第三節(jié)　政府治理與經濟法治

一、法治的內涵、源流和特征

（一）法治的概念

法治（rule of law），是一個擁有多種含義、內涵豐富的概念，并且其概念本身及外延也隨著時代的發(fā)展而不斷地擴充與完善。中外思想家、法學家對于法治內涵的討論非常豐富。

亞里士多德在其名著《政治學》中論述道：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的遵從，普遍遵從的法律本身應該是制定得良好的法律?！甭蹇颂岢?，法治是“國家以正式公布的既定的法律來進行統(tǒng)治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入”。近代西方法治理論的奠基人、英國法學家戴雪曾在其《憲法性法律研究導言》中第一次系統(tǒng)地論述了法治的基本內涵，即法治包括三層含義：第一，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治；第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可凌駕于法律之上；第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權利的司法判決，故憲法為法治之體現(xiàn)或反映，而個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。

國內有學者認為，法治在我國并不是一個既定的現(xiàn)實的事實，而是有待創(chuàng)造的未來的事實，所以關于法治概念的界定就不可能是對一種客觀的對象去作客觀的描述，而是依賴于我們對這種未來事實的理想、愿望和社會的現(xiàn)實條件。據(jù)此提出了法治的三層含義：“一是依照法律來運用國家的權力，管理國家和社會的公共事務，這是其字面的表觀含義；二是建立權力對權力的制約機制，這是法治的實質性要義；三是建立民主監(jiān)督機制，確保人民的權利對國家權力的制約，這是法治的最終意義。”[47]還有學者指出，法治不僅僅意味著“以法治理”和法律的普遍適用，完整意義的法治具有深刻內涵：從靜態(tài)考察，法治是確立民主、權利和自由等法的精神的載體，是統(tǒng)治者實現(xiàn)其法律精神的理想模式；從動態(tài)考察，法治無疑是法制現(xiàn)代化運動的唯一目標和邏輯結果，而這個結果本身又是“法律至上”和“法律全方位覆蓋”的運作體系。[48]

除此之外，一些經濟學家還賦予了法治以經濟含義。具體而言，這其中有兩層經濟含義[49]：

法治的第一個作用在于約束政府，即約束政府對經濟活動的任意干預，這是“以法治國”（rule by law）與“依法治國”（rule of law）的根本區(qū)別。經濟領域內的“以法治國”，就是指政府通過法令的形式來管制企業(yè)和個人。回顧歷史可知，在中國傳統(tǒng)文化中，“以法治國”的理念與做法自古早已有之，如春秋戰(zhàn)國末期的法家就曾極力主張通過嚴刑峻法來管理老百姓和治理國家，但法不約束皇帝，“刑不上大夫”。如今，依法治國的核心理念之一就包括法律面前人人平等，即使是普通公民也可以依靠法律來約束政府的行為，以防止政府越權、濫權或不作為。這是因為，經濟實體的經濟自主權是建立在法律對于政府行為的有效約束的基礎上，缺乏法律保障的企業(yè)制度與市場交易規(guī)則就如同失去了根本的保護屏障，也沒有自由與平等可言，進而終將導致市場經濟基礎的坍塌。這是法治的第一層經濟含義。

法治的第二個作用是約束經濟人行為，表現(xiàn)為產權界定和保護、合同和法律的執(zhí)行、公平裁判及維護市場競爭等。這要求政府在不直接干預經濟的情況下，以充當經濟交易中不偏不倚、不徇私枉法的第三方角色來實施，并嚴格依照法律來發(fā)揮其支持和增進市場的作用。這一作用的重要性可以運用經濟學的分析方法得出。例如，經濟人間的“不可信承諾”問題必然會造成“雙輸”結果，即假若經濟人的行為不受約束，那么為了獲利，某些投機主義者就會想盡辦法促使自己利益最大化，不惜損人利己。因此，為了避免這種“兩敗俱傷”的局面，政府就必須發(fā)揮好第二種作用，即信法守法，明晰與保護產權，執(zhí)行合同，鼓勵公平競爭等。只有如此，市場交易雙方才能遵紀守法，自覺約束自身行為，共同遵守約束買賣雙方的“可信承諾”，實現(xiàn)利益“雙贏”。

（二）法治的源流

人類法治思想的源頭主要來源于古希臘這個西方政治制度與西方文化的發(fā)祥地，古希臘璀璨的文明和寶貴的精神財富還孕育出了眾多的人類思想文化精髓，直至今天仍對我們的生活影響至深，發(fā)揮著重大作用。法治思想作為西方政治思想的核心內容之一，最初萌芽于古希臘的政治哲學，而較為系統(tǒng)的法治學說則形成于古希臘城邦的衰落時期，一些政治家和思想家已經在著作和言論中迸發(fā)出了法治思想的火花，柏拉圖及其學生亞里士多德則通過系統(tǒng)式的總結方法來創(chuàng)立并進一步完善了法治學說。

