第二節　民族關系的法律調整

民族關系是民族法的主要調整對象，而調整民族關系的法律機制也就構成了民族法制的主體內容。當然，國家與民族地區間的關系作為民族法的重要調整對象，也是構成民族法制的重要組成部分。但是由于這部分內容大多集中于民族區域自治制度領域，具有一定的特殊性。因此本節對民族法制的論述切入點仍選為“民族關系的法律調整”，但在涉及國家與民族地區間關系的調整之時，也會做相應的介紹。

一、民族關系的法律調整機制

（一）民族關系的調整機制概述

民族關系的調整關乎多民族國家的穩定與發展。族際關系的協調、有序將轉化成巨大的潛在發展力，推動國家各方面事業的積極發展；相反，族際關系失調、紊亂，將對國家整體競爭力造成巨大的內耗。因此，民族關系就需要一套科學、有效、全方位的制度來加以調諧，而這種制度模式的有機體系化，就是民族關系的調整機制。

當前，我國對民族關系的調整手段與調整其他社會關系的手段在類型劃分上基本一致，即主要可以分為政策調整和法律調整兩種方式，亦即民族關系的政策調整機制和法律調整機制。這種機制格局的確立主要基于如下原因：首先，政策手段和法律手段是我國調整各種社會關系的最基本手段，在調整各類社會關系的實踐中已經積累了豐富的經驗并取得了良好的效果，民族關系也不例外。其次，政策手段和法律手段互有所長也互有所短，其良好配合能夠最大限度地實現揚長避短，在民族關系調整的實際過程中互相配合、缺一不可。其中，相對于法律手段而言，政策手段的最大優勢在于能夠契合民族問題復雜、多變的特點，從而得以針對客觀實際的變化作出及時、有效的調整，且上傳下達的傳統實現方式也使得政策手段在效率問題上具有良好的優勢。最后，我國早在新中國成立之初就基本確立了以法律手段為主、以政策手段為輔的調整民族關系的基本制度框架，這一框架隨著我國法制的不斷發展而愈發完善，已經在實踐中打下了良好的制度基礎。

（二）民族關系的法律調整的內涵與特點

所謂民族關系的法律調整，是與民族關系的政策調整相對而言的，是指通過法律手段對各類型民族關系進行理順、調諧、維護，使其保持在相對穩定、和諧的狀態下的法律制度的總和。民族關系法律調整的特點可歸納為如下幾個方面：

首先，權威性、穩定性。權威性和穩定性是法律相對于其他社會關系調整手段而言最為突出的特點之一。在我國，法律的權威性是源于其是由國家權力機關（立法機關）制定并通過的，而在人民代表大會制度下國家權力機關具有廣泛而堅實的人民意志的基礎，亦即法律的規定是人民意志的集中體現，因此具有最高的權威性。而法律的穩定性一方面是由于維系法律的權威性的需要，因為一部被頻繁修改的法律是很難保持權威的，而另一方面是由于我國立法法對于法律的修改和變通規定了極為嚴格的程序，一般說來很難實現經常性的修改，即剛性較強。

其次，體系性。法律具有體系性是法理學的基本問題之一，具體到民族法的體系性而言，其表現為如下方面：第一，民族法是構架我國民族關系制度體系的主要形式。目前，我國民族法體系已經初具雛形，絕大多數核心的民族問題已基本納入了民族法的調整范疇。以法律為主干的民族關系調整機制初步建立。第二，在民族法內部也呈現出鮮明的體系性特征。一方面，從橫向的維度而言，我國各大部門法均在相關領域對特定民族問題的處理給予了足夠的關注，這也是本節接下來所要論述的主要問題；另一方面，從縱向的維度而言，我國的民族法已經初步具有了從高階到低階、從中央到地方、從普遍適用的法律規范到限于特定區域適用的自治條例、單行條例、變通立法等法律規范的層級有別的立法體系。

再次，以國家強制力保障實施，確保調整效果的實現。國家制定法的普遍性特點之一，就是以國家強制力為直接后盾確保其順利實施。申言之，倘若出現違反民族法規范的行為，有關國家機關得依照法律規定對其進行責任追究與制裁。當然，國家強制力帶來的不利后果并非維系民族法律秩序的唯一要素。從法的作用的角度而言，除了制裁作用之外，告示、指引、評價、預測、教育[50]等都是民族法的重要功能，因此，在立法與適法實踐中，也并非所有的民族法律規范都體現出強勢的硬法特征，在一定情況下也呈現出軟法的特點。

