第三節(jié)　公司法

公司，“公”即無私、共同，“司”即主持、管理，因此，公司有眾人無私從事或者主持共同事務之意。因此，公司是指依法成立的、具有法人資格的經濟組織。[65]我國《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司?！钡?條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”由此可見，公司具備以下幾個最為顯著的特征：（1）公司具有營利性，營利性使得公司不同于事業(yè)單位、社會團體等其他非營利社會組織，其主要以盈利為目的，從事生產經營活動。（2）公司具有法人資格，有自己獨立的財產，能以自己的名義承擔責任。（3）與合伙企業(yè)等相比，公司具有顯著的資合性。

依照標準不同，公司可以做如下分類：依照公司財產責任承擔形式的不同，可分為無限公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司；依照控制或支配關系不同，可分為母公司和子公司；依照內部管轄關系不同，可分為本公司和分公司；依照信用基礎不同，可分為人合公司、資合公司和人合兼資合公司；依照國籍不同，可分為本國公司、外國公司、跨國公司。[66]

一、公司資本管理制度

公司資本即公司注冊資本，在法律性質上屬于公司的股本，在經濟性質上屬于股東的權益性投資，在數額上等于股東投入公司的財產綜合?！白再Y本構成公司資本制度的基礎，公司資本制度的起點為注冊資本，歸宿亦為注冊資本?！惫举Y本不僅奠定了公司人格賴以存在的物質基礎，也對公司債權人的受償具有一定程度上的擔保功能。因此，公司法有必要加強對公司資本形成、運營、變動諸環(huán)節(jié)的管理監(jiān)控，以確保資本可以無變差地發(fā)揮其應有的作用。

公司制度對資本要素進行適度管制的另一個重要理由在于，股東基于自利動機，在對公司債權人形成信息和權力優(yōu)勢時，必定會產生破壞公司資本的正常運作秩序，以種種手段損公肥私，并間接損及債權人責任財產的機會主義行為。這一過程早已為制度經濟學中的“代理成本”理論所揭示。因此，公司制度對資本的規(guī)范和監(jiān)管，本質上是對股東無視公司人格和債權人利益而侵害公司財產等不法行為的監(jiān)管。在監(jiān)管的具體方式上，大陸法系和英美法系分別采用了一整套成體系的管理制度，前者是在資本三原則統(tǒng)攝下的被稱為法定資本制的嚴格管制模式，后者是以授權資本制為特征的輕度干預模式。

我國早在1993年《公司法》及其配套規(guī)定即確立了借鑒歐陸經驗、實施法定資本制的資本管理制度方針。例如，采取了按照購買力平價計算下極高的最低注冊資本制度，對出資構成進行嚴格限制，并采用即期繳付的實繳資本制。2005年修訂的《公司法》很大程度上扭轉了這一方針，將嚴格管制模式修正為適度管制模式，在最低資本、出資構成和出資期限方面，均賦予投資者若干自由利益。2013年《公司法》對資本制度的修改，則最大限度上放松了資本管制，完全取消了最低注冊資本制度，大幅擴充了合法的出資財產，采納了認繳資本制，充分賦予了公司自治的空間。

無論采用何種管理模式，資本制度大體上總是圍繞“資本形成”“資本維持”“資本變動”三個模塊建構的。對資本形成的管理，意在避免出資不足額、不到位、不真實、不及時；對資本維持的管理，意在杜絕“資本在投入公司后不合理地流出”；對資本變動的管理，意在確保公司資本增減有序。對此以中國法律為例，展開如下。

（一）對資本形成環(huán)節(jié)的管理制度

1.最低注冊資本制度

最低注冊資本制度，是指公司發(fā)行的資本數額必須達到某一法律強制數額，公司才能設立成功。該制度在世界范圍內均有應用，早期為兩大法系所共有，后期為美國所放棄，但歐盟多國如法、德等依然堅持，英國公開公司制度也保留了最低資本準入要求。最低資本制度的目的主要包括確保公司具有一個底線的資產可供償付債權、排除資質不夠和投機意圖明顯的投資人、強制投資人進行一定數額的擔保等。我國《公司法》在1993年最初制定時即學習外國立法，設置了極高的資本門檻。不過最低資本制爭議素來極大。學者懷疑資本這一靜態(tài)概念是否能擔負起上述職責，甚至懷疑其會阻礙小額投資設立公司。據此，2005年修訂的《公司法》大大削減了資本門檻。2010年后，在我國經濟下行壓力之下，政府為促進經濟、提升就業(yè)，采取了包括工商登記改革在內的一系列行政改革措施；于是，2013年《公司法》修訂時，直接取消了最低資本約束。

