第四節　國有企業法

2015年8月24日，中共中央、國務院印發了《關于深化國有企業改革的指導意見》。從法律形態角度來看，國有企業并不是一類特殊的市場主體。如果國有企業采取公司制，則應當受到《公司法》的規范；如果國有企業并未進行股份制改革，則應當受到企業法的規范。根據不完全統計，現行有效的有關國有企業的規范性法律文件有三百余件，涉及國企管理與經營的方方面面。比較重要的法律文件如《全民所有制工業企業法》（2009年）、《企業國有資產法》（2008年），最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（2003年）以及《國有企業監事會暫行條例》（2000年）等。

近年來，制定一部“國有企業法或全民所有制企業法”的呼聲未止息。但是，真正的學術探討僅限于概念和調整對象層面。例如，有學者主張將國有企業法類型化為公產與非公產性質，然后以不同的立法應對之。[74]類似地，有學者進一步主張干脆以公產企業替代國有企業的稱謂，以提高立法主體概念的精確性。[75]鑒于中國并不存在一部國有企業法典，相關研究也剛剛開始，在對國有企業概述后，本書將從資產管理、企業改制、企業治理三個主要方面進行論述。

一、國有企業概述

國有企業是指企業資本全部由國家投入，或者國家投入的資本在所投資企業中處于控股地位，或雖然不處于控股地位但能實際控制所投資企業的經營管理行為，依法設立的，從事生產經營活動的組織體。[76]廣義上講，國有企業包括全民所有制企業、國家控股的股份有限公司、國家控股的有限責任公司、國有獨資公司以及由其他各類國有投資機構設立的全資公司或者控股的有限責任公司和股份有限公司等。[77]

（一）國有企業的歷史發展

中國的國企從計劃經濟時期開始逐步建立，而計劃經濟的本質是優先發展重化工業。優先發展重化工業戰略給中國帶來了“資源誤配低效率”和“工作激勵低效率”[78]，這兩個“低效率”就是中國國企改革的起點。之后的國企改革進程中，我國分別經歷了1978年至1984年的放權階段，1985年至1992年的權利分離階段，1993年至2002年的現代化階段以及2003年至2013年的股份制階段。[79]經過數輪改革，目前保留下來的國企一般都是較高級政府，特別是中央政府所有的，具有一定規模經濟的上游重化工、能源、原材料行業國企；同時，還有一些國企處于高端服務業部門，如交通、電信、電網等。[80]

事實上，中國國有企業存在的合理性依據是隨著歷次國企改革而歷經變動的，從最早的大力發展重化工業，到后來的解放生產力，再到最后的《企業國有資產法》第7條的規定。縱觀整個國企改革歷程，“國有經濟的主導力量”和“市場的資源配置作用”兩種因素、兩大理念的互動。前者抽取于所謂“中國國情”，本質上是政治信條；后者則依托于發展需求，本質上是客觀經濟規律。同時，這兩個因素又將國企大致可以分為壟斷類國有企業和競爭類國有企業。壟斷類國有企業強調國有經濟和政府需求的主導，競爭類國有企業強調市場對資源的配置以及發展社會主義市場經濟的需求。

新中國成立之初，國有企業是典型的計劃經濟的產物，并在我國特定的歷史條件下為推動國家經濟建設、滿足國民基本生活發揮了重要的作用。但隨著我國市場化進程的逐步推進，國有企業在發展過程中不斷暴露了諸多問題。例如，濫用其市場壟斷和支配地位，對其他所有制企業經營資源的過度擠占，政府對于國有企業違背市場規律的過度控制以及缺乏市場競爭力等，這些問題損害了民眾利益，與建立國有企業的初衷相反。建立現代企業制度，對國有企業進行改革是目前我國經濟法的重要內容。

（二）國有企業的理論分析

由于國有企業在我國長期存在，涉及大量資產、眾多產業，所以對中國經濟影響巨大，早已滲透中國經濟的方方面面。輿論的批評主要是政企不分、官商勾結、行政化管理、缺乏效率、壟斷、社會不公等。這些批評并非來自同一個維度，需要分類查找問題的根源。

依照傳統方式的界定，公司法的范圍有主體地位、外部關系、內部關系三個維度。

第一，在主體地位方面，涉及國有企業的法人地位，這與本書所討論的內容關聯不大。

第二，在外部關系方面，涉及國有企業的市場交易行為，飽受詬病的是壟斷問題和機會不平等問題。其中，壟斷問題已被現有法律所規范，分別是立法壟斷與行政壟斷。立法壟斷是指《反壟斷法》第7條所規定的情形，行政壟斷是指《反壟斷法》第五章所規定的情形，其核心是濫用行政權力排除、限制競爭。而其中的機會不平等問題，主要是指在日常的經營活動中，國有企業在大多情況下較民營企業處于領先的競爭地位，如完全市場化的民營企業需要“傍靠”政府部門，或者商業銀行總是傾向于貸款給國有企業等。

