造成困難。鑒于我國法學(xué)領(lǐng)域中的行政行為概念的范圍太窄，基于行政法制統(tǒng)一的需要，有必要擴(kuò)大行政行為的范圍，使得法學(xué)上的行政行為與法律上的行政行為達(dá)到內(nèi)涵相統(tǒng)一。

2.對(duì)作為實(shí)踐中的行政行為價(jià)值回歸和體系修正的需要

實(shí)踐中概念的形成是有特定的目的的，行政行為作為法律概念，也是有特定的目的的。但是，具體執(zhí)法者和守法者在運(yùn)用法律概念時(shí)容易使其價(jià)值異化，從而違背立法者的初衷。司法實(shí)踐中行政行為通過行政行為的法學(xué)概念構(gòu)成特定法律文化的一部分，從而形成執(zhí)法者和守法者的意識(shí)，使法律的應(yīng)有價(jià)值得以回歸。例如在法律概念的建構(gòu)上，立法者基于自己的觀點(diǎn)將其認(rèn)可的價(jià)值強(qiáng)行納入行政法律概念中，而這種價(jià)值理念卻與實(shí)際之法相悖的情況下，法學(xué)概念可以通過法學(xué)教育等方式形成特定的反對(duì)意見，迫使立法者的法律概念回歸到其應(yīng)有的理念中。這種回歸在執(zhí)法者和守法者中同樣適用。另外，行政行為法律概念有一定的抽象性，而現(xiàn)實(shí)生活確是紛繁復(fù)雜的，以抽象的法律概念形成的法律規(guī)范不可能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，甚至某些法律概念、法律規(guī)范及其體系完全脫離法律或者他們之間并不協(xié)調(diào)，行政行為的法學(xué)概念在實(shí)際之法中加以證實(shí)，使未來的行政法律實(shí)現(xiàn)實(shí)際之法的需要，使新形勢、新問題納入到原有的行政法律體系中，從而達(dá)到修正行政法律體系的功能。

3.方便行政法律實(shí)踐的需要

行政行為重新確定后，行政行為作為法律概念的特定內(nèi)涵經(jīng)由個(gè)別的承認(rèn)變?yōu)槿后w的共認(rèn)而融入特定的文化過程，通過法學(xué)教育和法學(xué)學(xué)習(xí)，進(jìn)而納入執(zhí)法者、守法者的理念中。這樣，他們?cè)诜蛇m用和法律遵守時(shí)，對(duì)于事實(shí)問題以及評(píng)價(jià)問題不需要重新思考法律具體化和重新討論，從而實(shí)現(xiàn)便宜、減輕的目的。

4.人權(quán)保障首要價(jià)值實(shí)現(xiàn)的訴求

我國目前司法實(shí)踐中的行政行為是廣義上的行政行為，而廣義上的行政行為是人權(quán)保障的強(qiáng)化、服務(wù)行政的出現(xiàn)的結(jié)果，其強(qiáng)調(diào)的是人權(quán)保障的首要價(jià)值。如果能夠使法學(xué)上通用的行政行為與我國目前的司法實(shí)踐中的行政行為的統(tǒng)一，使人權(quán)保障的首要價(jià)值體現(xiàn)在立法者、執(zhí)法者和守法者的意識(shí)中，無疑對(duì)實(shí)現(xiàn)法治，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)以人為本的中國行政法治具有重要意義。因此行政行為理論上和實(shí)踐中的統(tǒng)一是人權(quán)保障首要價(jià)值實(shí)現(xiàn)的訴求。

三、行政行為概念的定位

（一）有關(guān)行政行為概念定位的爭議

有關(guān)行政行為的重新界定，學(xué)者們提出了自己的建議。大體觀點(diǎn)有兩種，即“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。

