第一節(jié)　行政法理論初創(chuàng)階段的行政行為

新中國行政法的系統(tǒng)研究是從十一屆三中全會(huì)以后開始的。鑒于中國與蘇聯(lián)的特殊關(guān)系和我國當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的背景，加之當(dāng)時(shí)行政法學(xué)者受民法學(xué)理論的影響，理論初創(chuàng)階段的行政行為更偏向于蘇聯(lián)的行政行為模式，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物。理論階段的行政行為概念同時(shí)也反映出我國當(dāng)時(shí)民法學(xué)理論的影子——民事法律行為指的是民事合法行為，因而認(rèn)為行政行為是行政法律行為，并且是合法的行政法律行為。

一、理論初創(chuàng)階段行政行為的形態(tài)

行政行為是一個(gè)法學(xué)概念。概念法學(xué)是分析法學(xué)的產(chǎn)物，其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力”的獨(dú)特風(fēng)格成為大陸法系的典型標(biāo)志。作為一種成熟的研究方法，因其邏輯嚴(yán)密而成為其他法學(xué)學(xué)科研究時(shí)不得不使用的方法。概念法學(xué)本來是私法研究的方法，但方法的共性也成為諸如行政法等公法必不可少的方法之一。我國作為大陸法系的國家，概念法學(xué)也深刻影響了我國的行政法學(xué)研究。[42]作為概念法學(xué)的一部分，其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力”的獨(dú)特風(fēng)格應(yīng)該在我國行政法學(xué)中顯現(xiàn)，但是在我國理論初創(chuàng)階段這種風(fēng)格體現(xiàn)得并不徹底。

在理論初創(chuàng)階段，行政法學(xué)者對(duì)行政行為的概念予以探討，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）從主體要素的角度界定行政行為

該說以靜態(tài)的行政主體為唯一標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是法律上被賦予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)的一切行為都是行政行為，也就是說，除了行政機(jī)關(guān)利用職權(quán)作出的行政法律行為外，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)所作的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為，以及沒有運(yùn)用行政權(quán)所作的私法行為都屬于行政行為?！霸谧顝V義上，將包括行政廳所為的一切行為成為行政行為?！?span id="f1e41td" class="math-super">[43]王名揚(yáng)教授認(rèn)為，“以采取行為的機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是行政機(jī)關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機(jī)關(guān)說采取的立法行為，和司法機(jī)關(guān)所采取的司法行為”。[44]該說是行政法學(xué)產(chǎn)生階段的觀點(diǎn)，隨著行為科學(xué)的興起，這樣的觀點(diǎn)已經(jīng)明顯地不適合行為科學(xué)的基本原則，目前很少有人堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。

（二）從權(quán)力要素的角度界定行政行為

該說認(rèn)為，只有行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)組織在行使行政權(quán)時(shí)所做的行為，即運(yùn)用行政權(quán)所作的行為才是行政行為。“行政行為系指行政機(jī)關(guān)或組織的構(gòu)成人員依法推行職務(wù)及執(zhí)行方案或計(jì)劃的活動(dòng)，換言之，亦是公務(wù)人員推行政令、處理公務(wù)的活動(dòng)?！?span id="pwszwuk" class="math-super">[45]“行政行為是所有的行政權(quán)的運(yùn)用和不運(yùn)用的行為?！?span id="se3twld" class="math-super">[46]盡管這種觀點(diǎn)非常合理，但是這種學(xué)說不能解釋公共利益保護(hù)行為，加之學(xué)者們沒有對(duì)保護(hù)公共利益的行為進(jìn)行深入細(xì)致的研究與相應(yīng)的思維轉(zhuǎn)換，目前行政法學(xué)界堅(jiān)持該種觀點(diǎn)的人并不多見。

（三）從效果要素的角度界定行政行為

從法律效果角度界定行政行為主要包括具體行政行為說、法律行為說、合法行為說。

1.具體行政行為說。該說認(rèn)為，行政行為僅僅指的是行政主體就具體事件所做的行政行為，從而排除抽象行政行為、內(nèi)部行為和行政主體與行政相對(duì)人之間所簽訂的行政合同行為。目前德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政行為指的是具體行政行為，只不過其將具體行政行為稱為行政處分。楊建順教授認(rèn)為：“行政行為，是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化的行為?！?span id="ivylqfd" class="math-super">[47]借鑒德、日、臺(tái)灣地區(qū)的行政法研究成果，我國學(xué)者大多把行政法律行為等同于具體行政行為。