古希臘時期，柏拉圖作為最早提出法治這一治國方略的哲學家，其并不主張法治，而是主張賢人政治，因為“法律的制定屬于王權的專門技藝，但最好的狀況不是法律當權，而是一個明智而賦有國王本性的人作為統(tǒng)治者”[50]。此即“哲學王”思想，即理想的國家必須由德才兼?zhèn)涞恼軐W家來統(tǒng)治，而非法律。但是這一理想卻在古希臘的現(xiàn)實社會中破滅了，政治上的陰險狡詐、國家的動蕩不安給了柏拉圖“哲學王”理想以沉痛一擊，令其深刻意識到理想與現(xiàn)實的巨大鴻溝。于是，柏拉圖在晚年的《法律篇》中重樹法律的重要地位，提出“法治優(yōu)于一人之治”。盡管如此，在柏拉圖的觀念中，人治始終是最優(yōu)之治，法治僅是當人治條件不具備時的備選之項，是第二等好的國家治理方案。

身為柏拉圖的得意門生，亞里士多德不僅繼承了老師的法治思想，更是對理論進行了拓展。他是西方第一位明確而堅定地主張法治，并將法治理論體系化的思想家。針對柏拉圖的“哲學王”思想，亞里士多德強烈反對國家實施“一人之治”，支持“由法律遂行其統(tǒng)治”，而且法律必須是良法。易言之法治的兩大基本要素包括了法律的至上權威和法律本身的優(yōu)良，并且這兩個要素缺一不可。亞里士多德還從人性的弱點和城邦制發(fā)展史的分析中，尋找最可行的制度。他在對君主制、貴族制和共和制這三種政體在不同時期、不同城邦中的狀況進行了總結，最終發(fā)現(xiàn)，要建立一個穩(wěn)定的優(yōu)良政體、消除國家隱患的方法在于限制特權，特權的存在是滋生專制的沃土，而專制必將損害國民利益，因此，必須通過最有權威的理性規(guī)則——法律來限制特權，避免讓少數(shù)人凌駕于其他人之上而獲得政治上的優(yōu)越地位，所以法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者。此外，亞里士多德之所以推崇法治，原因主要在于法治與自由存在必然聯(lián)系。法律與自由是手段和目的的關系，國家的法律不是對自由的人為限制，而是獲得自由的一種手段，自由的實現(xiàn)只能依靠法治的政體。

雖然古羅馬人從政治上征服了古希臘，但其卻被希臘人的思想文化所征服，成為古希臘法治思想的傳承者和踐行者。例如，古羅馬著名政治家、思想家西塞羅（Marcus Tullius Cicero，公元前106—公元前43年）一方面將柏拉圖和亞里士多德的法治思想與自然法思想結合起來，論證法治的必然性和正當性，另一方面又根據(jù)自身的政治實踐經驗來闡述法治的現(xiàn)實意義。他指出：首先，人類之所以要接受法律的統(tǒng)治，是因為法律是理性的，法律統(tǒng)治的正當性源于理性的自然法，而自然法源于上帝的意志和人的本性，早于一切法律而存在，是一切國家法的源泉。所以，接受法律的統(tǒng)治就是接受了理性的統(tǒng)治，這符合了神的旨意和人的本性。其次，法律代表著正義，所以只有制定法律并以法律為聯(lián)合的紐帶，才能建立起來一個由公民根據(jù)協(xié)議自愿聯(lián)合、旨在實現(xiàn)公民的自由平等、為公民謀福利的共和國，也只有法律才能維持共和國的正義品質。最后，由于國家的政府和官員的權力來自人民，其根據(jù)就是法律，所以政府和官員必須以法律所確立的正義準則行事，受到法律的制約。官員的權力若不在法律之下，則必定會有腐敗，且官員腐敗的危害更大，那么防止官員腐敗的唯一途徑就是使權力服從于法律。

啟蒙運動是繼文藝復興運動后歐洲掀起的又一場批判專制主義、特權思想和宗教愚昧，提倡用“理性之光驅散黑暗”的思想解放運動。近代法治思想的潮流就是在這場轟轟烈烈的運動中產生，并涌現(xiàn)出一批杰出的思想家。典型如被譽為近代自由主義和法治主義的奠基人洛克，在17世紀末英國革命爆發(fā)的背景下，隨著君主權力與議會權力此消彼長，法律逐漸成為一切權力的準則和來源，公民也獲得了前所未有的自由和民主權利。于是，人權成為了洛克理論的邏輯起點和邏輯歸宿，捍衛(wèi)人權則是其法治理論的立論點和根本宗旨。洛克在其代表作《政府論》中提出，生命、自由和財產是人的天賦權利，公民參建政治社會的目的就在于自身人權得到保障，所以這是成立國家的最高宗旨。那么，為了防止濫用權力侵害人民的權利，就必須實行分權，分權和制衡是法治的前提和基礎，一個真正的共和國應是一個法治完備并認真執(zhí)行法律的國家，否則人民的權利根本得不到有效保障。

在洛克法治思想的影響下，18世紀法國自由主義和法治主義的領軍人物孟德斯鳩將自由作為法治的實質，法治被視作自由誕生的基本政治架構、各種理性的制度要求而備受推崇，這一點在其傳世名著《論法的精神》中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。立法權、行政權和司法權三權分立理論是孟德斯鳩法治理論的重中之重。孟德斯鳩發(fā)展了洛克的分權理論，創(chuàng)造性地闡釋了司法獨立原則，并設計出了有效的權力制衡機制。除了約束政府權力外，孟德斯鳩還注重通過法律約束人民的行為來保障公民自由權利不被侵害。他認為，自由并不是想做什么就做什么，他把“法律上的自由”作為自由的基本原則，即自由必須受到法律的約束，獲得法律的許可，而保障自由是法律的根本目的。