“狹義型”行政行為概念倡導(dǎo)者以華東政法大學(xué)章志遠(yuǎn)教授為代表。狹義行政行為主張者建議借鑒德、日等國的行政法學(xué)說及立法成果，建構(gòu)我國的行政行為概念。該觀點(diǎn)的主要內(nèi)容是：我國的行政行為應(yīng)該按照德國的行政行為的定義，僅指具體行政行為，因此在我國應(yīng)當(dāng)取消“具體行政行為”概念，取而代之用“行政行為”的概念，以實(shí)現(xiàn)德國行政行為概念的邏輯嚴(yán)密性和體系的完整性，從而使具體行政行為、抽象行政行為、行政合同、行政事實(shí)行為處于同一位階的概念，于是就可以實(shí)現(xiàn)“行政行為是具有行政權(quán)能的組織或個(gè)人行使行政權(quán)，就具體事項(xiàng)針對(duì)行政相對(duì)人所作的直接產(chǎn)生外部法律效果的行為”。[104]章教授所指的行政行為僅限于具體行政行為，相當(dāng)于德國的行政行為和日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處分。這種貌似創(chuàng)新的做法實(shí)質(zhì)上是我國傳統(tǒng)行政行為概念的繼續(xù)，而我國傳統(tǒng)的行政行為更多的是在具體行政行為的范圍內(nèi)研究問題，諸如行政行為的成立、行政行為的效力等指的就是具體行政行為的效力。更有學(xué)者本來就認(rèn)為行政行為指的是具體行政行為，譬如葉必豐教授用行政決定代替行政行為指的就是具體行政行為。

“廣義型”行政行為概念主張者以江必新教授為代表。該觀點(diǎn)認(rèn)為行政行為不限于具體行政行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政司法實(shí)踐的需要，盡可能地把實(shí)踐中的行政行為納入到行政行為范圍內(nèi)，因此行政行為既包括傳統(tǒng)的具體行政行為，還應(yīng)該包括沒有意思表示的行政事實(shí)行為和沒有法律后果的準(zhǔn)行政行為。江必新教授堅(jiān)決主張應(yīng)該建立“廣義型”行政行為概念，并提出了自己的理由：“廣義型”行政行為概念與公共行政的發(fā)展趨勢相契合，有利于進(jìn)一步推動(dòng)公共行政方式的改革與發(fā)展；“廣義型”行政行為概念與現(xiàn)行法律的規(guī)定相契合，有利于擴(kuò)大行政訴訟受案范圍和完善行政訴訟制度；“廣義型”行政行為概念能夠拓展行政法學(xué)研究領(lǐng)域，使行政法學(xué)更好地為實(shí)踐提供理論指導(dǎo)；“廣義型”行政行為概念符合我國社會(huì)公眾的認(rèn)知習(xí)慣和漢語的使用規(guī)則，有利于實(shí)現(xiàn)國家與社會(huì)公眾的交流與互動(dòng)。[105]石佑啟教授也認(rèn)為，隨著公共行政的變革，應(yīng)當(dāng)從廣義上闡釋行政行為，即行政行為是具有公共管理職能的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員實(shí)施的與行使行政職權(quán)有關(guān)的影響行政相對(duì)人權(quán)益的全部行為。這樣，行政行為既包括國家行政主體實(shí)施的行為，也包括社會(huì)公共行政主體實(shí)施的行為；既包括強(qiáng)制性行政行為，又包括行政法律行為。[106]石佑啟教授的廣義行政行為實(shí)質(zhì)上包括行政法律行為、行政事實(shí)行為。

（二）行政行為定位于廣義行政行為的原因

對(duì)建立“廣義型”行政行為概念我是比較贊同的。廣義上的行政行為應(yīng)該包括所有公權(quán)力行使的行為，涉及公權(quán)力的行政行為應(yīng)該包括抽象行政行為、違法行政行為、行政不作為、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政受理、行政公告、行政通知、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)、行政確認(rèn)、行政公證、行政登記、附款行政行為等。另外，上述江必新教授說闡述的原因在我看來不是必須建立“廣義型”行政行為概念根本理由，石佑啟教授僅從公共行政的角度來闡述也有失片面。我對(duì)建立廣義上的行政行為的原因則有著自己不同的看法。