2.資本構成制度

資本構成制度，是指法律允許的出資的具體形態(tài)的范圍以及哪些非現金財產和財產性權利不能用于股權出資。如果范圍過寬，則將產生流弊而損害債權人利益；如果范圍過窄，則將抑制財產效能的發(fā)揮和投資積極性。[67]中外立法對于現金出資的法律政策基本一致，均為許可，但對于非現金出資的政策則有差異。在形式標準上，大陸法系國家資本制當前多采取實質與形式結合的方式，既明確列舉法律允許的出資形式，又對不可能窮盡枚舉者用兜底條款方式加以照顧，以盡周延。英美法系則將此付諸董事會獨立的商事判斷，董事會認可之形式，法律一應準許。在實質標準上，各國學說大同小異，日本的“四要件說”即確定性、現存性、可估值性、可轉讓性比較有代表性。中國現行立法采用“可以用貨幣估價”與“可以依法轉讓”兩個條件，比價合理。在形式列舉上，股權、債權、勞務、商譽，是稍有爭議的具體出資。第一，對股權出資的疑慮集中于股權價值的高度彈性。不過理論和實務一般認為，股權出資在中國當前沒有實質性法律障礙，股權出資的實質是股東將股權轉讓給公司。第二，債權出資在中國興起于金融資產管理公司將收購銀行的不良債權轉為借貸企業(yè)股權的實踐。當前，債權出資是合法的。第三，依循嚴格解釋立場，勞務出資不符合“可依法轉讓”要件，為當前法律所不允許。在國外，多數國家承認勞務出資的合法性，尤其是已經履行的勞務。第四，商譽不能單獨用于出資，因為“商譽的財產價值只有與營業(yè)結合在一起時才能體現出來”。

3.資本繳付制度

資本繳付是指出資人依據其所認繳的出資或認購股份的金額而實際繳納財產的行為。資本繳付制度所解決的問題是，股東何時將用以出資的財產實際繳付至公司處并辦理相應的財產權轉移手續(xù)。在嚴格管控的立場看來，出資人在認繳資本后，應當在“第一時間”繳付齊備全部的財產數額，不得拖延，不得部分繳付。相應制定的規(guī)則被稱為嚴格的實繳制，我國1993年《公司法》曾經采用，當前各國已經很少見。在公司自治的立場看來，應當把何時出資的問題交給公司內部協(xié)商解決，法律干預沒有實益。實踐此種指導思想的是認繳資本制，我國2013年修訂的《公司法》采納之，也是美國公司法長期以來的制度路徑。兩者折中的結果，則是分期繳付制這一產物，投資者先期繳付部分資本所對應的財產（通常為資本的四分之一），法律即認定公司設立成功；剩余的待繳資本在一定期限內（通常為2年時間）補繳即可。我國2005年修訂的《公司法》即是分期繳付制的范例。長期以來，學者紛紛質疑法律管制出資期限的合理性，比如造成大量資本的閑置與浪費，甚至誘發(fā)虛假注資之后抽逃的大量違法現象。基于此種共識并利用工商行政改革契機，2013年修訂的《公司法》則取消了對繳付期限的管制。

（二）對資本維持環(huán)節(jié)的管理制度

資本維持是指以公司的資本為標準，將公司的總資產或凈資產維持在某一水準之上。如果說資本形成環(huán)節(jié)管理主要意在確保資本的基本水準以及股本在源頭上的無瑕疵，那么資本維持環(huán)節(jié)則意在維持該水準以及維持該公司財力或者實有資產在股本之上。如果說資本形成環(huán)節(jié)管理的是入口，資本維持環(huán)節(jié)則管理出口。對資本出口不加約束，入口管理將形同虛設。長期以來，中國的資本管理設計著力于入口而輕視出口，這是其受到詬病的主要方面。而國外學說與實踐經驗看來，出口端的資本維持環(huán)節(jié)，遠比資本形成環(huán)節(jié)重要。美國《標準公司法》和加利福尼亞洲《公司法》甚至舍棄了對入口端的管理，開新型資本制度立法之先河。

對于“資本維持”含義，長久以來存在定義上的迷思。最初的界定是，資本維持是指公司必須維持與股本數額相當的實際財產。這顯然無法自足，因為法律不可能強制公司不盈不虧?，F行法律規(guī)定“公司必須維持股本數額相當或之上的實際財產”也沒有完全糾正錯誤，同樣沒有照顧公司虧損的情形。在經過這些定義試錯后學者們認識到，將資本與資產在數額上掛鉤是不可能的，而必須整體理解“維持”含義，即設置一種“防水墻”制度，阻止公司財產不當流出。此謂資本維持管理制度的要義所在。而不當流出的渠道決定應對的路徑，常見者有以下方面：

