第二節　經濟法治基本理論

本節共分為兩部分，重點解釋經濟法治的概念，以及經濟法治的發展。通過對這部分的描述，清晰地闡述經濟法治的內涵，一方面可以讓讀者了解經濟法治的具體含義，另一方面也可以為后面的論述奠定堅實的基礎。

一、經濟法治概述

什么是經濟法治？如何理解經濟法治？這是本書的重要內容。令人遺憾的是，目前并沒有約定俗成的答案。從法律文本的角度來看，并沒有任何現行法律規范文件對經濟法治做出過定義；從法學研究的角度來看，雖然法學界目前有不少關于經濟法治的討論，但多數人沒有對它進行明確的定義。事實上，“經濟法治”不同于“憲法”“人民代表”“一國兩制”等，它并不是一個專有的名詞，或者特有概念。它更多是一個描述性（descriptive）概念，而非界定性（prescriptive）概念。事實上，“經濟法治”不過是由“經濟”“經濟法”和“法治”這些要素組合而成的復合詞（compound word）而已。所以要明確經濟法治的概念，應該從明確這些要素的概念入手，這樣才能最客觀、最全面地表達出經濟法治的概念。

（一）經濟立法

強調經濟法概念在界定經濟法治中的重要性，不僅因為經濟法是一個現有的、有明確定義的概念，更重要的是，經濟法現在也是一個部門法概念。早期中國法學界對經濟法概念的討論很多，雖然多有曲折，但最后還是達成了一定的共識。整個經濟法概念的界定過程，都充分地表達了早期中國法學界學者的辛勞與智慧。將這一歷史材料呈現出來，不僅可以清晰地描述一段歷史的發展進程，更可以清楚地說明事情的來龍去脈。

現代意義上的法治是一種舶來品，古希臘思想家蘇格拉底和亞里士多德最早提出了法治的主張。法治就是法的統治（rule of law），強調法是唯一的準則，包括領導人在內的任何人都不得擁有超越法律的權威，堅持“法律至上”和“法律面前人人平等”。但僅僅這樣還是不夠的，因為統治的法可能是良法，也可能是“惡法”，所以現代法治更強調“良法善治”（rule of good law），提倡“惡法非法”。此外，我們不僅要強調良法，更要強調善治。其中，良法是指法律規范本身具有規范性、合理性，善治則強調群眾滿意。

中國現在已經走向建設市場經濟的道路，市場經濟需要穩定的預期、對合同的保障、對產權的保護，現在的中國更需要法治。經濟法治意味著在市場經濟領域，國家應該努力去制定科學、合理的經濟法規范，并依據規范管理市場，促進經濟和社會的發展。這里一共有兩方面的要求：一方面要求國家制定科學、合理的經濟法規范；另一方面要求國家、市場中的主體都要遵守經濟法的規范要求。當然，正如之前所強調的，“經濟法治”本身并不是一個專有的學術概念，本書的概念界定只是描述性的。

（二）經濟執法和司法

良好的經濟法律的制定需要有完善的執法和司法體系作為后續保證，同時，在執法司法過程中涌現出來的問題又會促使相關經濟立法不斷完善。所以，由政府相關部門所負責的經濟執法以及法院、檢察院負責的經濟司法在整個經濟法治體系之中就顯得非常重要。

由于裁量權的客觀存在，我國政府部門在行政執法過程中可能會出現行政隨意性過大的問題，在法律沒有涉及的領域也可能會出現執法不公的問題。這既是對公民權益的損害，也會威脅到社會的穩定和國家的健康發展。

從目前的情況來看，經濟司法與執法主要出現了以下幾個問題：

第一，部門法、地方立法存在交叉、沖突。例如，我國《侵權責任法》第47條、《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條、《旅游法》第70條均涉及懲罰性賠償，但賠償金的計算模式各異，需要進一步明確、協調。