1.采用廣義行政行為的原因

“廣義型”行政行為概念的目的在于確保行政行為對(duì)人權(quán)的保障。有關(guān)行政行為范圍的擴(kuò)大對(duì)人權(quán)保障的促進(jìn)作用已經(jīng)在上文中闡述，這里就不再贅述。

2.我國現(xiàn)行的司法體制不允許建立“狹義上”的行政行為

德國之所以能夠用比較專業(yè)化的概念來構(gòu)建行政行為體系，絕非隨心所欲，而是依據(jù)自己的國情。在德國，將行政行為僅限于具體行政行為，是由德國的司法體制決定的。德國法院包括五種：一般法院、行政法院、勞動(dòng)法院、財(cái)政法院和社會(huì)法院，行政法院屬于普通法院中的類別之一；在普通法院之外還有個(gè)憲法法院，負(fù)責(zé)審查抽象性行政行為的合法性問題。因此，在德國，不管是抽象行政行為還是具體行政行為，都有相應(yīng)的法院進(jìn)行司法審查，最終實(shí)現(xiàn)行政行為的司法最終性。而我國，一是沒有獨(dú)立的行政法院，二是沒有類似德國的行使司法審查權(quán)的憲法法院。按照德國的行政行為模式建立起來的狹義的行政行為——對(duì)外具體行政行為，無疑使抽象行政行為脫離司法審查，有悖于司法最終性原則，不利于人權(quán)的保障的實(shí)現(xiàn)。

在體系中不應(yīng)該對(duì)與法律規(guī)則無關(guān)的概念進(jìn)行闡述，每個(gè)概念都應(yīng)當(dāng)擁有相應(yīng)的法律現(xiàn)實(shí)。如果任意闡述概念，容易導(dǎo)致概念的錯(cuò)誤界定，從而一方面有害于法律解釋，另一方面將會(huì)誤導(dǎo)讀者，讓讀者誤以為他們所讀到的就是法律現(xiàn)實(shí)本身，而事實(shí)卻并非如此。[107]如果我國行政法學(xué)者在定義行政行為不注重我國的現(xiàn)實(shí)，其危害是不言而喻的。因此我國現(xiàn)行的司法體制現(xiàn)實(shí)不允許建立“狹義上”的行政行為。

3.我國現(xiàn)行的法律文化背景不允許建立狹義的行政行為

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)，它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻(xiàn)身，以及他的信仰。”[108]法律只有被信仰，贏得普遍尊重，才能對(duì)人類行為實(shí)現(xiàn)有效控制。對(duì)法律的信仰，需要有良好的法律文化。德國之所以建立狹義上的行政行為概念，是因?yàn)榈聡鞘芊晌幕傅膰遥竦姆捎^念比較強(qiáng)，和其他國家相比較而言，德國法律的被遵守程度要好得多，所以，在德國法律所宣示的信仰與具體司法實(shí)踐之間的差距也不像有的國家那么明顯，法律專業(yè)性的術(shù)語便于適用，因此德國采用的是狹義上的行政行為。而在我國，恪守道德遠(yuǎn)比遵守法律重要，公民對(duì)法律的信仰和遵守遠(yuǎn)不及德國，運(yùn)用專業(yè)性的狹義行政行為不適合我國的國情，因此我國應(yīng)該采用的是公民普遍認(rèn)同的廣義上的行政行為。

4.我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r不宜適用專業(yè)性的法律術(shù)語

律師的專業(yè)性對(duì)適用專業(yè)性術(shù)語具有重要意義，德國屬于發(fā)達(dá)資本主義國家，律師制度比較完善，普通公民聘用律師能夠承擔(dān)起律師費(fèi)用，因此德國可以適用特別專業(yè)的行政行為概念。我國的經(jīng)濟(jì)狀況，特別是農(nóng)村和城鎮(zhèn)市民的經(jīng)濟(jì)狀況難以承擔(dān)起高昂的律師費(fèi)用，適用專業(yè)的術(shù)語會(huì)使一般的民眾因?yàn)閷I(yè)性的缺乏而不利于其權(quán)利的保障。因此，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況講，我國也不宜適用專業(yè)性的具體行政行為這一法律術(shù)語。