一、中國傳統量刑程序的缺陷

許霆案是研究中國傳統量刑程序的一個活樣本，透過許霆案可以看出我國傳統定罪與量刑程序合一模式存在的根本缺陷。自許霆案之后，越來越多的學者開始關注我國“定罪、量刑合一模式”對被告人權利的保護、法官自由裁量權的使用、刑事辯護等問題帶來的消極影響，與此同時，很多學者也開始對國外定罪與量刑的關系模式進行了卓有成效的研究，并紛紛提出了改革我國量刑制度的對策和立法建議。[2]

總體來說，中國傳統量刑程序的缺陷主要體現在以下幾個方面：

第一，量刑的辦公室作業方式——程序不公開、不透明問題。

一直以來，我國刑事訴訟中定罪與量刑程序合二為一，法庭通過一場連續的審理過程，既解決被告人是否構成犯罪的問題，又解決有罪被告人的量刑問題。這種制度設計，“否定了法庭對量刑問題進行獨立審判的可能性”。在法庭審理過程中，“法庭調查”屬于對被告人是否實施犯罪行為的事實調查，“法庭辯論”也要圍繞著公訴事實是否成立而展開。裁判者沒有將量刑問題納入法庭調查的對象，充其量只是在法庭辯論階段將其視為附帶于定罪的問題，無論是出庭支持公訴的檢察官，還是被害方和辯護方，都沒有太多的機會就有罪被告人的量刑情節、量刑種類和量刑幅度，進行有針對性的舉證、質證和辯論。在法庭審理程序結束之后，法官往往通過查閱控辯雙方提交的所有證據材料，如果發生疑問，則通過電話詢問檢察官和辯護人，最終決定被告人的刑罰，也就是說，量刑裁判主要是法官辦公室作業的結果。

第二，量刑裁量權的濫用問題。

在定罪與量刑程序合一的模式下，量刑附屬于定罪問題，這使得法官在量刑信息的獲取、量刑情節的取舍、量刑情節對量刑的影響等方面享有不受限制的裁量權。然而，絕對的權力導致絕對的腐敗，法官不受限制的量刑裁量權很容易導致量刑腐敗。

實際上，由于我國檢察機關的強勢地位，以及檢察機關對無罪判決的強烈抵觸，使得司法實踐中無罪判決率越來越低。也即是說，檢察官起訴的犯罪，在是否判處有罪問題上，法官的裁量權是非常小的，對于絕大部分案件，法官只能作出有罪判決。然而，在量刑問題上，檢察官的監督熱情有所減弱。如果說，中國刑事司法中仍然存在法官濫用裁量權的情形，那么這種裁量權的濫用主要集中在量刑領域。

第三，檢察官關注定罪，而忽略量刑監督。

按照現行的公訴制度，檢察機關的起訴書其實是一種定罪申請書，公訴的主要使命是證明被告人的犯罪事實，說服法院對其作出有罪判決。原則上，只要法院判定檢察機關指控的犯罪事實成立，并據此作出有罪裁決，檢察機關的公訴活動即告成功。對于那些出庭支持公訴的檢察官來說，只要法院在作出有罪判決問題上不發生什么變故的話，對于法院究竟如何量刑，他們一般是不加過問的。

當然，有的檢察官在公訴意見中也會指出某些量刑情節，并就辯護方提出的諸如自首、立功、認罪態度等問題進行辯論，但這通常被視為附帶的公訴活動。一般情況下，只要法院在法定的量刑幅度內加以量刑，并且不存在量刑畸輕畸重的情形，檢察機關不會就量刑問題提出抗訴。

由于檢察機關不會就量刑問題提出明確的訴訟請求，整個量刑程序也就成為法官獨自裁斷的過程，而無法具有基本的公開性和兩造對抗性。法官在對量刑問題“不告而理”之后，既無法對各種法定和酌定量刑信息進行全面的調查，也無法聽取控辯雙方針對量刑問題而進行的專門辯論。在這種控辯雙方都無法參與的秘密審查過程中，法官對量刑信息的獲取、審查和采納都是獨自完成的，他們所獲取的信息的全面性和客觀性很難得到保證，各種法外因素干預、影響法官量刑結果的情況很容易發生，個別法官利用量刑上的獨斷權進行權力尋租的情況也難以禁絕。