第二，在信息社會，我國出現的經濟糾紛不再是單一的傳統形式，而是漸趨復雜化，各種新類型案件出現，給司法和執法都增添了很大的難度。隨著信息化時代的到來，經濟發展的方式也更加多樣化，以互聯網為媒介的經濟交易手段更加多樣化，經濟交易過程也更加便捷。然而，經濟立法卻有很強的滯后性，因此，這就需要發揮司法機關的自由裁量權。在裁量權增加的同時，也需要防止權力濫用。所以，我們需要制度化的渠道，來完善這一機制。

第三，行政機關以及司法機關工作人員配置的問題。在“互聯網+”時代，經濟發展迅速，社會生活日新月異，如果不及時更新知識儲備，很難真正做好經濟法的司法和執法工作。經濟執法及司法人員在國際融資租賃、航運代理、互聯網金融等工作過程中可能并不具備這個崗位所要求的能力和素質。這就需要建立具有更強回應性和更好學習能力的政府機關與司法機關，培養相關工作的專門人才。

為了解決上述問題，我國的經濟執法和司法主要應該從以下幾個方面進行相應的改進：

第一，網絡的發明和普及，印證了科技發展與法律進步之間的辯證關系。就目前來看，網絡的發展走在了法律的前面。各部門立法、地方立法在現代信息社會已經呈現出愈益明顯的體系性滯后與沖突。為此，應加快進行時代更新，進行立法和理論的雙重協調。

第二，適應時代發展需求，加強經濟執法和經濟司法的靈活性和回應性。建立一套完善的制度體系，保證行政權能夠適應時代變化不斷調整自己的執法方式以及執法內容，并且在新情況出現的情況下也能夠及時作出反應進行妥善處理。我國現行司法體制存在行政化色彩過濃等諸多問題，這嚴重影響了法院依法獨立、公正地行使審判權。因此，應加快推進司法體制改革，為法官提供履職保障。在此基礎上，規范法官自由裁量權行使，科學實施司法責任制。

第三，對于互聯網金融等現象，執法、司法部門處理模式各異，且存在基礎理論不完善、制度設計缺失、認定不統一等問題，導致此類行為在實踐中存在諸多疑惑。因此，應在規范分析、比較借鑒的基礎上，加強對執法、司法人員的教育培訓，強化業務指導、統一工作機制。

（三）經濟守法

正所謂“無規矩不成方圓”，當代社會之所以要構建一套完善的法律體系，一方面是為了規范社會或是市場中主體的行為，另一方面也是為了保護主體的合法權益。

1.企業守法

市場經濟是法治經濟，在法治的框架下運行的市場經濟才能夠發揮其重要作用。在法律的有效保障作用之下，企業也才能夠安全、高效地發展。實際上，守法經營是對企業自身最有效的保護手段，企業內部的經營管理和外部關系的處理都要納入法制軌道，才能夠更好地進行監督和管理，其正當獲利也才能夠受到國家和社會的保護。我國《公司法》對不同類型的公司的設立、內部運行、社會責任等進行了明確規定，企業應該嚴格遵守。

首先，我國目前企業的設立有多種不同的形式，最基本的形式還是公司制，公司制能夠更好地把握市場規律，并且符合現代企業高效發展的特點，有利于企業的有效運作。企業應該保證是按照法定的條件和程序設立的，并且設立之后是被國家法律承認的，在設立之初就應該防范各種企業的風險。此外，我國還包括合伙企業、獨資企業等設立形式。

其次，企業的內部管理和運作必須依法進行。在現代公司制架構之下，企業內部的關系不同于原來的單一關系，而是一種股東之間的關系。公司和企業法對于公司內部管理實際上都有一些原則性上的規定，但是在實際的運作過程中如何處理股東之間的利益分割，如何保證公司高效穩定運行，以及如何協調公司的管理層內部的關系等，主要由公司章程進行規定的，前提是該規定不得違反我國《公司法》強制性規定。