盧梭作為啟蒙運動的卓越代表人物，提出了諸多重要的法治思想，他的法治學說將自由、平等、民主和法治結合起來。其中，自由和平等是人類社會的終極目標和發(fā)展的理想結局，而自由和平等的實現(xiàn)又仰賴于民主制度和法治保障。他將民主確立為“公意”的統(tǒng)治，使其與法治聯(lián)結起來，共同作為實現(xiàn)平等的制度形式。那么，在自由與平等存在直接因果關系的前提下，民主和法治便進一步成為了實現(xiàn)自由的可靠保障。于是，盧梭設計了一套避免人們遭受個人意志的任意侵害的法治方案，即國家的統(tǒng)治應當建立在公意的基礎上。為了保障公意的統(tǒng)治具有至上的權威，則必須將公意上升為法律，使公意的統(tǒng)治成為法律的統(tǒng)治，而法律的統(tǒng)治是人們最終打破奴役的枷鎖，獲得平等、自由的有效途徑。

（三）法治的特征

1.以法律為準繩

“沒有規(guī)矩，不成方圓”，這里的規(guī)矩就是法律。法治要求國家內的各項事務都必須以法律為準繩，任何人和組織都不得逾越法律的限制。法律擁有至高無上的地位，任何個人意志都不得超越法律。法律面前人人平等，任何社會成員包括統(tǒng)治者，都必須受到法律約束，中國古代“王子犯法，與庶民同罪”的說法體現(xiàn)的就是這一特征。沒有任何人能夠超越憲法與法律的約束，若有違反必將受到法律的制裁。“以法律為準繩”還強調，國家的行為也必須受到法律限制，國家必須在法律規(guī)定下行使立法權、行政權和司法權，這也是法治精神的全方位體現(xiàn)。

2.限制政府權力

法治要求政府行使權力必須在法律約束下，從一定程度上限制了政府的權力，使其具有相對性。法律本身也是為了限制政府權力并且抑制其無度膨脹的傾向，從而保護公民合法權利不受政府侵犯。法治的目的是實現(xiàn)人的自由、全面的發(fā)展，保障其公民權利的實現(xiàn)，而對這些權利構成威脅的，往往是政府。政府爭利于民的現(xiàn)象就說明了這一點，所以必須用法律限制政府權力，建立起有限政府。

3.法律的明確性、作用范圍與公開性

在確定法律至高無上的地位的基礎上，必須對法律進行明確的界定，劃定法律的適用范圍，以及遵守法律的程度。法律因其重要地位必須被明確界定，不能模棱兩可；必須使公眾能夠理解其含義，明確其內涵。同時，法律的適應范圍也應當被界定清楚，法律具有普遍性，在社會政治經濟生活中起主導性作用。但是面對紛繁復雜的社會公共事務，必須對法律進行分門別類的劃分，明確其作用范圍和程度，這樣才能保證法律的效用性。同時，法律還應當公之于眾，制定法律需要政府、社會和公民個人的共同參與，所以使得法律制定過程的透明公開變得尤為重要。

4.司法必須保證公正與獨立

雖有完備的法律法規(guī)，但是沒有規(guī)范的司法過程，亦不能使法律發(fā)揮其效用。在法律適用過程中，必須保證司法過程的獨立、超然地位，不受政府部門、個人或其他組織的影響，做到公平公正、不偏不倚，這樣的司法過程才是公平正義的。因此，推進司法體制改革，依法獨立行使審判權，也是建設法治政府的必經之路。

二、市場經濟法治化

市場經濟法治化，簡稱為“經濟法治”，“是國家運用法律手段實現(xiàn)經濟民主、經濟平等、經濟秩序和經濟效益的漸進的法治過程”。[51]諾貝爾經濟學獎獲得者、著名經濟學家阿馬蒂亞·森（Amartya Sen）曾在其自由發(fā)展觀中確立了市場經濟法治觀。他認為，市場經濟法治化應以擴展人的實質自由為基本價值追求；以發(fā)展人的能力為具體目標；以權利保障為根本準則；以善治為實現(xiàn)路徑；以透明性、責任性與回應性保證為具體規(guī)范制度。[52]

從發(fā)達國家的范例來看，市場經濟法治化已是發(fā)展主流，也是我國建立健全完善的市場經濟體制的必然趨勢。正因如此，“市場經濟就是法治經濟”的命題始終都是國家經濟建設的法治指南針。