2.法律行為說。該說認(rèn)為行政行為包括全部有公法意義的行為，即行政行為不僅包括行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的行為，也包括盡管沒有行使權(quán)力，但是為了實(shí)現(xiàn)行政公共利益所做的行為。也就是說，行政行為既包括過程中的行政行為，也包括結(jié)果上的行政行為。目前持這種觀點(diǎn)的人比較多，而且目前仍然占主流地位。如張尚鷟教授認(rèn)為，“即所謂行政行為，是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力所實(shí)施的一切具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為”。[48]胡建淼教授認(rèn)為：“行政行為是行政主體（主要是國家行政機(jī)關(guān)）為實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)而行使行政權(quán)力，產(chǎn)生法律后果的行為。”[49]應(yīng)松年教授認(rèn)為，“行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為?！?span id="ee7ic79" class="math-super">[50]“行政行為是法律行為，是行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定所作的直接、間接產(chǎn)生法律效果的行為，這是行政行為的法律要素。”[51]“行政行為是行政機(jī)關(guān)和法定授權(quán)組織為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法總稱?！?span id="mfhvig3" class="math-super">[52]其中應(yīng)松年教授的觀點(diǎn)被司法實(shí)踐廣泛采信。

3.合法行為說。該說受早期的民事法律行為是合法行為的影響，認(rèn)為行政行為指的是行政主體所作的一種合法行為，也就是說行政行為指的是符合法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定的發(fā)生預(yù)期的行政法律效果的行為，違反法律、法規(guī)和規(guī)章的行為即使發(fā)生了相應(yīng)的法律后果也不是行政行為?！靶姓袨椴粦?yīng)是行政主體法律行為的簡(jiǎn)稱，行政主體法律行為應(yīng)是合法行為。”[53]這種觀點(diǎn)目前在司法實(shí)踐中還有廣泛的市場(chǎng)。我國臺(tái)灣地區(qū)林騰鷂教授認(rèn)為行政行為形式的合法性包括三個(gè)要件，即作成行政處分之機(jī)關(guān)應(yīng)有管轄權(quán)、作成之行政處分應(yīng)符合規(guī)定程序和作成之行政處分應(yīng)符合規(guī)定方式。[54]這種觀點(diǎn)也是合法行為說的代表。

二、我國行政行為概念的通說

盡管有上述諸多行政行為概念，但從目前大多數(shù)的教材內(nèi)容和諸多行政法學(xué)者研究的視角來看，應(yīng)松年教授關(guān)于行政行為是行政法律行為的觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界還是取得了通說的地位，即“行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為”。[55]按照該定義，行政行為是行政機(jī)關(guān)的行為，是行政管理行為，是法律行為，是合法的行政行為。

（一）行政法是管理法

管理論形成于20世紀(jì)60年代的蘇聯(lián)。蘇聯(lián)行政法學(xué)片面地強(qiáng)調(diào)法的國家意志性、強(qiáng)制性和階級(jí)性，并從“法是階級(jí)統(tǒng)治和壓迫的工具”的觀點(diǎn)出發(fā)，得出“行政法是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施管理的手段”的結(jié)論。鑒于行政法的作用是政府實(shí)施管理的工具，那么將行政法等同于國家管理法便是順理成章的事情：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說，就是國家管理法……行政法規(guī)范調(diào)整蘇維埃國家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系，即在社會(huì)主義和共產(chǎn)主義建設(shè)中為完成國家任務(wù)和行使國家職能而進(jìn)行實(shí)際組織工作的過程中產(chǎn)生的關(guān)系。”[56]作為管理法，管理論學(xué)派主張，行政法調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，其重點(diǎn)是規(guī)范行政相對(duì)人的行為，保障行政管理的順利進(jìn)行，以建立和維護(hù)提高管理效率、實(shí)現(xiàn)管理秩序，即“行政法規(guī)范的任務(wù)是調(diào)整蘇維埃國家管理范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系。這種調(diào)整的目的在于保證管理關(guān)系的參加者的行為符合蘇聯(lián)共產(chǎn)黨和蘇維埃國家的政策”。[57]