第四，辯護人地位尷尬。

在定罪與量刑程序一體化的審判模式下，法庭審判的核心是被告人是否構成犯罪的問題，量刑沒有在程序上獨立于定罪過程之外，而成為依附于定罪問題的附帶裁判事項。這勢必造成被告人及其辯護人對量刑決策過程參與不充分的問題，使得量刑環節的辯護名存實亡。

特別是在那些被告人作無罪辯護的案件中，辯護人經常發現自己陷入了一種兩難的訴訟境地：辯護人如果作無罪辯護，強調本案“證據不足”或者被告人“在法律上不構成犯罪”，就只能按照這一口徑進行訴訟活動，而根本不可能在法庭調查中再提出那些有利于被告人的量刑情節，也不可能在法庭辯論階段再來論證“對被告人從輕量刑的必要性”。否則，被告人、辯護人會陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辯護意見就會對前面的無罪辯護觀點形成一種否定效果。于是，辯護律師在選擇辯護方向時經常存在一種“魚和熊掌不可兼得”的無奈心理：如果作出無罪辯護，就意味著在法庭上根本沒有機會強調有利于被告人的量刑情節；如果充分指出那些旨在說明應對被告人“從輕量刑”的事實和情節，就只能跟無罪辯護無緣了。

第五，量刑信息全面化缺乏制度保障。

量刑與定罪所要解決的問題是不同的。在定罪階段，法官主要是對犯罪人的犯罪行為進行評價；在量刑階段，法官則是針對實施犯罪的行為人進行評價。定罪所要解決的問題主要是被告人實施的行為是否滿足刑法規定的犯罪構成要件，如果滿足，定罪問題則沒有任何爭議。也就是說，定罪問題面向的是“過去”，是對“過去行為”是否構成犯罪的評價。而量刑則是在定罪問題解決之后，法官在綜合考慮刑罰的目的和功能、被告人犯罪行為的嚴重性、被告人主觀惡性、被告人的平時表現、被告人是否能夠重返社會等各方面因素之后，給出的一個確定的刑罰。因此，量刑面對的是“未來”，是為改造、矯治被告人而進行的活動。為實現準確量刑，了解被告人潛在的社會危害性，即被告人再實施危害社會行為的可能性，法官在量刑前必須掌握被告人的平時表現、家庭情況、犯罪原因、教育狀況等方面的信息，基于此，社會調查報告必不可少。

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第268條規定：“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。”該條文把原有的未成年人刑事案件司法解釋、刑事政策相關內容上升為法律，明確了未成年人案件中應當開展審前調查，但是對于大部分成年人犯罪案件，卻并未規定開展社會調查，因此無法保障量刑信息的全面化。

第六，被害人地位和利益得不到應有的重視。

根據現行刑事訴訟法，公訴案件中的被害人是一方“當事人”，除了不擁有上訴權以外，可以享有被告人所享有的其他訴訟權利。在那些有被害人參與的公訴案件中，其實打破了傳統的由控訴、辯護和裁判三方構成的訴訟構造，而確立了一種由公訴方、被害方、被告方與裁判者組成的“四方構造”。當然，在這種“四方構造”中，被害方處于公訴輔助者的地位。

然而，無論是“有當事人地位的第三人”還是所謂的“四方構造”，都難以掩蓋被害人在公訴程序中訴訟地位低下、訴訟參與十分有限這一基本的現實。在近年來的刑事審判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明顯的強調，但其“公訴程序當事人”的地位卻受到有意無意的忽略。很多基層法院甚至將被害人視為一個單純的證人，在法庭審理中并不通知其出庭作證，至于保障這些被害人有效地參與審判過程問題，就更談不上了。被害人的“當事人”地位正面臨著越來越明顯的“名惠而實不至”的困境。