國內有學者從歷史發(fā)展的角度論證了這一命題。首先，歷史表明，在商品交換和市場經濟條件下，才形成了具有法治特征的法律制度體系。法律產生于市場交換的實踐，并隨著市場交換實踐的發(fā)展而不斷變化創(chuàng)新。生產、分配和交換的經濟行為及其發(fā)展形態(tài)的市場經濟，是法治經濟得以產生和發(fā)展的基礎。其次，法治是市場經濟發(fā)展的內在要求，是防范和消除市場弊端的重要手段。因為市場主體地位的確立需要法治，市場經濟公平競爭規(guī)則的形成需要法治，法治是對市場經濟進行宏觀調控的重要手段。綜上所述，市場經濟與法治具有內在的契合性。[53]由此可見，法治對于市場經濟的重要性不言而喻。

正因如此，中共十八屆四中全會通過了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法律體系，建設社會主義法治國家。針對具體如何推進我國社會主義市場經濟改革，全會做出了進一步規(guī)定，強調社會主義市場經濟本質上是法治經濟。要使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發(fā)揮政府作用，必須完善社會主義市場經濟法律制度。只有在法治的制度框架下，社會主義市場經濟改革目標才能得以順利實現(xiàn)。

對此，有學者基于經濟的法律視角，對我國當前市場經濟法治化的進程中所出現(xiàn)的問題進行了回顧與分析，得出的結論是：當前市場經濟規(guī)范體系的剛性結構、地方政府市場參與與干預的雙重身份、法律信任的缺乏等是實現(xiàn)市場經濟法治化無從回避的重大問題。[54]

關于以法治化推進市場經濟建設的具體實施路徑，還有學者提出了具體的構想，即要實現(xiàn)定性分析和定量分析、規(guī)范研究與實證研究的互動；要編制經濟法治化評價指標體系并進行測度評價，以此建立政府“職責配置表”，厘清政府的權責邊界，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，為更好地發(fā)揮政府作用提供法治保障。[55]

三、市場經濟法治建設問題的對策

對市場經濟發(fā)展問題的分析，可以從四個方面加強市場監(jiān)管法律法規(guī)建設。

（一）加強契約精神——市場公平競爭機制的倫理基礎

契約精神是法治社會的倫理基礎，在市場經濟中，人與人之間的經濟關系通過契約來實現(xiàn)的。契約可以處理經濟關系，也可以處理社會關系。契約精神意味著契約需要得到遵守；違約必須有法定原因，否則就要承擔違約責任。

第一，加強契約精神要推動全社會樹立法治意識，深入開展法治教育，進而引導全民自覺學法、懂法、守法，遇事找法，解決問題靠法。

第二，加強契約精神需要加強對公民、企業(yè)等社會主體和市場主體的誠信教育。具體而言，就是要多渠道、有針對性地對公民、企業(yè)等社會主體、市場主體進行專業(yè)培訓，使他們嚴格按照職業(yè)道德規(guī)范做事，擔負責任、履行義務，進而推動全社會確立以自由、公平、誠實信用等為原則的契約精神。

第三，加強契約精神必須建立市場經濟誠信體系。建立、健全個人、企業(yè)、政府信用約束和監(jiān)督機制，堅持自律與他律相結合，具體而言，就是要建立從個人到企業(yè)再到政府的乃至全社會的公平、自由、誠實信用至上的契約規(guī)則。通過市場經濟誠信體系的建設，創(chuàng)造良好的社會信用環(huán)境和有效的監(jiān)督處罰機制，進而讓契約觀念深入人心，誠實信用轉化為自覺地行動。

（二）嚴格執(zhí)法，違法必究——保障法律的實施

正如明朝張居正所言：“天下之事，不難于立法，而難于法之必行?！币虼?，相較于立法，執(zhí)法更難，也更重要。法律如果不能被有效執(zhí)行，則形同虛設。因此，法律的生命力在于實施，法律的威嚴也在于實施。要實現(xiàn)“有法必依”和“違法必究”，必須真正做到任何公民都平等享有憲法和法律規(guī)定的權利，任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。針對當前我國政府執(zhí)法層面所存在的問題，本書認為，改革行政執(zhí)法體制，嚴格行政執(zhí)法，強化執(zhí)法監(jiān)督是必由之路。只有如此，方能切實維護社會公平和正義。

此外，嚴格執(zhí)法最終還是要落實到每個執(zhí)法者身上，對于法律規(guī)定如何解讀，不但受到執(zhí)法者自身能力、法律修養(yǎng)等的制約，更受到自身欲望、外界干預的影響。這就要求執(zhí)法者要有端正的執(zhí)法觀念和執(zhí)法態(tài)度，這也是法治能否實現(xiàn)的關鍵因素。但是，無論是立法者，還是執(zhí)法者，可以說都是“理性的經濟人”，都會追求自身利益最大化，我們要做的不只是等待，更需要通過透明、監(jiān)督等方式和手段促使執(zhí)法者牢牢樹立公平、公正、公開的執(zhí)法觀念。進而，在觀念上進行轉型，克服傳統(tǒng)的人治思想的影響，把法律作為信念和信仰，實現(xiàn)從義務本位到權利本位、從政法合一到司法獨立、從賤訴觀念到訴訟權利觀念的轉變。

四、政府治理與經濟法

（一）經濟法是政府規(guī)制與調控經濟之法

由于市場失靈的存在，使得政府這只“看得見的手”不得不在關鍵的時候對市場進行干預。與此同時，伴隨著市場經濟的發(fā)展和完善，政府經濟管理職能也在不斷擴張，而法律，尤其是經濟法就成為了政府治理市場經濟的重要手段和途徑。

