一、法官量刑裁量權控制的兩種方式

“徒法不足以自行”，在法律被制定之后，只有經由法院和法官才能實現從“法典法”到“實踐中的法”的跨越，而在這一過程中，法官的自由裁量權必不可少。英國著名法學家戴維·M.沃克指出：“自由裁量權，指酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、公平和合理的。法律經常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力”[6]。另一英國法學家K.C.Davis則認為，自由裁量權是“法律對公共官員的權力施以有效限制的，同時保留給官員在行動和不行動及如何行動的多種可能做法中做出自由選擇的權力”[7]。美國法學教授約翰·亨利·梅里曼也認為，審判上的自由裁量權是英美法系法官傳統固有的權力，要求“能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正，可能不拘泥于法律還能夠不斷地解釋法律使之更合乎社會的變化”[8]。《布萊克法律辭典》中法官自由裁量權指的是“法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規則或原則的界限予以厘定”[9]。

盡管對自由裁量權的定義還存有一定的爭議，但從世界范圍來看，不論是成文法國家還是判例法國家，法官均享有一定的自由裁量權，只是由于各國司法實踐及法律限制的不同，法官裁量權的大小程度有所不同而已。司法自由裁量權是一柄雙刃劍，有其存在的價值和積極意義，但是又有被濫用的危險，因此，必須對其進行必要的約束。

司法自由裁量權的價值和積極意義主要體現在：第一，在不違背立法精神的前提下，賦予法官適當的自由裁量權，讓其啟動智慧之門，從紛繁蕪雜的糾紛中，展開法律的邏輯，作出明智的裁判，會更加有利于貫徹正義、公平的原則，從而達到個案公正和社會正義的統一，法律政策與道德情理的和諧。第二，司法自由裁量權可以將社會的最新發展引入“過時”的成文法律，實現法律效果與社會效果的統一。也就是說，成文法一頒布就存在落后于社會現實的問題，如果沒有法官通過行使自由裁量權對其加以調整，將很難實現法律所預期的良好社會效果。第三，司法自由裁量權是克服我國經濟文化發展不平衡對司法消極影響的重要方法。我國幅員遼闊，經濟文化發展很不平衡，如果適用同一個法律標準，肯定會帶來執法上的不公平。而各地法官通過法律賦予的自由裁量權，對全國性的法律進行必要的微調，使法律緊密地與地方現實相結合。第四，司法裁量權有利于維護法律的穩定并樹立法治的權威。法律作為一種規則，其本身的屬性決定了不能頻繁地進行修改，否則，公民對其行為的可預測性將會大大降低，守法的自覺性將會越來越弱，法律的權威將無法牢固樹立。法律需要穩定，社會卻不斷發展，法律與現實的差距便越來越大，而且二者之間的這種矛盾永遠存在。法官通過對法律進行解釋、闡述或論證，對自由裁量權的合理、正確適用，不但能較好地實現案件正確裁決，而且能有效地緩解和縮小二者之間的矛盾與差距，還能保持法律的穩定，樹立法治的權威。

在肯定司法自由裁量權積極意義的同時，我們也應當看到其消極性的一面：第一，司法裁量權容易導致“同案不同判”，使判決失之公正，而且也不利于比較正義的形成。司法自由裁量權往往產生于法律概念不清楚、不明確、不具體的情況下，因而法官有可能濫用解釋權和判斷權，使作出的解釋和判斷背離法律的精神和目的。此外，由于司法自由裁量權的行使完全憑借法官個人的判斷、認識與經驗，而各個法官的價值觀不同，還由于各個法官的認識能力、水平有高下之分，因而就可能出現對同一種事實作出不同判斷、處理的情況，即“同罪而異罰”的情況。以量刑為例，相同或相似案件在不同法院、不同法官那里甚至同一法官在不同時期、不同的境況下會出現不同或大相徑庭、相互沖突的判決結果，法律適用的統一性受到挑戰，罪刑相適應原則和刑法面前人人平等原則被踐踏，當事人合法權益的保障被忽視，司法的公正性、平等性被破壞，法院的權威性和形象被貶低。第二，如果法官在案件中有了自己的利益，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權就有可能成為以權謀私、枉法裁判的工具，甚至成為打擊報復的工具。第三，過大的自由裁量幅度，給法官的具體操作帶來困難。以量刑為例，目前粗放式刑罰給法官過大的自由裁量權，然而，在定罪問題解決之后，到底該適用何種刑罰，從何處起刑卻給法官帶來困難。量刑畸重、畸輕均面臨被上訴審改判的風險，于是法官只好把那些疑難和復雜的量刑個案推給審判委員會，這既加重了審判委員會的負擔，也不利于發揮法官的審判工作積極性。