（二）行政行為是行政管理行為

我國20世紀(jì)80年代的行政法理論是在借鑒蘇聯(lián)行政法理論建立起來的，加之高度集中的經(jīng)濟(jì)體制、僵化的政治體制和根深蒂固的傳統(tǒng)文化觀念的影響，行政法是國家進(jìn)行各方面管理的全部法規(guī)總稱的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)取得了統(tǒng)治地位，并影響到現(xiàn)在：“行政行為，是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱，它是國際公認(rèn)的研究行政法學(xué)的專用詞，實(shí)際上是行政管理活動(dòng)的代稱?！?span id="ov4myn1" class="math-super">[58]應(yīng)松年教授認(rèn)為：“行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政管理，直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為?！?span id="ex8q84q" class="math-super">[59]胡建淼教授認(rèn)為：“行政行為是行政主體（主要是國家行政機(jī)關(guān)）為實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)而行使行政權(quán)力，產(chǎn)生法律后果的行為。”[60]因此德國學(xué)者何意志教授總結(jié)認(rèn)為，從內(nèi)容上看，中國行政法的主要特征之一是十分強(qiáng)調(diào)行政法的管理功能，“就中國行政法的特色而言，其出發(fā)點(diǎn)必須強(qiáng)調(diào)行政法的管理功能，堪稱最明顯的特征。對(duì)行政法的基本認(rèn)識(shí)早已經(jīng)是，現(xiàn)仍然是傾向于‘管理法’或‘控制法’，只是第二步才考慮控制行政權(quán)（即控權(quán)法）。這一認(rèn)識(shí)決定了中國行政法的許多方面和機(jī)制”。[61]“強(qiáng)調(diào)行政法為‘管理法’的另一個(gè)表現(xiàn)，是‘依法行政’中的‘法’字的廣義理解。……在中國，不僅國務(wù)院各部的‘行政法規(guī)’，而且所有行政部門的‘法規(guī)’，以及措辭范而不準(zhǔn)的所謂規(guī)范性的行政文件，都列入‘法’的概念中?！?span id="pngad39" class="math-super">[62]從行為方式上看，“中國行政法的另一特征是下令成風(fēng)，而不重視合作是行政活動(dòng)的重要手段。二十世紀(jì)五六十年代西方所用的‘具體行政行為’，如今支配中國行政的實(shí)踐。這反映在立法方面，已經(jīng)開始規(guī)范某些具體行政行為，例如行政處罰和行政許可，但尚未進(jìn)展到諸如行政合同與行政指導(dǎo)那類沒有那么強(qiáng)制性的手段”。[63]按照何意志教授的觀點(diǎn)，我國的行政法從形式到內(nèi)容，是個(gè)徹頭徹尾的管理法。這些觀點(diǎn)盡管有些偏激，但我認(rèn)為其不無道理。例如按照管理法的理念，我國有學(xué)者認(rèn)為行政行為主要包括采取行政強(qiáng)制措施行為、強(qiáng)制執(zhí)行和行政處罰行為[64]，也有學(xué)者從國家行政管理的角度認(rèn)為行政行為包括行政監(jiān)督、行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政處罰。[65]還有學(xué)者認(rèn)為行政行為包括行政決定、行政監(jiān)督檢查、行政強(qiáng)制、行政處罰、行政許可和行政確認(rèn)等。[66]這些觀點(diǎn)無不把行政行為界定在行政管理的范圍之內(nèi)。按照這樣的界定，行政行為不包括行政服務(wù)行為和階段性行政行為，因此諸如行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為等不是行政行為，現(xiàn)有的諸多教材也將這些行為單章列出。

（三）行政行為是法律行為

理論初創(chuàng)階段的行政行為還僅僅指的是法律行為。王連昌教授直接認(rèn)為行政行為是行政法律行為：“行政法律行為（行政法上的行政行為）是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中適用法律法規(guī)產(chǎn)生法律效果的行為?！?span id="2fpjpev" class="math-super">[67]姜明安教授認(rèn)為：“行政行為是指法律行為，即能產(chǎn)生法律效果的行為。”[68]“行政行為是指行政主體實(shí)施的產(chǎn)生法律效果的行為，即行政主體的相應(yīng)行為能對(duì)作為行政相對(duì)人的個(gè)人、組織的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響，這種影響可能對(duì)行政相對(duì)人有利的（如頒發(fā)證照、發(fā)給撫恤金等），也可能對(duì)相對(duì)人是不利的（如行政處罰、行政強(qiáng)制等）?！?span id="bzsntzw" class="math-super">[69]因此，行政行為不包括沒有意思表示的行政事實(shí)行為和沒有法律效果的準(zhǔn)行政行為。