1.政府適度干預的必要性

中國共產黨十八大報告明確提出“讓市場在資源配置中起決定性作用和更好的發(fā)揮政府的作用”。具體而言，一方面，要進一步完善、健全市場經濟，讓市場這只“無形的手”發(fā)揮更多的作用；另一方面，政府應該在宏觀層面、法治層面等發(fā)揮更好的輔助作用和促進作用。在初步了解競爭法的基礎上，我們可能從中了解到，要保證合理有序的市場競爭秩序，除了要依靠法律的規(guī)范之外，還需要政府機構的適度干預，干預的必要性主要有以下幾點：

（1）維護市場經濟的競爭性。市場經濟是一種競爭經濟，由于各市場主體千差萬別，并不完全平等，因此市場激烈競爭必然導致優(yōu)勝劣汰，生產集中，形成壟斷。壟斷導致私人間經濟力量不均衡，進而導致社會權力集中到私人手中。少數(shù)壟斷者憑借所集中的社會權力可以支配、控制多數(shù)非壟斷者，市場自由競爭無法實行，會進一步導致社會財富的分配嚴重不均。少數(shù)人占有多數(shù)人的巨大財富，社會分配有失正義，要改變這種狀況，單靠非壟斷者，因其屬于弱勢一方而無能無力。在這種情況下，政府不能再保持中立，而應當擔負起社會責任，制定合理的制度規(guī)則，這是政府調控市場經濟的重要方式?；诖耍枰畬κ袌錾细偁幓顒永脟覚嗔M行干預，確立行為者應該遵守的準則。首先，在市場機制不能良好運作時，重建市場機制。當競爭受到某種違反競爭的行為損害時，重新恢復競爭機制。其次，假如市場所產生的效果不十分令人滿意，權力機構還會起著適當?shù)难a充作用。

（2）維護社會公平。市場經濟是競爭經濟，競爭會導致市場參與者注重效率。效率意味著利潤，由于市場參與者占有的資源與條件不同，競爭顯然會對強者有力，使經濟活動變得如同戰(zhàn)斗一般，最終使強者與弱者之間的差距越來越大。社會不公、收入差距加大的后果是社會動蕩以及經濟秩序的混亂。因此，在市場競爭的環(huán)境下，需要政府采取措施來彌補市場會使收入兩極分化的不足，維護社會公平與正義是政府執(zhí)政的重要職能和宗旨。通過社會保障措施對于競爭中弱勢一方進行補貼或支持，減少收入差距，維護社會公平與穩(wěn)定。

（3）維護對公共物品的提供。雖然有些物品可以交由私人企業(yè)來提供，但是公共物品的非排他性和非競爭性使得私人企業(yè)在參與提供的過程中很難獲得應當?shù)睦麧櫥貓?，因此由政府來提供公共物品會產生最大的效益。從這個層面講，政府治理是對市場競爭的補充，因為市場競爭的環(huán)境無法提供社會公眾所需要的大規(guī)模的公共物品和基礎設施。與此同時，政府也可能會直接參與競爭。當權力機構作為企業(yè)從事經營活動時，其可能會利用自身特殊的權力和手段，尤其是利用自身的管理職能來保護自己在經濟市場上的活動。于是，“政府企業(yè)”就獲得了一種更為強硬的對抗競爭的措施，這當然會對自由的市場經濟造成不利影響。因此這也會引出我們在之后會論述的一個話題：在競爭性的市場經濟中，政府可以正向發(fā)揮自身的職能更好地維護市場競爭的秩序，為私營企業(yè)創(chuàng)造良好的環(huán)境，但是政府本身也有可能是破壞市場秩序的參與者，因此也需要在一定程度上對它進行約束和規(guī)制。

所以，自由競爭雖然是市場經濟的客觀要求，但是不能缺少政府的適度干預。因為政府的適度干預不是為了限制競爭，恰恰是為了使競爭在有序的市場環(huán)境中充分地展開。毋寧說，政府對市場治理的措施是對競爭法作用的重要補充。

2.經濟法的產生

在國際競爭日益加劇的情況下，國家對經濟的宏觀調控不僅是調節(jié)經濟增長的重要杠桿，也是對國民經濟進行規(guī)劃以維持經濟增長的關鍵工具。國家以“再分配人”的身份對貨幣流通、產業(yè)規(guī)劃以及就業(yè)政策對國民經濟進行調控。此外，作為所有權人通過參與經營、對企業(yè)組織的鉗制，作為社會經濟秩序維持人通過反壟斷、保護公平競爭等經濟政策，實現(xiàn)了對經濟的參與、管理，通過公共供給政策、公共引導政策和公共規(guī)制政策，實現(xiàn)對經濟調控的目標。[56]國家職能的擴展和國家不同主體角色的分離成為現(xiàn)代經濟生活發(fā)展中不可逆轉的一種趨勢。

隨著市民社會與政治國家之間關系的相互滲透，法律制度也面臨較大的挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些新的法律問題，但難以納入到公私法中的任何一類中。傳統(tǒng)的單一劃分法律部門的標準也難以適用，如國家通過立法直接影響經濟和社會發(fā)展的一些法律，典型代表即經濟法。在某種意義上，民商法與經濟法的關系及其邊界劃分，不過是一個市民社會和政治國家的關系問題。