可以說，“沒有自由裁量權，法律會經常受到諸如嚴厲、無情、不公正等批評”，但“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言”[10]，從這個意義上講，各國在賦予法官自由裁量權的同時，也會對自由裁量權進行必要的限制。就目前各國控制法官量刑裁量權的徑路來看，主要有以下兩種方式：

一是實體（規則）控制，即從源頭著眼，通過更加細化的實體法律，盡量縮小法官的自由裁量權。各國通過立法和司法解釋細化刑法的努力便屬于此種模式。從世界范圍來看，根據實體規則細化的程度不同，實體控制模式還可以進一步區分為以下兩類，即大陸法國家的粗放式實體控制模式和英美法國家的量刑指南控制模式。所謂粗放式實體控制模式，主要指的是，通過較粗的刑法條文，將特定犯罪的量刑規定在一個較大的檔期內，法官在量刑時受到該檔期的限制。比如，《日本刑法典》第108條規定，“放火燒毀現供人居住或者現有人在內的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的，處死刑、無期或者5年以上懲役”。[11]對于該條所規定的犯罪，法官盡管具有較大的自由裁量權，但是這種自由裁量權還是會受到一定的限制的，即針對此罪，法官必須在死刑、無期徒刑或5年以上懲役之間量刑。與大陸法粗放式實體控制模式不同的是，英美法國家主要是通過細化了的量刑指南來進一步控制法官的量刑裁量權。在此模式之下，由于量刑指南規定的量刑幅度比較小，因此法官的自由裁量權也比較小。比如，根據美國《聯邦量刑指南》，二級謀殺（Sec-ond Degree Murder）的基本犯罪等級為38級，對照聯邦量刑圖表，如果該犯罪人的犯罪記錄為Ⅰ檔（0—1次），此時法官的量刑幅度為235—293個月；如果犯罪記錄為Ⅱ檔（2—3次），此時法官的量刑幅度為267—327個月；如果犯罪記錄為Ⅲ檔（4—6次），此時法官的量刑幅度為292—365個月；如果犯罪記錄為Ⅳ檔（7—9次），此時法官的量刑幅度為324—405個月；如果犯罪記錄為Ⅴ檔（10—12次），此時法官的量刑幅度為360個月—終身監禁；如果犯罪記錄為Ⅵ檔（13次以上），此時法官的量刑幅度為360個月—終身監禁。[12]從以上分析可以看出，與英美量刑指南控制方式相比，大陸法國家粗放式實體控制方式，留給法官過大的量刑裁量權，因此，這種方式的控制能力比較弱。

二是程序（訴權）控制，即從運行過程著眼，以程序規范來防止法官自由裁量權的濫用。以量刑為例，為了有效地控制法官的量刑裁量權，各國普遍通過裁判書說理、上訴制度等程序規則，來防止法官濫用自由裁量權。除上述程序控制方式之外，英美法國家還通過將定罪與量刑程序相分離，在一個專門的量刑程序中，通過各訴訟參與人行使訴權的方式來限制法官的量刑裁量權。

可以說，在控制法官量刑裁量權問題上，實體控制和程序控制是相輔相成的，缺乏實體規范的程序控制將失去方向，缺乏程序規范的實體控制將會過于機械。從各國的理論研究和司法實踐來看，重實體（規則）控制而輕程序（訴權）控制可以說是一種普遍現象，而實體（規則）控制的極端便是制定量刑指南。在中國目前量刑制度改革的大背景，討論實體（規則）控制方式和程序（訴權）控制方式的優劣得失具有重要意義。