最后，企業對外的經營活動需要遵循法律規定，而法律也能夠提供對企業的保障。這主要有以下形式：一是與其他經濟主體之間的關系，在商業活動中，不同經濟主體的關系以合同為主要的表現形式。合同需依法訂立和執行，并受到法律強制力保護。二是與行政機關之間的法律關系。這主要涉及納稅和接受行政監管，企業需要按照法律規定繳納稅收，并且依法接受行政機關依照其職權進行的監管。這是一種更好履行社會責任的表現，也能夠更好地促進經濟的進一步發展。三是刑事法律關系。企業在經營過程中違法、違規經營，情節嚴重的，可能構成犯罪。

2.消費者權益的保護

在市場經濟中，消費者群體在整個交易過程中呈現出的分散以及信息不對稱等特征，使得消費者群體成為了弱勢群體。具體表現為：一是比較分散。在跟經營者和生產者的交易過程中很難處于平等的地位，這體現在現實的經濟生活中就是各種店大壓客、強買強賣現象的出現。二是消費者群體在信息方面也是處于劣勢的。生產者和經營者作為產品最初的原料加工者和進貨商，實際上對于商品的了解是比消費者要充分很多，所以消費者常常都會由于信息不對稱而蒙受經濟上的損失，這體現在現實的交易過程中就是各種商品商標的假冒、以次充好等現象的出現。

市場經濟遵循“公平交易”原則，我國立法機構制定了《消費者權益保護法》等相關法律法規，來規范市場的交易行為，維護消費者的合法權益。此外，我國還制定了《產品質量法》和專門的《食品安全法》，從各個角度多個階段監管產品質量，這樣也能夠為消費者提供相對充足的信息。

3.行政機關守法

隨著我國《行政訴訟法》以及訴訟程序的不斷完善，行政機關行為的合法性也受到了社會各界的普遍關注。在已有的經驗中，行政機關在整個經濟中被賦予了較大的權力對宏觀經濟進行調控，但卻時常出現行政行為隨意的現象。要解決這些問題，一方面需要一系列行政機關監管體系的建立和完善，加強行政機關內部、其他市場主體和公民對行政機關等各方面的監督，另一方面也需要發揮行政復議和行政訴訟的作用，利用司法權限制行政權的濫用。這樣才能夠真正建立一個有限的服務型政府，也才能夠更好地促進社會主義市場經濟的健康發展。

二、經濟法律的體系

本節共分為三部分，重點解釋經濟法的三個重要組成部分，即宏觀調控法、市場規制法、國有企業法。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是經濟法的重要構成，幾乎所有的國內經濟法學說都將宏觀調控法視為經濟法的重要組成部分。

1.相關的經濟學說

法學界關于宏觀調控法的內容，即宏觀調控的手段爭論不休，但經濟學界卻認為反周期措施只有兩個，即貨幣政策和財政政策。貨幣政策是指央行通過控制貨幣供應量來調節經濟的政策；財政政策是通過政府的征稅和開支來影響經濟的政策。通過這兩種宏觀手段所要達到的共同目標，主要包括：第一，消除經濟周期，實現生產、就業和財富穩步增長；第二，較低的或平穩的通貨膨脹率，最好是通貨膨脹率為零；第三，高就業率以及產能充分實現；第四，生產力的高速增長。經濟學界對于宏觀調控的手段沒有太大的爭議，但這并不代表經濟學界對于宏觀調控這個問題沒有爭議。事實上，與法學界剛好相反，宏觀調控的手段是否有效，或者說有多大的作用，才是經濟學界廣泛爭議的話題。關于貨幣政策，有些經濟學家認為擴張的貨幣政策，可能并不能提高產出和就業率，反而有可能提高物價并激發通貨膨脹。而財政政策更是飽受非議，有些經濟學家認為，財政政策往往事與愿違，難以對抗經濟周期，主要的原因有三點：第一，“滯后”的問題，即出現問題、解決問題方案出臺、解決方案見效之間存在著時滯；第二，市政府的支出與私人的支出會相互排擠，所以從長期看，政府支出并不能增加總供給；第三，是政府支出肯定會歪曲市場行為的積極性，但是政府的財政政策肯定對某些選民有利，從而導致過度的政府干預和開支。