最后，民族關系的法律調整是社會主義法制的重要組成部分。第一，理論地位上，是社會主義法制的重要組成部分。事實上，雖然民族法學作為一門法學學科的發展史并不長，但民族法律制度卻是從新中國成立之初就作為我國社會主義法治的重要組成部分而發展至今的。從客觀上來講，民族法律制度從來都是我國社會主義法制的必要內涵和基本要素。第二，內在構成上，遵循社會主義法制的一般特征（法律部門、層級）。以民族區域自治法律制度為代表的一系列具有中國特色的民族法律制度已經在我國當前處理民族問題、調諧民族關系、制定民族政策的過程中扮演著極為重要的角色。

二、民族關系的憲法調整

（一）基本原理

作為一國的根本大法，憲法是我國調整民族關系的最高法律規范。因此，民族關系的憲法調整具有根本性、最高性、概括性等特征。在此不做贅述。一般說來，憲法對民族關系的重要事項的規定可分解為如下方面：

第一，對于民族關系基本問題的確認。憲法中對于我國民族狀況、民族問題的本質、定性、影響民族關系發展的因素和趨勢等有關民族關系的基本問題給予確認，從而為我國民族問題的處理定下總的基調。第二，對于調整民族關系的基本制度的確立。我國民族從分布態勢上分為聚居和散雜居兩種，其中對于聚居的少數民族，我國確立了民族區域自治制度作為基本的政治制度。第三，對于調整民族關系的重要制度的抽象規定。民族關系的調整涉及的范疇十分廣泛，憲法不可能一一回應，但是對于其中一些重要的問題仍做了相應的抽象規定。其一，規定了處理民族關系的若干基本原則，如民族平等原則；其二，民族區域自治的基本問題，如自治區、自治州、自治縣有關自治機關的設立、組織等；其三，非民族自治地方的少數民族聚居區的有關問題，如民族鄉人民代表大會的特殊權力等；其四，相關國家制度的民族地區的特殊設計，如司法制度中民族語言的使用等。

（二）現行規定[51]

憲法中對于民族關系進行調整的規范并非均以集中規定的方式體現，有的規范可能散見于其他條文之中。此處僅舉幾處具有典型性的規定。

1.《憲法》序言第十三段規定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家。平等、團結、互助的社會主義民族關系已經確立，并將繼續加強。在維護民族團結的斗爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。國家盡一切努力，促進全國各民族的共同繁榮。”

2.《憲法》第4條第1款規定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法權利和利益，維護和發展各民族的平等、團結、互助關系。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為。”第2款規定：“國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展。”第3款規定：“各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分。”第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己風俗習慣的自由。”

3.《憲法》第三章“國家機構”第六節專門規定了“民族自治地方的自治機關”。本節共11個條文，對民族自治地方自治機關的范疇、組成、職權以及國家的幫扶義務等諸多方面做了相對具體的規定，構建了我國民族區域自治制度的基本制度體系。

4.《憲法》第134條第1款規定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院和人民檢察院對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。”第2款規定：“在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，應當用當地通用的語言文字進行審理；起訴書、判決書、布告和其他文書應當根據實際需要使用當地通用的一種語言或者幾種文字。”

此外，民族關系調整規范還散見于其他憲法條文之中，如第五節中關于民族鄉的若干規定等。

（三）評價

我國自1954年憲法至今，歷部憲法都對民族問題給予了一定的重視。[52]1982年《憲法》實施至今已有三十年，其對于民族關系調整的諸多規定也基本上經受住了實踐的考驗。事實證明，我國對于民族關系的處理在憲法的指導下，已經步入了發展與完善的快車道。民族法體系不斷完善，民族法律制度不斷細化，民族法研究的理論地位不斷提升。