在市民社會土壤中產生的民商法吸取了市民社會的特質，天然地以權利本位、意思自治等為原則。民商法作為市民社會的根本法，反映著市民社會自發(fā)性調整的需要，在抽象的層面上劃定了政治國家不得隨意進入的空間，并且在這個空間內對各種社會關系進行基礎性調整。

但是，與市場經濟的不足或者缺陷相適應，以自由為基礎的“無形之手”的自動調節(jié)作用存在著一定的限度，市民社會本身即存在一部分民商法所無力調整的法律空白狀態(tài)。為滿足市民社會經濟發(fā)展過程中產生的協(xié)調現(xiàn)實社會的要求，就必須填補這種法的空白狀態(tài)。[57]因此，為了填補這個空白，就必須借助國家的調控力量，借助于以個人主義原理為基準的民商法以外的法律，以適應經濟發(fā)展的實際和由此形成新法的必然性。正是為彌補民商法的基礎性調整作用的局限性，以滿足社會協(xié)調性之要求，經濟法應運而生。由此可見，經濟法的產生是市民社會與政治國家相互滲透的結果。

2013年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第一次會議上，吳邦國委員長在《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中強調“……以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門的法律為主干……”，這是首次在全國人大常委會的報告中確立了經濟法的地位。其實在早期，關于經濟法是否在法律體系中具有獨立的地位，或者說，經濟法是否是一個獨立的部門法，在法學界產生了巨大的爭議。部分學者認為，經濟法的內容可以涵蓋到其他法學學科中，所以沒有獨立存在的必要。另外一些學者認為經濟法具有其獨特的價值，應作為獨立的法學學科。最后，2001年《全國人民代表大會常務委員會工作報告》以明確規(guī)定的方式確立了經濟法的地位，做了定分止爭的工作，從此學界的爭議才逐漸減弱。法律的地位問題，本來是法學學術的討論范疇，但是經濟法的地位卻要通過《全國人民代表大會常務委員會工作報告》來確認，可見當年爭論之激烈。

不同于其他傳統(tǒng)法律學科的歷史悠久、理論深厚，經濟法在中國隨市場經濟而生，是一個新生的事物。中國法律學者需要一定的時間和實踐，才能不斷地完善對經濟法的認識。現(xiàn)在，經濟法的地位已經明確。但是，因過去爭論而產生的學說，有許多因為準確地反映了客觀世界、符合時代發(fā)展，所以未被淘汰流傳下來，并產生了巨大的影響，這也是為什么現(xiàn)在經濟法學說特別多的原因之一。

（二）更好發(fā)揮政府作用與經濟法

中國共產黨十八大報告提出“讓市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府的作用”。市民社會與政治國家相互融合和互動直接表現(xiàn)為公私法領域之間的相互滲透（即所謂的私法公法化和公法私法化）和法律的社會化。國家允許市民社會的非官方公域的存在，允許它對國家立法及政治決策產生相當程度的影響；市民社會則允許國家對市民社會進行必要的干預和調節(jié)，容許國家涉足市民社會無力自行調節(jié)的領域（主要是涉及社會總體利益的領域）。[58]此種良性互動的國家社會模式為我們正確地界定經濟法的概念和宗旨提供了全新的現(xiàn)實基礎和前提背景。一方面，市民社會私欲流行，這種自利對社會有著極強的腐蝕力，使經濟運行存在著固有的障礙與缺憾。市民社會的不自足無法自我拯救，必須訴諸外在的、強大的政治國家力量。換言之，市場機制存在的內在不穩(wěn)定性和盲目性缺陷，為政治國家的進入提供了正當理由與合法依據(jù)，這種不自足的弱點只有通過國家干預或調控才能克服。國家對經濟領域的調整、干預集中地以政府干預行為的方式表現(xiàn)出來，國家干預或調控經濟的法律手段就是經濟法。在此意義上，可以把經濟法定義為“政府干預社會經濟之法”。另一方面，市民社會自身的規(guī)定性決定著國家干預的限度與范圍，即國家干預應當以法律為“緩沖帶”，干預的方式、內容、限度均有法律的明確規(guī)定，以減輕對市民社會造成的震蕩。

但必須明確的是，政府干預行為具有“雙刃劍”性質，它既可能是促進經濟發(fā)展的根本動力，也可能是阻礙經濟發(fā)展的重大因素。歷史和現(xiàn)實一再證明，政府要成功地干預好經濟——促進經濟發(fā)展，首先必須要遵守法律，即依法界定政府權力、規(guī)范政府經濟行為、明確政府責任，以減少或杜絕政府行為的突發(fā)性、隨意性和無制約性，徹底改變經濟活動中的長官意志、行政命令、亂加干預等。在此意義上，可以把經濟法定義為“干預政府之法”。經濟法是要為政府干預社會經濟建章立制[59]，界定政府權力、規(guī)范政府干預行為、明確政府責任是經濟法的核心內容所在。明確經濟法的兩重含義十分重要，僅從任何一個方面理解經濟法，都會出現(xiàn)偏差。