（四）理論初創(chuàng)階段行政行為的司法表述

按照理論上對(duì)行政行為概念的定性，我國最高司法機(jī)關(guān)曾對(duì)行政行為進(jìn)行了具有法律意義的界定。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》認(rèn)為具體行政行為指的是行政主體在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)的行為。[70]把行政行為界定為行政管理行為，是基于當(dāng)時(shí)行政法的目標(biāo)在于維護(hù)社會(huì)秩序；將行政行為在法律上界定為具體行政行為，一方面是因?yàn)樵谛姓袨槔碚摮鮿?chuàng)階段受大陸法系，特別是德國行政行為理論的影響，另一方面是因?yàn)檫@樣的范圍能夠滿足行政訴訟的需要，便于在行政訴訟中操作。行政行為從此在我國成為特定的法律術(shù)語。

（五）我國理論初創(chuàng)階段行政行為的價(jià)值訴求

管理論背景下行政法旨在通過行政權(quán)的單方性、強(qiáng)制性進(jìn)行社會(huì)管理，實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)秩序，因此管理的目的在于追求社會(huì)穩(wěn)定，這種“穩(wěn)定”從法的價(jià)值視角上看追求的是法的“秩序”價(jià)值。這是中國幾千年的封建思維形成的中國法文化一直追求的最高的法律價(jià)值。正如勒內(nèi)·達(dá)維德所分析的那樣：“中國文化培養(yǎng)老百姓畏懼官府，敬畏權(quán)力。”[71]這種敬畏實(shí)質(zhì)上在于使老百姓從意識(shí)上形成尊重權(quán)力、維護(hù)權(quán)力下的秩序。盡管這里分析的是中國古代的制度，但是這種中國文化的傳統(tǒng)仍然影響著我國的法學(xué)界和行政司法實(shí)踐。法的首要價(jià)值是“秩序”的理念也為我國行政法學(xué)者所認(rèn)可，有學(xué)者明確地指出行政法“是為統(tǒng)治階級(jí)管理國家和鞏固階級(jí)專政的重要手段之一”。[72]劉善春教授更是詳細(xì)地列出了行政法的價(jià)值位階：“在追求價(jià)值最大化過程中，可以有所側(cè)重，但是必須兼顧，綜合考慮四種因素?！钡翱梢哉f，秩序是效益、公正、自由的前提和基礎(chǔ)。公正、自由、效益評(píng)價(jià)秩序的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)”?！皩⒅刃蚍旁诘谝晃?，自由、效益放在第二、第三位，公正放在第四位……”[73]這是當(dāng)代行政法學(xué)者將秩序放在行政法價(jià)值首位的典型表述。司法實(shí)踐中類似的案件也不乏其例。在新疆建筑機(jī)械廠訴新疆維吾爾自治區(qū)一案中，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院以“有利于社會(huì)安定”駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。[74]

三、理論初創(chuàng)階段行政行為的科學(xué)性分析

初創(chuàng)階段的行政行為主要是法學(xué)研究者給出的概念。作為一個(gè)法學(xué)研究工作者，特別是那些長(zhǎng)期研究法律的專家學(xué)者們，在構(gòu)建自己的法學(xué)概念時(shí)絕非隨意和漫無目的，而是基于自己的價(jià)值判斷、根據(jù)特定社會(huì)需要界定的。所以，任何一個(gè)法學(xué)概念都蘊(yùn)藏著特定的價(jià)值。除了使自己的法學(xué)概念成為承載特定價(jià)值的概念外，法學(xué)研究工作者必須使其法學(xué)概念符合人們的思維習(xí)慣、語言習(xí)慣，適應(yīng)其所處的社會(huì)的文化氛圍，以使人們能夠理解、運(yùn)用其法學(xué)概念，從而實(shí)現(xiàn)其法學(xué)承載的價(jià)值。這就要求其法學(xué)概念具有一定的科學(xué)性。

按照法律概念科學(xué)性的要求，行政行為首先應(yīng)當(dāng)具備系統(tǒng)性，“一個(gè)學(xué)科沒有理論體系是不成立的，而學(xué)科的理論體系是指一個(gè)學(xué)科的理論框架及內(nèi)在的邏輯體系”。[75]其次，行政行為應(yīng)當(dāng)清晰明確，具有確定性?！胺ㄖ螄哪７缎蜗笠笮姓ㄖ械母拍畋M可能清晰明確，并在司法上能夠進(jìn)行審查?！?span id="fppczvn" class="math-super">[76]我國目前通用的行政行為體系在這三個(gè)方面都存在著不足。

（一）行政行為“碎片化”