但是，從長遠的眼光看來，現行憲法至少在如下方面還具有進一步完善的空間。第一，從民族法的體系看來，雖然民族區域自治制度獲得了充分的發展，但是與之相對應的《散居少數民族權益保障法》卻一直空缺。憲法規范應對這一領域予以關照。第二，對于一些具體的制度性問題尚有待明確和發展。如憲法中多次提及民族鄉的建制，甚至還專門規定了民族鄉人民代表大會的特殊職權，但是對民族鄉的性質、定位等卻無界定。第三，進入21世紀以來，我國民族法同國外學術界與實務界的交流不斷加深，我國也成為許多國際的民族權利公約的正式締約國。然而這些代表世界民族法最新理念的公約條款卻并未得到憲法的積極回應，阻礙了民族法制的進一步發展。可見，對于民族關系的調整，憲法仍在諸多方面需要完善。當然，修改憲法并非是唯一的完善路徑選擇，有權機關對于憲法解釋權充分、積極的行使也將起到很好的效果。

三、民族關系的刑法調整

（一）基本原理

刑法是我國法律體系中最為嚴厲的部門法，其規制對象是違法性達到了特定程度的行為——犯罪行為。刑法調整民族關系的主要理論點如下：第一，作為處罰犯罪行為的“兜底性質”的法律部門，刑法兼具調整“權利—權利”和“權利—權力”兩類法律關系的功能，這為刑法對民族關系的調整提供了范疇上的可能。因為民族關系極可能涉及同民族或不同民族公民、團體或其他組織個體間的法律關系，也有可能涉及少數民族公民、組織、其他團體和國家機關之間的法律關系。第二，當某一行為不僅損害了特定的民族關系，而且還造成民族問題擴大化的影響，使得族際關系、社會秩序、國家安全、人民利益等重要問題也遭受波及時，這種造成嚴重后果的行為就應當適用最為嚴厲的法律部門——刑法加以規制，也只有這樣才能充分體現出民族法對于上述行為正確而適當的評價、定位以及制裁，這為刑法對民族關系的調整提供了實踐上的可能。第三，對于一般的民族關系問題的調整，給予其內在性質的不同而一般適用民法、行政法的有關規定加以調整。但是當行為的嚴重性超出了違法的范疇，就自動通過民法、行政法中的“指示條款”而直接進入了刑法調整的范疇。因此，民法、行政法中大量橋梁式的“指示條款”的存在，為刑法對相應民族關系的調整提供了制度上的可能。

（二）現行規定

我國《刑法》一方面對于民族自治地方的變通適用權做了規定，集中在第90條；另一方面專門針對民族關系調整的罪名設置較為集中，主要體現在第249條、第250條和第251條。

1.第90條：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

2.第249條的“煽動民族仇恨、民族歧視罪”，規定為：“煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

3.第250條的“出版歧視、侮辱少數民族作品罪”，其規定為：“在出版物中刊載歧視、侮辱少數民族的內容，情節惡劣，造成嚴重后果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

4.第251條的“非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪”，其規定為：“國家機關工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數民族風俗習慣，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”

（三）評價

直觀看來，我刑法對民族關系調整的范疇集中在少數民族權益的保護方面。除了破壞民族關系和諧的行為外，民族平等權和少數民族風俗習慣權是刑法特別重視的領域。自1979年頒布實施至今，動用刑法對于民族關系的調整與其他法律部門法相比并不算多，這與刑法自身的價值和定位有關。但是，頻次的差異并不能抹殺刑法在民族關系特別是重要民族關系調整上的巨大作用。以當前的眼光看來，刑法在如下方面需要做進一步的調整：

第一，就針對民族關系調整的三個既有條文而言，對犯罪的客觀方面估計不足、對犯罪主體規定過窄是最為突出的問題。一方面，損害民族關系的行為多種多樣，目前區區三個條文的涵蓋范圍實在有限；另一方面，即使在現有的三個條文中，對于犯罪主體也做了重重限制，很難滿足實踐的需要。第二，在實踐中，破壞民族關系的行為可能更多地以危害國家安全、危害公共安全、侵犯財產、侵犯社會管理秩序等形式出現，其中夾雜著破壞民族關系的因素。但是以目前刑法的規定來看，上述罪名的設置并未考慮夾雜民族因素的情形。事實上，由于存在民族因素，使得一般犯罪行為的危害性更為巨大，需要通過對這類情況給予適當的關照來體現出刑法對于破壞民族關系行為的嚴厲態度。第三，刑法的修改及相關司法解釋的制定工作對于民族關系調整的關注有限。可以說，從1979年新中國第一部刑法頒布至今，并沒有哪一次修改或制定司法解釋能充分體現對民族問題的重視。嚴重些說，刑法對民族關系的調整規范已經三十多年未變，很難適應實踐發展的需要。