（三）政府經濟職能與經濟法

政府經濟職能是政府依法對經濟領域進行管理的職責和功能，揭示著政府干預經濟的基本方向和主要內容。在市場經濟條件下，政府如何處理與市場、企業(yè)和社會等各方面的關系，確定并履行好自己的經濟職能，已經成為發(fā)展中的一個關鍵性問題。應當依據(jù)全球性制度體系來審視世界和本國的經濟發(fā)展問題，從世界經濟整體發(fā)展的高度推動政府制度創(chuàng)新，轉變政府經濟職能，實現(xiàn)本國經濟體制與全球化制度的基本協(xié)調。

1.政府經濟職能的市場化

在西方國家，在“重塑政府”思潮的影響下，優(yōu)化經濟職能采取的一個重大舉措是利用市場力量改造政府，實現(xiàn)政府功能定位的市場化取向改革。自20世紀80年代以來，西方主要發(fā)達國家相繼卷入以市場化為取向的改革浪潮中。各國在市場經濟已經發(fā)育成熟的前提條件之下，減少政府干預，充分發(fā)揮市場的力量，放松政府對經濟的規(guī)制、收縮政府職能，將政府承擔的部分經濟職能推向市場，充分利用市場機制來對資源進行合理配置。一方面，合理界定政府經濟職能的范圍以確定政府干預行為的合理邊界；另一方面，通過各種手段和方式的采用來提高政府干預經濟的總體效能和實際能力。

2.政府經濟決策民主化

政府經濟決策時經濟管理中極為重要的一環(huán)。經濟管理始終是圍繞著經濟決策的制定、修改、實施而進行的。決策的水平直接關系到國家經濟管理實踐的成敗。政府經濟決策的民主化是指在傳統(tǒng)經濟決策制定與實施機制之上實現(xiàn)政府政策目標的公開化、提高政府經濟決策對公眾需求的回應性等。[60]為實現(xiàn)經濟決策的民主化，必須增強政府決策的透明度，建立公眾參與決策的制度；賦予公眾在經濟決策上的發(fā)言權，公眾依照法律賦予的民主權利，通過各種形式反映經濟生活中的各種問題，提出合理的建議或主張。

3.政府經濟行為的法治化

在以往的實踐經驗中，政府對經濟的過度干預所導致的不良影響不斷涌現(xiàn)。但由于缺乏對政府及其經濟行為的制約機制，政府的權力仍在不斷擴張，甚至有時會出現(xiàn)超越法定職責的行為，直接對市場造成侵害。因此，在政府行使經濟職能的過程中，政府經濟行為要以法為據(jù)，實現(xiàn)法治化。申言之，政府經濟行為的行使是一個動態(tài)的運行過程，需要多元化的規(guī)范、約束機制。根據(jù)政府經濟行為的特點，應從行為的來源、限度、方式、手段、程序以及后果等環(huán)節(jié)予以法律控制，保障政府經濟職能的順利履行。

由此可見，在新的歷史背景下，政府的合法性、權威性及治理能力正經受著前所未有的考驗，政府的運作模式亦經受著嚴峻的考驗。作為一門研究政府如何干預、調控經濟運行的學科，上述政府經濟職能諸多的調整與變化，無疑會極大地影響經濟法的理念和制度。市場化取向的變革及具有市場屬性的諸多手段的運用，要求經濟法更多采用市場化的規(guī)制與調控手段干預經濟運行，這顯然是“公法私法化”法律發(fā)展趨勢的生動寫照。政府經濟行為的法制化則是經濟法理念實現(xiàn)路徑以及經濟法制度的功能體現(xiàn)。[61]

五、政府治理與經濟促進法

（一）政府在促進經濟發(fā)展中的積極作用

20世紀30年代的經濟大蕭條使得美國對自由放任政策進行反思，并開始嘗試羅斯福新政。雖然羅斯福新政并未持續(xù)很久，但其中所反映出的政府對經濟調控的作用卻引起了世人關注。與此同時，主張政府在經濟中發(fā)揮“有形之手”的凱恩斯經濟學逐漸被各國接受，各國政府開始在本國經濟發(fā)展中扮演重要角色。

第二次世界大戰(zhàn)之后的亞洲，政府在經濟復蘇中也發(fā)揮了同樣的積極作用。政府通過發(fā)揮主導作用，制定長遠發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策，在初期培育和保護新興工業(yè)的發(fā)展，并且通過政府與銀行業(yè)聯(lián)合實行國家的投資戰(zhàn)略和金融政策，促進國家經濟基礎的建立和經濟的進一步發(fā)展。同時，在這一過程中，國家和社會形成良性互動，為政府在經濟發(fā)展過程中起主導作用創(chuàng)造良好環(huán)境。

進入21世紀，政府可否對經濟加以宏觀調控已經不在討論范圍之內，政府調控已經與市場深深融合在一起，而政府如何發(fā)揮作用促進經濟發(fā)展，以及其所能發(fā)揮作用的邊界在哪里，則是我們當下主要關注的問題。