已經(jīng)有學(xué)者發(fā)現(xiàn)我國行政行為概念存在的問題，有學(xué)者認(rèn)為我國行政法學(xué)界認(rèn)同的行政行為呈現(xiàn)“碎片化”：“由于沒有一個(gè)完整、科學(xué)的行政行為概念，人們對(duì)于現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)的、新的行政行為方式不能及時(shí)地納入到規(guī)范制度中來?！捎趯?duì)內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不清，對(duì)于其外延自然也就認(rèn)識(shí)模糊，這樣直接導(dǎo)致不能科學(xué)地確定其分類?！?span id="048s9he" class="math-super">[77]這種“碎片化”“已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國的行政法律制度的建設(shè)”。[78]因此，行政法學(xué)者有義務(wù)整合這些“碎片”，使得行政行為體系化。

（二）行政行為體系混亂

章志遠(yuǎn)教授曾經(jīng)對(duì)行政行為概念進(jìn)行過專門研究，并把現(xiàn)行行政行為概念的不足總結(jié)為功能迷失、內(nèi)容空洞、體系紊亂等方面。[79]但在我看來，現(xiàn)行行政行為概念的功能并不迷失，而是非常清楚：那就是保護(hù)社會(huì)秩序；現(xiàn)行行政行為概念的內(nèi)容也不空洞，只不過是將行政行為僅僅局限于具體行政行為。相對(duì)而言，我認(rèn)為現(xiàn)行的行政行為的體系還是比較混亂的。

當(dāng)代中國行政法學(xué)是在改革開放以后隨著行政法治進(jìn)程的推進(jìn)而建立起來的，經(jīng)過法學(xué)界二十多年的共同努力，初步形成了行政法學(xué)的學(xué)科體系，諸如總論和分論體系[80]、“大體系”和“小體系”[81]、單線體系和雙線體系[82]等。如果我們把行政法學(xué)的整體形態(tài)看成一個(gè)系統(tǒng)的話，那么這個(gè)系統(tǒng)應(yīng)該包括行政法學(xué)概念、范疇、定律和原理等子系統(tǒng)，并由這些體系構(gòu)成一個(gè)以實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)價(jià)值目標(biāo)的整體的行政法學(xué)系統(tǒng)。其中的子系統(tǒng)完善是行政法學(xué)體系能夠建立和是否完善的前提條件。行政行為作為一個(gè)集合概念，應(yīng)當(dāng)包括很多子概念，各個(gè)概念又相互區(qū)別，相互聯(lián)系，彼此共同服務(wù)于行政行為體系，進(jìn)而形成行政行為體系。然而，如果我們以法學(xué)概念的科學(xué)性來評(píng)判的話，行政行為系統(tǒng)的內(nèi)部體系還是比較混亂的。

1.上下位階概念混用

邏輯學(xué)認(rèn)為：“一個(gè)概念的外延完全包含在另一個(gè)概念的外延之中，且僅僅成為另一個(gè)概念外延的一部分，這兩個(gè)概念的關(guān)系便是從屬關(guān)系。在從屬關(guān)系的概念中，外延大，包含了另一個(gè)概念的概念是屬概念，也叫上位概念；外延較小包含于另一概念之中的概念是種概念，也叫下位概念。”[83]按照這樣的邏輯思維，法律上的行為應(yīng)該包括憲政行為、行政行為、民事行為、犯罪行為等。因此憲法調(diào)整憲政行為[84]，民法調(diào)整民事行為，刑法調(diào)整犯罪行為。行政法是與憲法、民法、刑法等屬于同一位階的部門法，當(dāng)然應(yīng)該是以一個(gè)總的行為為調(diào)整對(duì)象，這一調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是行政行為。申言之，行政行為是與民事行為、犯罪行為、憲法行為相對(duì)應(yīng)，處于同一位階的概念。由于憲政行為、民事行為、犯罪行為等成為統(tǒng)一的部門法調(diào)整對(duì)象，行政行為也應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一包含所有的行政法的調(diào)整對(duì)象，即行政行為是個(gè)總概念，行政法律行為、準(zhǔn)行政行為（其實(shí)是準(zhǔn)行政法律行為）、行政事實(shí)行為是行政行為的下位概念。這才符合人們的正常思維邏輯。但我國現(xiàn)行的行政行為概念僅指的是行政法律行為[85]，這樣的界定明顯地違反了人們的正常思維邏輯。