四、民族關系的民法調整

（一）基本原理

從立法使命的角度來看，民法（這里指的是“大民法”概念）是以調整私主體之間關系為主要任務的。其中就包含了私主體一方或雙方具有少數民族身份的可能。因此，體現為“權利—權利”模式的民族法律關系是由民法的相關規范進行調整的。

（二）現行規定

1.《民法通則》第151條規定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。自治區人民代表大會制定的，依照法律規定報全國人民代表大會常務委員會批準或者備案；自治州、自治縣人民代表大會制定的，報省、自治區人民代表大會常務委員會批準。”

2.《商標法》第10條規定：“下列標志不得作為商標使用：……（六）帶有民族歧視性的。”

3.《婚姻法》第50條規定：“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定。自治州、自治縣制定的變通規定，報省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會批準后生效。自治區制定的變通規定，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。”

4.《繼承法》第36條規定：“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定。自治區的規定，報全國人民代表大會常務委員會備案。自治州、自治縣的規定，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”

5.《收養法》第32條規定：“民族自治地方的人民代表大會及其常務委員會可以根據本法的原則，結合當地情況，制定變通的或者補充的規定。自治區的規定，報全國人民代表大會常務委員會備案。自治州、自治縣的規定，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”

6.《婦女權益保障法》第60條第2款規定：“民族自治地方的人民代表大會，可以依據本法規定的原則，結合當地民族婦女的具體情況，制定變通的或者補充的規定。自治區的規定，報全國人民代表大會代表常務委員會批準后生效；自治州、自治縣的規定，報省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”

（三）評價

通過以上六個條文的歸納，可以得出現行民法規范對民族關系調整的特點。第一，除了《商標法》的規定外，其余五個條文的切入點均是民族自治地方變通規定權的規定。因此，變通規定成了民法規范調整民族關系的主要立法形式。第二，由于這些變通規定條款的“指示作用”，因此民法規范對于民族關系的調整規則主要并不是集中在民事法律中，而是散見于相關的地方立法（補充規定、變通規定）之中。第三，民法規范對民族關系的調整在規則設定上較為寬泛和抽象，從規定本身很難獲得哪些方面有民族因素介入的可能、如何介入、又應當如何規制等基本立法信息。第四，雖然主要是規制私權利主體之間關系的規范，但是民法對民族關系調整的規范卻大量涉及公權力的介入，如商標行政管理機關對商標圖案的監管、民族自治地方立法機關對有關變通規定的制定、報送審批或備案等。

存在的問題主要有如下幾點：第一，如上文指出的，絕大多數調整民族關系的民法條款都是關于變通規定的說明，范圍過于狹窄，并不能充分回應實踐的需要。第二，針對民族問題引發的變通適用，其對象均為民族自治地方的立法機關。因此現行條文的規定完全是對民族區域自治制度框架下的立法思路，根本沒有考慮到除此之外的民族關系的調整。第三，一些重要規定的缺失造成了整個法律體系結構相互協調的不順。如《刑法》第250條對于出版帶有民族歧視、侮辱少數民族內容的出版物的情節嚴重的行為做了規制，然而著作權法卻對該領域視而不見，造成了兩法在結構上的脫節。第四，部分條文未根據實際情況做適時的修正。如對于自治州和自治縣制定的補充規定和變通規定，《商標法》《婚姻法》和《婦女權益保障法》規定審批或備案的機關為“省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會”，而《民法通則》《繼承法》和《收養法》則規定為“省或者自治區的人民代表大會常務委員會”。究其原因，是由于后三者頒布實踐較早，未能根據重慶市升格為直轄市后下轄四個自治縣的實際情況而作出適時的調整。