（二）政府促進經濟發(fā)展的原則

1.適度干預原則

實踐已經證明，市場這只“看不見的手”在資源配置中能夠起到很好的作用。政府需要明確自身作用的界限，在需要的領域發(fā)揮自己的作用。這就需要首先政府發(fā)揮好自身的監(jiān)管職能，確保市場經濟有序進行，這實際上也是在促進經濟發(fā)展。其次，就是通過自身的調節(jié)作用把整個經濟鏈搞活。在我國，已經出現(xiàn)過很多政府損害市場效率的案例，所以政府必須建立一定的權力控制機制，保證經濟干預的適度性。

2.經濟發(fā)展原則

從結果出發(fā)，政府干預有助于促進國家經濟發(fā)展。對于政府干預的評價可以適用比例原則，即政府干預所帶來的成本應該小于促進經濟增長所帶來的收益。如今，積極主動的行政權的發(fā)揮能夠促進經濟的進一步發(fā)展，所以在政府干預的過程中，也需要以促進經濟發(fā)展作為目標。

3.社會性原則

經濟性和社會性一般是很難兼顧的。經濟性追求的是效率，需要通過各種手段優(yōu)化資源配置，提高經濟效益；而社會性追求的則更多是公平和平等，這需要通過一系列行政措施來保證，包括縮小貧富差距、在制定各項促進經濟發(fā)展措施時充分考慮民意等。保障社會性能夠對經濟性的發(fā)揮起到一個托底的作用。這樣，實際上政府對于社會性的保障也是對經濟性的一種促進。

4.靈活性原則

政府在干預經濟的過程中，可以采用的手段是比較多的。在不同的場合靈活運用不同的手段實際上是必須的。例如，在調節(jié)收入分配差距的時候，可以采用差別性稅率這種潛在的調節(jié)手段，也可以采用社會福利這種直接補貼手段。靈活地選擇危害最小的和作用力最大的，是一個政府強有力的重要標志。

5.可持續(xù)發(fā)展原則

經濟的發(fā)展不應以犧牲環(huán)境為代價。因此，經濟促進法的制定需考慮我國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，提高企業(yè)的社會責任意識。在實現(xiàn)經濟效益目標的同時，不斷提高企業(yè)的制造工藝，提升污染物處理水平，最終完成建設經濟文明、政治文明與生態(tài)文明的戰(zhàn)略任務。

（三）經濟調控法與經濟促進法

政府促進經濟發(fā)展主要從兩個層面展開，一是宏觀層面的調控，二是微觀層面的規(guī)制。經濟調控法與經濟促進法則屬于前者，主要涉及以下法律：

（1）產業(yè)調整法。立足于整體全局和長遠發(fā)展戰(zhàn)略基礎上，國家針對產業(yè)結構、產業(yè)區(qū)劃、產業(yè)組織等方面制定政策，促進關鍵產業(yè)發(fā)展的行為稱為產業(yè)調整。通過產業(yè)政策的制定，政府調控和市場機制共同發(fā)揮作用，促進資源合理配置，實現(xiàn)我國產業(yè)結構升級，促進經濟轉型，實現(xiàn)經濟可持續(xù)發(fā)展。

（2）財稅調節(jié)法。財政與稅收政策一直是各國常用的宏觀調控手段。從宏觀層面上看，財稅調節(jié)能平衡社會總需求和總供給：在社會經濟過熱時，通過緊縮的財政政策和嚴格的稅收政策，減少社會總需求；在社會經濟過冷時，通過擴張的財政政策和寬松的稅收政策，增加社會總需求，促進經濟回暖。與此同時，在經濟運行過程中，通過稅率、稅種和征稅方式的調整，可以縮小收入差距，促進經濟長遠發(fā)展。

（3）計劃法。單一的市場調節(jié)是滯后的、盲目的，計劃的作用就在于提前對市場可能出現(xiàn)的問題進行預估，通過宏觀政策制定規(guī)范化，在尊重市場規(guī)律的基礎上，實現(xiàn)宏觀調控。計劃法一般對計劃制定的宗旨、程序進行規(guī)定，并規(guī)定在計劃編制的過程中，要充分體現(xiàn)科學性、民主性；計劃編制的內容要符合社會發(fā)展戰(zhàn)略，以及重大經濟調控方案。

（4）金融宏觀調控法。金融是貨幣資金的融通。通過金融領域的宏觀調控，可以調節(jié)貨幣資金的流向，從而實現(xiàn)市場資源良性配置。在金融宏觀調控過程中，央行發(fā)揮著重要作用。在我國，中國人民銀行承擔了金融調節(jié)的權力和責任。通過貨幣政策的制定、外匯和黃金儲備的管理，以及國庫管理，央行及時掌握金融市場的宏觀狀況，并作出相應的政策調整。金融宏觀調控法的作用即是在法律上對央行進行授權和相應限權。

（5）國有資產管理法。我國作為社會主義國家，國有資產的使用一直是國家在經濟上立足的根本。為實現(xiàn)國有資產的合理利用，避免國有資產流失現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國制定了相應的國有資產管理法，對國有資產所有權、使用權進行明確，對國有資產使用、管理機關進行授權，并規(guī)定相應的企事業(yè)單位在國有資產使用過程中所承擔的責任。