（1）禁止抽逃出資。抽逃出資是指公司成立后，股東退股，抽回其出資的行為。[68]抽逃出資相當于出資不到位，應予禁止。禁止抽逃出資體現在《公司法》35條，但這個規(guī)定卻是一個值得商榷的表述。事實上，“出資”一旦完成，出資所對應的財產形態(tài)便融入公司財產，不再是“出資”。因此，抽逃出資的說法，本身就帶有“取回自己財產”的潛意識錯誤，未能體現糾錯者高出犯錯者的境界。在我國，抽逃出資一度較為嚴重，表現為投資者為應付注冊，首先向親友借得或其他資本提供方貸得短期“過橋”資本，驗資成功后即抽回該財產。這一現象被多數學者歸因于最低資本制、實繳資本制及其配套驗資制度的誘致。在2013年《公司法》認繳資本制的規(guī)定下，抽逃出資現象得到明顯緩解。

（2）禁止折價發(fā)行。折價發(fā)行是指實際的發(fā)行價格低于票面價格。折價發(fā)行相當于股本沒有完全籌集到位，應予禁止。折價發(fā)行的前提是必須有價可循，而股票的發(fā)行價格往往記載于票面之上，形成票面價格。我國《公司法》規(guī)定，每股價格是公司章程的記載事項之一。因此，折價發(fā)行是指，以低于票面價格的定價發(fā)行股票。禁止折價發(fā)行的規(guī)定存在于我國《公司法》第127條。當然，平價發(fā)行與溢價發(fā)行均為法律所許可，其中溢價發(fā)行部分計入會計上資本公積科目。

（3）限制股份回購。股份回購是指公司作為買受人，從其股東手中受讓股票的行為。[69]實踐日益表明，股份回購存在諸多不可忽視的實益，因此中國立法采用了大陸法系公司回購立法的經典模式，即一般禁止、特殊例外。依據《公司法》第142條的規(guī)定，公司不得回購股份，除非需要減資、與持有本公司股票的公司合并、將股份獎勵給本公司職工、協(xié)助實現異議股東的回購請求權。上市公司在公開市場回購股份，還應當受到證券監(jiān)督管理機構的細則監(jiān)管。

（4）限制股利分配。分紅權是股東的基本權利，但不得濫用。股利分配的本質是公司財產回流向股東，不當的分紅亦為資本維持管理規(guī)范所不許。如何在不傷及股東分紅權的前提下限制股利分配，頗考驗各法域立法者的智慧。大陸法系國家一般采用“損益表”規(guī)則，要求無利潤不分配。我國《公司法》即采行此種規(guī)制模式。《公司法》第166條第3款規(guī)定：“公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第34條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。”因此，我國《公司法》規(guī)定在分配稅后利潤前，還應履行彌補虧損、提取法定公積金等程序。英美法系國家則主要采用“償付能力”規(guī)則，要求股利分配不至于公司對債務償付不能。在分配方式上，最多見的是現金分配與股利分配?，F金分配導致財產從公司流向股東，而股利分配只不過是盈余轉資本的會計調整，不屬于資本維持制度的監(jiān)管范圍。

（三）對資本變動環(huán)節(jié)的管理制度

資本的增減變動為公司營業(yè)的客觀要求所必須，法律無法禁止。不過，法律一般會以程序性管理規(guī)定規(guī)制此種變動，尤其是對資本減少的行為進行限制，以確保資本變動之后，債權人依然能夠獲得償付的保障。在會計本質上，資產減少或者減資，與股份回購、現金分配一致，都是公司財產流向股東的行為，都將導致所有者權益的減少?？赡苁怯捎谫Y本變動更為直接，學理上一般將其單列，稱為資本變動環(huán)節(jié)，與資本維持環(huán)節(jié)區(qū)分。我國《公司法》對公司資本變動，即增資和減資都做了系統(tǒng)的規(guī)定。