五、民族關系的行政法調整

（一）基本原理

行政法由于其調整關系的廣泛性和自身體系的特點，在諸多方面、諸多層次存在對民族關系進行調整的空間和可能。這里所指的“民族關系的行政法調整”，實際上指的是在民族法規范中對于民族關系具有調整作用的若干規定，因此需要區別于“民族行政法”的概念。所謂的民族行政法，基本上將有關于民族地區行政的組織、職權、事項、程序、方式等所有相關的法現象甚至部分民族習慣法現象都納入研究的視野，因此上到憲法，下到地方政府規章，都可能成為其探討的對象。[53]這種以民族地區行政問題為中心的視角，完全不同于本書以行政法規范中對民族問題的規制為中心的視角，因此要予以特別注意。由于行政法自身的體系較為龐雜，且至今尚不存在一部統一的行政法典，故此處對于相關現行規定的列舉僅選取部分代表性的規范，希望能以此管窺行政法對民族關系調整機制的全貌。

（二）現行規定

1.行政法律中對于民族關系調整的規范。在全國普適的行政法律中，專門對民族關系進行調整的規范并不多見，典型的如《治安管理處罰法》第47條：“煽動民族仇恨、民族歧視，或者在出版物、計算機信息網絡中刊載民族歧視、侮辱內容的，處10日以上15日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。”可以看出，該條與《刑法》第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪，第250條出版歧視、侮辱少數民族作品罪是具有對應關系的。

2.行政法規中對于民族關系調整的規范。這類規范較為典型，其代表如1993年9月15日頒布的《城市民族工作條例》和《民族鄉行政工作條例》。前者在《散居少數民族權益保障法》至今仍未出臺的情況下，基本擔負起了對散居少數民族的重要組成部分——城市散居少數民族權益給予保障的重任，雖然歷經二十余年的實施，諸多條款已顯露弊端，但至今仍發揮著重要的作用。后者主要針對的是農村散居少數民族權益的保障，某種意義上與《城市民族工作條例》相互配合。更為重要的是，《民族鄉行政工作條例》是迄今對于民族鄉問題作出最為細致規定的法律規范，在一定程度上彌補了憲法對于民族鄉問題語焉不詳的缺憾。

3.部門規章中的調整民族關系的規范。典型的如2006年3月29日由公安部發布并實施的《公安機關辦理行政案件程序的規定》第7條規定：“公安機關辦理行政案件，在少數民族地區或者多民族共同居住的地區，應當使用當地通用的語言進行詢問。對不通曉當地通用語言文字的當事人，應當為他們提供翻譯。”其實，類似的規定在三大訴訟法中都存在，體現了程序法對于少數民族語言文字的一貫關懷。

4.地方政府規章。這類規章數量多，規定繁雜，一般由少數民族人口較多的省、市人民政府制定。在內容上，一般是對上位法的確認、強調和細化。省級的政府規章如1988年3月1日實施的《黑龍江民族工作條例》、1996年9月1日起實施的《貴州省實施〈民族鄉行政工作條例〉辦法》、2004年10月1日起實施的《云南省民族鄉工作條例》等。市級的政府規章如1995年3月11日起實施的《昆明市貫徹〈云南省民族鄉工作條例〉實施辦法》等。

（三）評價

應該說，在我國民族立法尚處于發展期的今天，大量的行政法律規范在處理各類民族關系的問題上的確發揮了應有的積極作用。而且從自身體系來看，也基本形成了一套完整的規范結構。但是，其中體現出的問題也是比較明顯的。第一，行政法律層面對于民族問題的關懷有限。當然，從理論上說，行政法律作為規制全國行政機關行為的規范，能夠體現民族問題方面本就有限，然而立法現狀難以滿足現實中的需求卻也是實情。第二，行政法規范大致也可分為實體法規范和程序法規范，目前統一的《行政程序法》尚缺，因此大量行政程序的規范是散見于各行政法規范之中的，但是這些規范對于行政程序中少數民族權益的保護問題卻關注不足。諸如《行政許可法》《行政處罰法》等都是既有實體規范和程序規范的行政法律，其中對于民族問題有意無意的忽視是不盡合理的。第三，目前行政法對于民族問題進行調整的規范條文普遍層級不高，這與現實的需求構成巨大反差。此外，許多重要的相關行政法規范由于實施日久，逐漸顯現出的一些問題，也應當引起足夠的重視。