經濟學界在經濟周期這個問題上形成了許多不同的學派。這些學派之間的爭論非常復雜，經過多年的討論，經濟學家們大致達成了如下的共識：第一，經濟增長趨勢主要靠供應方因素驅動；第二，短期經濟波動往往來自需求方；第三，長期而言，通貨膨脹與就業之間并無替代關系；第四，長期而言，貨幣增長率決定通貨膨脹率；第五，政府試圖微調經濟周期的努力不僅無用而且有害；第六，方法論從控制論轉向博弈論。

2.相關的法律思考

宏觀調控是否有用，更多的是經濟學中的專業問題、技術問題。根據分工的要求，法學界的關注點并不在此。法學的分析主要是從概念展開，更多分析其中的權利、義務及其法律關系。

宏觀調控是國家的重要職能，涉及國家經濟的發展，進而影響到國家的方方面面。所以，宏觀調控是經濟法理論的重要組成部分。經濟法對宏觀調控問題的分析主要是從宏觀調控權切入的，分別涉及宏觀調控權的性質、宏觀調控權的分配、宏觀調控機構的權責等。

第一，宏觀調控權。合法性是法律分析的一個重要方面。所以，政府的宏觀調控行為是否合法，是宏觀調控法要考慮的首要問題。有權進行宏觀調控的機關、宏觀調控的程序等都需要明確的法律依據。宏觀調控是否有合法性，更多地是形式上的問題；而宏觀調控是否有合理性，則是一個實質問題。所謂的宏觀調控是否具有合理性，是指該宏觀調控是否有經濟意義上的合理性，是否改善了經濟環境、促進了經濟發展。在處于轉型期的國家中，這二者經常處于沖突的狀態。而其中最為人們所廣泛討論的就是，我們如何看待不具合法性但具合理性的宏觀調控。如我國為應對金融危機而不斷上調出口退稅率，雖然本身缺少法律依據，但在經濟上和公眾信心上都取得了較好的效果。但不可否認的是，隨著中國特色社會主義法治體系的建立和不斷完善，良性違法的問題應當逐漸減少。

第二，宏觀調控權的分配。宏觀調控權的分配，是指在立法上，我們應該如何合理地在各個國家機關之間配置宏觀調控權。所以，宏觀調控權的分配，在本質上是一個分權的問題。而一個涉及國家治理的分權問題，一定要考慮兩個層次，即中央與地方之間的分權、中央各部門之間的分權。分權只是手段，并不是目的，分權是為了達成分工、合作等目的。

第三，宏觀調控機構的權責。此部分討論具體承擔宏觀調控職責的行政機關，行使何種權力及如何承擔責任。由于宏觀調控問題的復雜性，宏觀調控部門往往都被賦予了極大的自由裁量?！皺嗔υ酱?，責任越大”，宏觀調控機構的責任也應當是相當重的。不過，“權力越大，責任越大”只是理論上的分析，在中國還沒有太多的實踐。

（二）市場規制法

市場規制，是政府依法對市場主體的競爭行為所進行的規制；而市場規制法，是調整政府市場規制過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱，是經濟法的重要組成部分。關于市場規制法的組成，學界一般認為包括反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權益保護法。其中，反壟斷法與反不正當競爭法又被合稱為競爭法。在市場規制法中，競爭法是重點，而競爭法中，反壟斷法是重點。前面提到，經濟法源自于市場經濟，而市場經濟與計劃經濟相比，其最大的不同就在于競爭機制。王曉曄教授認為，競爭對市場經濟的作用主要有六個方面：第一，優化配置資源；第二，促進技術發展；第三，合理分配社會收入；第四，提高消費者社會福利；第五，推動經濟民主；第六，促進社會就業。[37]所以，談到經濟法治就必須確立市場經濟，而確立市場經濟就必須認可競爭機制。事實上，市場規制法的重心——競爭法——就是要解決市場經濟中的競爭問題。