1.增資（increase of capital）管理制度

公司增資，是指公司成立后，依照法定程序增加公司實際資本總額的行為。[70]資本增加的目的往往是基于合并、擴大公司營業(yè)、提高公司信用、引入戰(zhàn)略投資者等。依據資本的來源劃分，增資包括向原有股東募集資金即配股、向外部人員募集資金即增發(fā)、將以未分配利潤增加資本即轉增、以公司對外負債轉換為資本及債轉股四種基本手段?，F行法律對增資的管理是程序意義的，少有直接的實體性限制。程序規(guī)制的要點有三：一是決議。在我國《公司法》中，增資屬于公司的重大變更事項，需要三分之二特別多數決通過，其實質是保護少數股東。二是繳付。增資時如果涉及資本的繳付，則參照股份公司出資、有限公司發(fā)行的相關規(guī)定執(zhí)行。三是登記。公司增資，應當辦理變更登記?？傮w上，由于增資對債權人有益無害，也很少成為大股東欺壓小股東的工具，因此我國《公司法》對增資干預不多。

2.減資（reduction of capital）管理制度

公司減資，是指公司成立后，依照法定程序降低資本總額的行為。[71]減資是中外資本制度規(guī)制的重點，因為實質減資會同時減少公司財產，這對于債權人極為不利。如果對減資毫無限制，則公司設立后立即減資，最低資本制度和實繳資本制度將形同虛設。但是，與資本增加一樣，減資也有不可避免的客觀需求，如分立、縮減公司規(guī)模等，不宜禁止，只能限制。減資規(guī)制的管理模式因兩大法系而異：大陸法系重視程序限制，包括特別多數決決議、細致的債權人公告、債權人異議權、減資登記等。英美法系則注重實體限制。例如，美國《標準公司法》規(guī)定在“a.公司可以清償到期債務；b.公司的總資產應當不少于總負債與優(yōu)先股股本之和”的前提下，才能減資。英國《公司法》則要求公司減資應提交法院進行公正性審查。兩種模式的側重點完全不同，但卻都能實質性地限制減資。大陸法系模式成本低易于操作，英美法系模式則更為精確。我國2013年修訂的《公司法》采取大陸法系模式，吸納了常見的程序步驟，特色是債權人擁有債權即期實現的權利及要求公司提供擔保的權利。

二、公司治理結構制度

公司治理首先是一個經濟學關心的問題。法律制度關心公司治理的角度，主要是公司治理結構。法律關心治理結構，是從1932年“伯力—米恩斯”命題所揭示的所有權與控制權兩權分離的現代公司發(fā)展開始。在初級的、呈現合伙化經營的公司中，治理結構不是一個極為突出的問題，至少不是一個系統(tǒng)性的企業(yè)組織法問題，而基本上是一個公司成員之間通過契約分配權利義務的合同法問題。然而，在20世紀現代公司誕生后，“所有者”地位日趨模糊，公司內部結構日趨復雜，公司內部出現了明顯的利益集團分化，其相互之間權力分配模式和利益沖突解決方式的經驗不斷積累，逐漸制度化，即逐漸形成了公司治理結構制度。

公司之所以需要有治理結構，源于公司是法人，無法向自然人那樣進行民事行為。因此，必須有一套機構和規(guī)程，使得公司能夠形成“意思”，并表示于外。而意思形成機關就是股東會（有限公司）或者股東大會（股份公司），意思表示機關則是董事（有限公司）或者董事會（股份公司）。在政治組織“三權分立”思想的輻射下，企業(yè)組織也往往設立一個監(jiān)督機關，常表現為監(jiān)事會。監(jiān)事會并非基于公司意思表示的自然需求，而是模仿并約定俗成的結果。少數國家如美國，其法律就不強制要求在公司機關中設置專門的監(jiān)督機構?？傊局卫斫Y構，大體上即是指股東會、董事會、監(jiān)事會三會的機構建設與相互關系，或者說是指權力機關、執(zhí)行機關、監(jiān)督機關三大機關所構成的公司結構與關系。

（一）股東會

股東會被定性為意思形成機關和最高權力機關，類似于政體中的國會或者議會。法律對股東會制度的塑造，意在維持股東會的上述地位，保障股東的基本權利，促進股東會會議及其表決的順利進行。作為在公司內部行使股東權的法定組織，它是指有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會[72]我國《公司法》對股東會的規(guī)范要點包括：

1.股東會職權

這體現在《公司法》第37條第1款與第99條規(guī)定了有限責任公司股東會和股份有限公司股東大會享有決定公司經營方針、投資計劃，審議批準董事會、監(jiān)事會、公司財務預算決算、利潤分配和彌補虧損方案以及增減資等共十項具體職權及一項兜底條款。事實上，外國立法往往不做這樣的列舉，而是交由公司章程自主決定。列舉股東會職權似乎有明確授權、防止爭議的效能，但實際未必如此。一方面，在上述十項職權中存在“經營方針”和“投資計劃”這樣內涵不清、外延不明的表述，一旦發(fā)生爭議，未必不需要解釋。另一方面，由于對《公司法》第37、99條的性質到底是強制性條款還是任意性條款不甚清楚，一旦在實務中公司章程做出了靈活安排，則該章程條款的合法性即存有疑問。從文義上，立法者顯然將股東會視為最高權力機關，即所謂貫徹了“股東會中心主義”思想。