六、民族關系的訴訟法調整

（一）基本原理

對于民族關系的法律調整，不僅體現在實體法領域，更體現在程序法領域。作為與民法、刑法、行政法分別相對應的程序法，我國三大訴訟法中也對涉及的民族關系的調整做了相應的規定。當然，從工具主義的視角出發，訴訟法并非我國對民族關系進行法律調整的主要方式，其調整作用更多地體現出一種輔助性的價值。亦即，主要通過正當司法程序的設計和執行確保實體法中有關規范對民族關系調整的法律效果的產生，當然訴訟法也必須兼有對在訴訟過程中產生的民族問題的適時調整。對于前者，從某種意義上來說三大訴訟法的絕大多數規定都可以稱得上是以此目標為核心而展開的，但是這就很難體現出典型的民族法規范的特征。因此，這里所探討的訴訟法對民族關系進行調整的規范，則更多地局限在對訴訟過程中的民族關系的調整，在范疇上有一個狹隘化的過程。

（二）現行規定

1.《民事訴訟法》（2012年修訂）第11條規定：“各民族公民都有用本民族語言、文字進行民事訴訟的權利。在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行審理和發布法律文書。人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參與人提供翻譯。”

2.《民事訴訟法》（2012年修訂）第16條規定：“民族自治地方的人民代表大會根據憲法和本法的原則，結合當地民族的具體情況，可以制定變通或者補充的規定。自治區的規定，報全國人民代表大會常務委員會的批準。自治州、自治縣的規定，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”

3.《刑事訴訟法》（2012年修訂）第9條規定：“各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。在少數民族聚居或者民族雜居的地區，應當用當地通用的語言進行審訊，用當地通用的文字發布判決書、布告和其他文件。”

4.《行政訴訟法》（2014年修訂）第9條規定：“各民族公民都有用本民族的語言、文字進行行政訴訟的權利。在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區，人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行審理和發布法律文書。人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參與人提供翻譯。”

（三）評價

正如前文所指出的，民族關系通過訴訟法進行調整的情形有限，因此相關的規范也就體現出數量少、問題集中、表述趨同的特征。三大訴訟法中，只有《民事訴訟法》規定了變通適用的規則，此外都是集中在對訴訟過程中少數民族語言、文字權利的保障問題上。誠然，語言、文字權利是少數民族公民參與訴訟時需要迫切保護的問題，但這并不意味著訴訟中的民族關系僅限于該層面。事實上，破壞民族團結、侵害少數民族風俗習慣等情況也一定程度上存在，對于這類情形一般由訴訟法維持法庭秩序的條款進行規制，并未明確突出民族性特征。但是這種立法方式在不同訴訟法之間存在差別，《刑事訴訟法》第194條第2款將被侵害對象規定為“司法工作人員或者訴訟參與人”，比較全面，但《民事訴訟法》第111條和《行政訴訟法》第59條都僅將被侵害對象規定為“審判人員”或“司法工作人員”，保護的范圍未免有失狹窄。

2012年以來，三大訴訟法先后進行了修訂，但對涉及民族問題的相關條款卻未能作出相應的修改和完善，未免遺憾。

探索思考

為何三大訴訟法中只有《民事訴訟法》規定了變通適用條款？

細心的讀者可能發現，三大訴訟法對少數民族公民權益的保護除了共同的語言文字保護之外，只有《民事訴訟法》還額外對變通適用進行了規定。那么，為什么只有《民事訴訟法》規定了變通適用條款？

事實上，學界注意到該問題的人并不多，所做的研究也比較有限。一種觀點認為，其實三大訴訟法對于變通適用的態度是一致的，只是《民事訴訟法》在制定過程中出于某種特殊的考慮而對其明確加以規定而已。也有觀點認為，《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》過多地關注國家公權力的介入，變通的空間有限，而《民事訴訟法》主要是調整私權利間的法律關系，因此更有變通的需要和可能。

我們認為，雖然這種現象出現的原因究竟為何目前難下定論，但是其中暗含了立法者特殊的考慮是毋庸置疑的。第一種“無差別說”的觀點很難找到現行法依據。《憲法》第115條規定自治機關有權依照憲法、民族區域自治法和其他法律的規定根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策——這是變通適用的最高依據——對法律進行變通或得具有民族區域自治法的依據，或得有相應法律的授權。而《民族區域自治法》第20條又明確將變通執行的對象局限為決議、決定、命令和指示。因此，《民族區域自治法》本身并未賦予自治地方國家權力機關以變通適用法律的權力。也就是說，由于各自缺乏明確規定，《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》是不具有在民族自治地方被變通適用的可能的。