2.不同概念同等適用

除了把行政行為等同于行政法律行為外，行政法學(xué)界還將行政事實(shí)行為和準(zhǔn)行政行為作為同一概念使用。如有學(xué)者認(rèn)為行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不直接或間接發(fā)生法律效果的行為[86]，但這一標(biāo)準(zhǔn)在另外一些學(xué)者看來卻是準(zhǔn)行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)：“準(zhǔn)行政行為是國家行政機(jī)關(guān)單方面作出的，自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但對(duì)行政行為有直接影響，并間接地產(chǎn)生法律效果的行為?！?span id="hf9zoba" class="math-super">[87]同樣的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為是行政事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為是準(zhǔn)行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，行政事實(shí)行為和準(zhǔn)行政行為的界限并不明了，傳統(tǒng)的行政行為構(gòu)成理論大一統(tǒng)的理念使行政法律行為、準(zhǔn)行政行為和行政事實(shí)行為混為一談。[88]

（三）行政行為的確定性與靈活性不足

邏輯學(xué)認(rèn)為：“任何概念在一定的條件下有其確定的內(nèi)涵和外延，不能混淆不清，這是概念的確定性；但概念又隨著客觀事物的發(fā)展和人們認(rèn)識(shí)的深入而發(fā)生變化，不能固定不變，這是概念的靈活性?！?span id="xd2fucz" class="math-super">[89]法律概念是概念的一種，當(dāng)然也不會(huì)例外，其應(yīng)當(dāng)具有確定的內(nèi)涵和外延。對(duì)我國現(xiàn)在通用的行政行為概念進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，這一概念并不符合邏輯學(xué)上的要求，其確定性和靈活性不足。

1.行政行為的確定性不足

法律概念的功能在于對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行定性，既確定事件或行為的自然屬性，又確定事件或行為的法律屬性。無論是自然屬性還是法律屬性，在一定階段上都具有其質(zhì)的規(guī)定性和量的相對(duì)穩(wěn)定性。這就要求在特定歷史條件下，法律概念的內(nèi)涵和外延必須是確定的，必須具有相對(duì)穩(wěn)定性，人們不能主觀任意地改變其確定的內(nèi)涵，更不能在不同的意義上使用該內(nèi)涵確定的概念?！皬哪撤N意義上說，學(xué)術(shù)的歷史就是現(xiàn)象的概念化和概念的規(guī)范化歷史。作為人類思維的基本單位——概念在學(xué)術(shù)研究和學(xué)術(shù)對(duì)話中具有重要的作用，如果研究者不在一個(gè)層面上或同一意義上使用概念，學(xué)術(shù)溝通與對(duì)話就無法展開。”[90]“不同科學(xué)之間的溝通、對(duì)話、合作很大程度上是借助于范疇進(jìn)行的。如果沒有自己的范疇或者范疇的內(nèi)容模糊不清，就不能引發(fā)共識(shí)，各門科學(xué)就無法正常地、有效地溝通、對(duì)話和合作。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國法學(xué)在與其他學(xué)科的溝通、對(duì)話、合作之所以存在一定的障礙，一個(gè)重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠?！?span id="6rrnybq" class="math-super">[91]理論階段的行政行為所表現(xiàn)的上下階概念不清、不同概念之間的混用，就是典型的概念不確定。這樣的不確定導(dǎo)致行政法學(xué)界在行政法學(xué)領(lǐng)域就行政行為“無法正常地、有效地溝通、對(duì)話和合作”。

2.行政行為的靈活性不足

與確定性概念相伴的是法律概念的靈活性。法律概念不可能永遠(yuǎn)固定不變，其內(nèi)涵或外延會(huì)隨著實(shí)踐需要的改變而改變。當(dāng)然，法律概念的靈活性不是隨心所欲的，不是任何人都可以自由隨意地通過規(guī)定的方式來改變其內(nèi)涵和外延，這不僅取決于改變的依據(jù)是否具有合理性，更取決于規(guī)定者是否具有權(quán)威性。只有當(dāng)改變的依據(jù)被認(rèn)為是合理的，并且規(guī)定者在使用該概念的那個(gè)領(lǐng)域具有權(quán)威性，此改變所確立的新的內(nèi)涵和外延才會(huì)被人們所承認(rèn)和接受。目前我國理論階段的行政行為固守秩序下的內(nèi)容，未曾考慮到人權(quán)保障價(jià)值在法的價(jià)值中地位的提升和行政行為方式的改變，故而其靈活性不足。繼續(xù)使用秩序背景下的行政行為概念，會(huì)給我國目前的行政司法實(shí)踐帶來諸多障礙。