第三，在內部關系方面，涉及國有企業的內部治理問題，飽受批評的是國資委的地位問題。論者一方面批評國資委身兼“裁判員”與“教練員”雙重身份，另一方面批評國資委“管人、管事、管資產”，嚴重地干預了企業的商業決策。

雖然《企業國有資產法》第12條[81]、第13條[82]、第14條[83]的規定基本上與公司法的原則保持一致，但是理論與現實之間、應然與實然之間總是存在著差距。通過梳理這些年國資委頒布的所有法規，可以發現國資委對市場和企業的控制和干預是非常全面、系統和任性的，實際上已大大超出了法律規定的出資人職責，而這些干預都是限制、壓制和破壞公司治理的一般原則的。[84]

綜上可知，目前對我國國有企業的批評主要來自兩個方面：在外部關系方面，主要是《反壟斷法》的問題；而在內部關系方面，則主要是《企業國有資產法》的問題。在外部關系方面，國企攫取了大量的資產，使得民營經濟步步維艱；而在內部關系方面，國企又是低能腐敗的，它連年虧損、揮霍無度。[85]

國有企業應該明晰產權，國有企業在法律上是國家和人民的財產，這看似產權是明晰的，但是國家和全民實際上沒有辦法直接行使出資人的權益，因此產權是不明晰的。此外，國有企業應該實行政企分開。政府和企業所追求的最終目的截然相反，國有企業日常運營還是應該發揮企業自身的主觀能動性。而且，國有企業應該進行現代公司制改革，實現有限責任；引入現代企業管理制度，揚棄傳統的行政命令模式。

二、國有資產管理法

對國有資產實行特殊的管理措施以防止資產流失，理論上由經濟學上的“委托——代理”理論解釋。在一般的現代企業中，由于企業權能分解、所有權與控制權分離，所有者需要信義義務約束代理人；然而，由于國有企業所有者缺位，代理鏈條畸長，傳統的信義義務機制基本失靈，加之政企不分、政資不分等中國特色的現象，造成的后果不僅是國有企業經營效率不高，更嚴重的是會造成國有資產流失嚴重。這就需要一套特殊的法律手段與行政機制加以應對。圍繞實現國有資產保值增值的直接目標，國有資產管理舉措圍繞“主體管理”和“事項管理”兩方面展開。

所謂主體管理，是指對企業國有資產的各類責任主體如國有資產監督管理機構、國有資產運營機構以及國有企業董事、監事、高級管理人員課以相應的權利與義務。其一，國有企業的資產管理機構的權利主要包括制定國有企業章程和代表所有者行使表決權，其義務主要包括不得干預企業經營、定期向人民政府報告國有資產情況與重大事項、接受本級人民政府監督考核等。其二，國有企業資產運營機構的職責主要是運行和經營公有資本與股權，運用產權交易、并購重組等具體手段，實現其合理流動與優化配置，實現其保值增值。其三，國有企業管理層的主要權利與義務，除《公司法》規定的一般性經營決策與業務執行權利，以及《公司法》所規定的一般注意義務與忠實義務之外，還包括接受國有資產監督管理機構行政獎懲等事項。

所謂事項管理，是指針對國有資產運營的各環節與各事項所進行的監督、核查、管理行為。主要包括：第一，清產核資與產權登記。這主要是在源頭上界定清楚企業財產的產權關系，確保國有企業產權歸屬的合法性。第二，投資立項與效果考核。這主要是對資產投資的目的、方式、數額、效能等進行監督把控，調高國家資本的使用效率。第三，資本維護與分配管理。這主要是對國家或全體人民實現投資回報，即如何進行企業股利分配、稅收上繳、費用扣繳等事項的管理。第四，資產流失的預防監控與流失查處。這主要是監控杠桿收購、關聯交易等不違法但具有侵害國有資產高蓋然性的企業行為和交易形態，并對相關責任主體進行行政處罰。

三、國有企業改制法

關于國有企業改制，比較公認的廣義界定是，以建立現代企業制度為目標，以股份制改造和產權改革為主要手段，以資產和債務重組為主要表現形式的國有企業組織與管理制度改革。如果說國有資產監管解決的是問題本身，國有企業改制解決的則是造成問題的原因，是更為根本的改革。廣義的國有企業改制甚至涉及國企的方方面面，此處僅對產權交易和債務處置問題加以論述。