七、民族關系的國際法調整

從理論上說，國際法體系由國際公法（狹義的國際法）、國際私法和國際經濟法構成。但是由于后兩者調整范疇的特性，因此涉及民族關系調整的國際法規范基本集中在國際公法的領域中。不同于國內法體系，國際法體系一般是由若干國家就在某一問題上達成的共識，以公約、條約、協議的方式確定下來的，既無超然的立法機關，又無以強制力保障實施的可能。但是在通常情況下，國際法都能夠很好地為締約國所遵守，這體現出國際公法作為典型的軟法規范而具有的特殊內在實施機制。[54]

需要指出的是，民族關系的國際法調整不同于某些學者所謂的“國際民族法”。我們認為，民族關系的國際法調整的著眼點在于將國際法中有關調整民族關系的規范引入國內，借鑒其積極意義或者直接使其成為我國民族法律規范的一部分，其主旨基本局限在國內的范疇。而國際民族法的研究視野除了國際法中的相關規范之外，還對其他國家的民族法（學）給予足夠的關注，因此其研究視角基本限于國外的范疇。與此相類似的還有“比較民族法”的概念，這是基于我國民族法律制度與國際民族法中相關內容的比較分析，最終汲取有利于我國民族法律發展與完善的研究視角。兼有國內和國外兩個視域的考察，對于我國民族法實踐的作用無疑更為巨大。也正是基于這種考慮，本書最后一部分設置專編對比較民族法的問題進行探討。

民族關系的國際法調整問題的核心內容在于既有國際公約、條約、協議對于民族關系進行調整的條款匯總與分析。這類國際法文件種類繁多，如在聯合國文件中包括《世界人權宣言》《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，及聯合國通過的12個防止歧視的宣言、公約、議定書，以及《1989年土著和部落公約》、1992年《少數人權利宣言》、2007年《聯合國土著民族權利宣言》；在區域國際組織文件中包括如1992年《歐洲區域性或少數人語言憲章》，1995年《少數民族保護框架公約》，1969年《美洲人權公約》，1981年《非洲人權和民族權憲章》等公約；在其他國際組織文件中包括如1996年《關于少數民族教育權的海牙建議書》《關于少數民族語言權利的奧斯陸建議書》和《關于少數民族有效參與公共生活的隆德建議書》；等等。

探索思考

民族關系的軟法調整——以《民族區域自治法》中的軟法規范為例

目前，在《民族區域自治法》中存在大量的軟法規范，主要有三種：其一，《民族區域自治法》的序言部分是典型的軟法。其二，《民族區域自治法》中那些在表述本身就不具有嚴格強制性的條款，即以“可以”“自主”“有權”的范式表述的規范。其三，雖然具備諸如“應當”“必須”等強制性的表述，但由于缺乏相應的罰則而被歸入軟法范疇的條款。

產生這一現象的原因主要可歸結為四點：其一，部分內容更多地強調宣示性以及法律對某一事項的正式確認，具體的實施并非立法的側重點所在，由此產生了部分的軟法規范。其二，部分內容在客觀上只能以軟法的形式出現。其三，部分事項依靠軟法的自身功能就可以確保實現，因此沒有必要再制定硬法規范，浪費立法成本。其四，《民族區域自治法》在許多問題上其立法目的就在于確立民族區域自治制度的法律框架、體系，而非對較強的微觀適用價值的追求，而框架、體系的構建本身就傾向于以軟法的形態體現出來。

《民族區域自治法》中軟法規則的實施機制主要有五種：其一，依靠上下級國家機關之間內部的“命令—服從”“監督—被監督”關系實施。其二，依靠國家機關之間的監督機制實施，這主要是以民族自治地方的人民政府及其組成部門為監督對象的。其三，依靠相關政策手段的輔助實施。其四，依靠執政黨的推動和監督實施。其五，依靠軟法自身特有的實施機制。

《民族區域自治法》中的軟法規范的存在既有其合理性，又在某種程度上體現出立法選擇的無奈；既在調整民族關系的過程中發揮了積極的作用，卻又無法克服軟法規范自身的缺陷。因此，我們應當以客觀的、發展的眼光審視這一現象。畢竟，直接依靠國家強制力保障實施的硬法規范在實施效率和實施效果上要表現得更好。