2.股東會召集

股東會議召集權是重要的權利，如果某個利益主體享有排他性的召集權，則該會議能否召集、舉行、決議，則全憑該一人決定。依據《公司法》的規(guī)定，首次股東會應由出資最多的股東召集和主持。召集的具體體現是通知。如果通知時間距離會議時間過短，將使被統(tǒng)治者缺乏準備時間，此舉因而經常成為罷免、改組等重大事項提議者的常用手段?！豆痉ā芬?guī)定，上述準備時間，有限公司股東會須為15日以上；股份公司股東大會須為20日以上；臨時股東會為15日。

3.股東會決議

決議的通過一般有兩個要件：第一，具有法定的出席比例，即定足數；第二，具有法定的贊成票比例，即多數通過，又分普通多數和特別多數。我國《公司法》對出席比例沒有規(guī)定，僅對贊成票比例做了規(guī)定。依據《公司法》第43條與第103條的規(guī)定，對于特別重大的七種事項即增資、減資、分立、合并、解散、變更公司形式、修訂章程，無論是有限公司還是股份公司，須經出席股東所持表決權的三分之二以上通過；對于一般事項，有限公司章程自設定足數，股份公司則是出席股東過半數通過。

（二）董事會

董事或董事會是公司業(yè)務決策和執(zhí)行機關。就實際情況而言，董事會是現代公司最有實權的機構，在股東會閉會期間，董事會是公司的最高領導機關。公司必設董事會，規(guī)模小、人數少的公司可以只設執(zhí)行董事，但發(fā)揮董事會的作用。大型企業(yè)集團總部往往叫“董事局”，是母公司或者總公司的董事會。我國《公司法》對董事會的規(guī)范要點包括：

1.董事會的成員

依據《公司法》的規(guī)定，董事由股東會選舉產生，職工董事由職工代表大會等形式民主選舉產生。董事任期不得超過3年，連選可以連任。董事會設董事長一人，職權包括：一是董事會議的召集和主持權；二是董事會議投票權。

2.董事會的職權

與股東會類似，《公司法》第46條也對董事會職權進行了列舉，同樣是十項權利加兜底條款。一個常見的問題是，法律和公司章程沒有明文規(guī)定的公司的剩余決策權屬于股東會還是董事會。采取股東會中心主義理念的立法將其歸于股東會，而采取董事會中心主義理念者則歸于董事會。我國當前大體采用前者，不過英美公司法的新近趨勢表明，公司重大商業(yè)決策的權利一般都是被授予董事會的。

3.董事會的會議

《公司法》規(guī)定，董事會每年至少召開2次會議，提前10日通知。董事會的一般召集人是董事長，另有三個補充召集人：持有10%以上表決權的股東、三分之一以上董事、監(jiān)事會，以防止董事長不履行職權。至于出席與表決的要求，有限公司依章程自治，股份公司則要求過半數董事出席，過半數董事通過，決議方能做出。

（三）監(jiān)事會

在現代公司治理結構中，公司權力分配按照決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權分立的思想劃分。[73]其中，監(jiān)督權的行使主體為監(jiān)事會，作為大陸法系特設的公司機構，以德國最為突出重視。一般歐陸國家將監(jiān)事會與董事會設置為平行的機構，均對股東會負責。德國監(jiān)事會則高于董事會，呈現出股東會—監(jiān)事會—董事會的三層體系，下一層為上一層負責。我國《公司法》長久以來采用大陸法系的經典設計，監(jiān)事會對股東會負責。但近年來，隨著學界對監(jiān)事會實效的反思和美國獨立董事制度的風靡，我國立法又吸收了獨立董事作為董事會內部的監(jiān)管力量。

我國《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會的職權范圍包括檢查公司財務，監(jiān)督公司董事、高級管理人員，提議召開臨時股東會會議以及向股東大會提出提案等權利?！豆痉ā返?1條規(guī)定了有限責任公司設監(jiān)事會，其成員不得少于3人，股東人數較少或規(guī)模較小的有限責任公司，可以設1—2名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。國有獨資公司和股份有限公司必須設置監(jiān)事會。但從實效上看，由于監(jiān)事會缺乏充分的財權，加之在現實中監(jiān)事會成員多是董事的下屬或者國企中排位靠后的管理人員，監(jiān)事會功能之不彰已久。