1.市場規制法的體系

如前所述，市場規制法包括反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權益保護法。

（1）反壟斷法。反壟斷法，是調整在國家規制壟斷的過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。[38]各國通行的反壟斷法制度主要包括：第一，禁止聯合限制競爭制度；第二，禁止濫用市場支配地位制度；第三，禁止經營者集中的制度。我國《反壟斷法》第3條的規定也采取了這樣的分類。

聯合限制競爭，主要是指壟斷協議。根據我國《反壟斷法》第13條的規定，壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。學界將壟斷協議稱為卡特爾（cartel）。根據德國《反對限制競爭法》的規定，卡特爾有以下三個特征：第一，競爭者之間的合同、決議或者協調行為；第二，其成員在經濟和法律上具有獨立性；第三，以妨礙、限制或者扭曲競爭為目的，或者能夠起到這種后果。壟斷協議可以被分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。我國《反壟斷法》第13、14條對此也有明確的規定。

禁止濫用市場支配地位，是指擁有市場支配地位的企業不得濫用其市場支配地位排除限制競爭。其中，如何認定市場支配地位是該制度運用的重點，我國《反壟斷法》第17條對此有明確的規定。

經營者集中，根據我國《反壟斷法》第20條的規定，具體包括：第一，經營者合并；第二，經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；第三，經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

（2）反不正當競爭法。反不正當競爭法是調整國家規制不正當競爭行為過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱。[39]反不正當競爭法按照調整對象可以進一步劃分為：欺騙性標示行為規制法、侵犯商業秘密行為規制法、詆毀商譽行為規制法、商業賄賂行為規制法和不當附獎贈促銷行為規制法。[40]反不正當競爭法起源于歐洲。在法國法院1850年依《法國民法典》第1832條所作的判決中，首次使用了“不正當競爭”這一概念，《法國民法典》由此被視為反不正當競爭法的母法。德國1896年頒布的《反不正當競爭法》是世界上最早的關于反不正當競爭行為的專門法。[41]

（3）消費者權益保護法。消費者權益保護法，或消費者保護法，是調整在保護消費者權益的過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。[42]在市場經濟中，消費者與企業之間存在著嚴重的信息不對稱，同時，消費者與企業之間人力物力懸殊。這些都導致了企業與消費者之間實質上的不平等，所以我們有必要在市場規制法中給予消費者傾斜性保護。根據我國《消費者權益保護法》的規定，消費者的權利主要包括：第一，保障安全權；第二，知悉真情權；第三，自主選擇權；第四，公平交易權；第五，依法求償權；第六，依法結社權；第七，接受教育權；第八，獲得尊重權；第九，監督批評權。

2.反壟斷法與反不正當競爭法之間的關系

如前所述，反壟斷法與反不正當競爭法合稱為競爭法，因為二者都是注重保護競爭的法律制度，反壟斷法與反不正當競爭法之間存在一定的聯系與區別。二者之間的聯系主要體現在二者都是關于市場競爭的法律。二者之間的區別主要在于立法目的不同。反不正當競爭法主要反對經營者出于競爭的目的，違反市場交易中誠實信用的原則和公認的商業道德，即通過不正當的手段攫取他人的競爭優勢。[43]反壟斷法則是從維護市場的競爭性出發，禁止經營者之間的共謀行為，控制企業之間的并購活動，禁止占市場支配地位或壟斷地位的企業濫用市場勢力排除競爭，目的是通過競爭提高企業的競爭效率，保證消費者在市場上有選擇商品或者服務的權利。[44]反不正當競爭法主要關注企業在市場上相互競爭的行為，目的是制止不正當競爭；反壟斷法關注的則是競爭者之間的合作，大企業之間的并購活動，或者市場支配地位企業的排除、限制競爭行為，目的是制止或者預防市場上形成排除競爭的局面。[45]

（三）國有企業法

1.中國國有企業的具體現實

國有企業是一個很大的命題，涉及方方面面。若僅羅列現狀，而不以一定的理論分類展開，只會變成沒有目的、沒有邏輯的描述。事實上，討論中國國有企業的現實，可以從以下三個角度展開，即國有企業監管者、壟斷類國有企業、競爭類國有企業。