（一）產權交易的法律規制

在我國，依據[國辦發（2003）96號]文件所列舉的改制形式，重組、轉讓國有產權、股份制與股份合作制三種方式涉及產權交易，產權交易也實際上成為國企改制的主要形式和關鍵步驟。針對各地產權交易場所與交易規程失范、產權交易價格過低且容易被操縱、資產評估方式和時機標準不一且彈性過大、產權交易行政化與私下協商色彩濃厚缺乏競爭機制與信息機制等現實問題，法律逐步進行了規制。例如，針對出售主體問題，《國有資產監督條例》規定，有權出售小型國有企業的并非企業本身或管理層，而是國有資產監督管理部門。針對出售價款的支付問題，《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》規定，原則上應當一次性支付全款，個別可分期付款，但對首付款和期限進行了限制。針對特殊的管理層收購（MBO）問題，《上市公司收購辦法》規定，目標公司的非關聯董事負擔有發表意見的義務；《關于規范國有企業改制工作的意見》則規定，管理層籌集買斷企業產權的價金時，不得向目標企業借款或者以目標企業為擔保融資。

（二）債務重組法律規制

我國國有企業改制以后，誰來承擔企業的原有債務以及或有債務，是改制實務中極為突出的問題。為此，與企業改制相關的法律文件創制了一系列規則加以應對，其中最為顯著者為最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第7條所創立的“債隨物走/債務隨產權走”規則[86]。按照合同法的一般原理，無論是一般財產的交易還是營業性財產的交易，買方已經支付了標的物的對價，就不再承擔賣方的債務。換言之，資產賣方的債權人不能向資產買房直接追索，因為兩者之間沒有法律關系。然而，在國企改制的產權轉讓過程中，由于惡意串通的取證困難與撤銷權構成要件的嚴格，最高人民法院突破了合同的相對性原則，要求賣方承擔附著在標的資產上的債務。此規定違背了法理，但是卻頗有實效。其他應對或有債務、隱瞞債務等規則等不再贅述。

四、國有企業治理法

自從1993年我國《公司法》首次頒布實施以后，國有企業的治理結構建設便被納入到《公司法》的規范框架安排。隨著國有企業的公司制改造以及2005年和2013年修訂的《公司法》科學性的提升，國有企業治理在制度和理論上已經不再是一個完全獨立的問題。因此，一般性的國企治理問題，可首先求諸《公司法》“三會結構”“董事會/股東會中心主義”等經典的治理結構議題與命題。不過，中國國有企業有別于美國等發達國家和新加坡等新興工業化國家的國有企業，呈現出國有企業資產或產值比重極高、政府干預明顯、黨組織在治理結構中作用重大等特色，因此，對中國國有企業治理的特色性規范闡述如下：

其一，國資委在國企治理中的地位與職權。國有資產監督管理機構受人民政府委派，履行國有企業出資人的職責，相當于公司的“股東”。在一般的公司中，章程由全體股東或者股東大會制定，而在國有企業中，章程由國有資產監督管理機構制定或者批準。在一般的公司中，董事會和監事會均由股東會選舉產生，而國有企業則是由國資委指定；董事會主席和監事會主席以會議選舉或者章程規定的其他方式產生，而國有企業依然是國資委委派。對于國有獨資企業以外的控股、參股情況，國資委則有董事、監事的提名權。

其二，黨組織在國企治理中的地位與作用。在普通的上市公司中，黨組織并不是《公司法》規定的必設組織機構，公司只不過有義務為黨組織的活動提供必要的支持和條件。然而，在國有企業中，黨組織是治理結構中權力的一極。依據2002年中共中央《關于進一步加強和改進國有企業黨的建設工作的通知》的規定，黨組織實際上對包括董事、監事、高級管理人員在內的管理層擁有提名（推薦）權，擁有類似于股東會的權力，包括對經營方針、發展規劃等重大問題有“組織參與決策”權，且對中層以上管理人員擁有“獎懲”權。

其三，企業員工在國企治理中的地位與作用。從域外經驗來看，國企員工往往擁有極高的自治性權利。例如，在前南斯拉夫立法中，職工委員會是企業的最高權力機構，企業的部分產權可為員工集體所享有。不過在我國，國企職工的權利基本限于《公司法》所賦予的范圍之內，并無其他特別權利。此外，由于在公司法上，工會、職工代表大會的地位并不明確，職權并不完整，只有選舉、推薦極少比例的職工董事、職工監事的作用；中國的“職工持股會”也與外國意在加強職工地位、強化“勞資共決”機制的目的不同，只不過是國企高管用以進行產權改造和加強控制的工具。因此，國企員工在我國實際沒有特別顯著的法律地位。