（1）國有企業監管者。雖然國有資產屬于全民所有，但考慮到全民存在集體決策的困難，所以我國《企業國有資產法》第11條規定設立法定的代理機構，由國資委代理全民行使股東的權力。而有權力就必須有約束，所以我國《企業國有資產法》第8條為國資委設定了保值增值的法定義務，即國資委是否認真的履行自己的法定職責，全看它是否能完成了保值增值的任務。歷次國企改革的重要目標之一是為了解決國企經濟低效率的問題。競爭類國有企業直接放手去和民營企業展開競爭；而壟斷類國有企業，或者直接獲取壟斷利益，或者再發展其他競爭產業，與民企展開競爭。但是，這些國企直接將利潤上繳國家財政，并不分配給全體國民?？梢?，國企的巨額利潤僅實現了國家利益，而國家利益顯然并不等于社會利益。在國企利潤的分配環節，國家利益與社會利益出現了分野。

（2）壟斷類國有企業。在壟斷類國有企業中，鹽業國企很具代表性，是我國《反壟斷法》第7條的明確規定的“依法實行專營專賣的行業”。早期的中國實行鹽業專營壟斷有其正當性，目的在于消除碘缺乏病。但在碘鹽覆蓋率已經遠遠超過當初制定壟斷規則的今天，我們是否應該站在公共利益的立場上思考新的規制方式。

（3）競爭類國有企業。如前所述，在競爭類國有企業中，低效的行政化管理廣受詬病。作為競爭類國有企業的典型代表，新加坡模式在中國聞名已久，淡馬錫公司由新加坡財政部全資擁有并負責監管，淡馬錫最高權力機構是董事會，新加坡政府不干預淡馬錫在營運或商業上的各種決策。我國目前也有關于新加坡模式的實踐，那就是匯金模式。匯金模式是指匯金公司探索形成的一種市場化的國有金融資產管理模式，即根據國家授權，遵循市場化方式，積極履行國家注資改制平臺和國有金融資產出資人代表兩大職責。但其推進在中國還是會遇到諸多困難。全民分紅以及如何處理國資委的定位才是當下的重要方面。畢竟，如果真的全面推行匯金模式，讓國資委成為單純的股東，這很有可能會影響到國資委完成保值增值的任務。因為自益權的實現從根本上離不開共益權，兩者的劃分不過是理論上的，宏觀的總量管理也離不開具體的微觀管理。當然，更重要的是，這無疑會實質性地消減國資委的權力。

2.混合所有制改革

2015年8月24日，中共中央、國務院印發了《關于深化國有企業改革的指導意見》。2015年9月23日，國務院印發《關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》。作為下一階段國企改革重要方面的混合所有制，主要是指公有制與私有制在所有制結構、經濟形態以及企業形式上的混合，混合所有制可能表現為多元股權投資，但并非所有多元股權投資都是混合所有制。[46]但中國的國有企業遍布各個產業、涉及國民經濟的方方面面。其中，有的產業比較特殊，涉及公共利益，所以該領域應保證國有經濟的主導力量。有的產業則不涉及特殊問題，所以該領域應該盡可能向民營經濟開放。顯然，不同產業的國企，其具體的混合所有制改革思路是不一樣的。

混合所有制改革并不是我們最終所要達到的目的，其只是漫長國企改革中的一部分。最終要將現有的國有企業改成何種面貌，取決于如何定位國有企業。例如，如果認為國有企業的收入應該歸全民所有，那么國有企業就必須參與商業競爭，甚至壟斷一些商業競爭；如果認為國有企業的目的是提供公共服務，那么國有企業就必須退出商業競爭領域，而退出競爭領域的方式也有很多種，混合所有制改革可能是其中比較溫和的改革方式。因此，政府應該逐漸開放民營資本對商業類國企的進入，最終實現市場上的“國退民進”。