私募基金份額質押擔保合同公證

董玉國⁽⁵⁾撰寫　劉　新⁽⁶⁾點評

一、案情梗概

甲公司、乙公司及a公司、b公司均系“東方紅”電子信息產業投資基金的共同發起人，其中乙公司為該投資基金的唯一普通合伙人。各方簽署《“東方紅”電子信息產業投資基金合伙協議》后，因基金劣后級合伙人a公司未能按期繳納首期出資，乙公司擬安排a公司退伙，并安排丙公司作為基金劣后級合伙人入伙。為保證整個投資資金的首期出資及時到位，甲公司以自有資金通過公司住所地某商業銀行向乙公司提供委托貸款人民幣5000萬元整，作為丙公司的首期出資資金來源。為了保障委托貸款的資金安全，甲公司要求丙公司將持有的“東方紅”電子信息產業投資基金份額全部質押給自己。

經查，甲公司為國有獨資公司，經營范圍包含委托貸款業務。乙公司由一名法人股東和三名自然人股東共同設立（其中自然人股東之一陳某某系該公司的法定代表人）。陳某某和黃某共同設立了杭州A公司（陳某某系該公司法定代表人），杭州A公司及陳某某、黃某又共同設立了杭州B公司（陳某某系該公司法定代表人），杭州B公司再全資設立了另一子公司即本案中的丙公司（陳某某系丙公司法定代表人）。

二、公證要旨

公證處最終在全面核實案情、詢問利害關系人、取得相關公司股東會決議、充分告知各方主體的法律風險與法律后果后，受理了該《質押擔保合同》公證申請，并出具了公證書。

公證機構辦理私募基金份額質押擔保合同公證，具有法律上和程序上的正當性。公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證機構通過充分告知當事人申辦公證的法律意義、明示法律風險、提出法律建議，為當事人辦理《質押擔保合同》公證，一方面證明了合同成立時間，作為判斷“債權”成立先后的關鍵性證據；另一方面也證明了合同主體設立質權的真實意思表示，排除惡意串通，損害其他債權人合法利益的可能性。

此外，《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”在當前私募基金份額質押存在法律規定缺失、登記機關缺位、業務操作規則缺乏背景下，經過公證的《質押擔保合同》或可客觀上達到“質押登記”或“對抗第三人”的法律效果。

三、問題與思考

私募基金份額作為一種具有擔保價值的財產權利，越來越廣泛地應用于融資擔保領域，成為質押對象。理論上，法律應保護私募基金份額“物盡其用”，但實務中私募基金份額質押存在法律規定缺失、登記機關缺位、業務操作規則缺乏等諸多問題，這使得私募基金份額質權設立與實現處于極大的不確定，不利于質權人的權利保護。具體體現在：

（一）法律規定缺失

我國《物權法》第223條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……（四）可以轉讓的基金份額、股權；……（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”第226條第1款規定：“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。”

我國《擔保法》第75條規定：“下列權利可以質押：……（四）依法可以質押的其他權利。”我國《合伙企業法》第25條規定：“合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。”同時第72條規定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。”但現行《物權法》《擔保法》對私募基金份額缺乏明確規定，語焉不詳。

（二）登記機關缺位

由于私募基金份額性質無法界定，導致登記機關不明確。有人認為應屬《物權法》第223條規定的“基金份額”，故應向證券登記結算機構申請辦理出質登記。也有人認為，私募基金份額屬于《物權法》第226條規定的“以其他股權出質的”情形，因而質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。但中國證券登記結算有限責任公司和國家工商總局等主管機構在實踐中往往拒絕受理，致使質權的設立與實現存在極大的不確定性。

（三）業務操作規則缺乏

與抵押權登記不同，前述中國證券登記結算有限責任公司和國家工商總局拒絕受理，主要是因為尚未建立私募基金份額出質登記業務規則。我國《證券投資基金法》第92條僅規定，非公開募集基金，應當制定并簽訂基金合同。基金合同應當包括下列內容：①基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利、義務；②基金的運作方式；③基金的出資方式、數額和認繳期限；④基金的投資范圍、投資策略和投資限制；⑤基金收益分配原則、執行方式；⑥基金承擔的有關費用；⑦基金信息提供的內容、方式；⑧基金份額的認購、贖回或者轉讓的程序和方式；⑨基金合同變更、解除和終止的事由、程序；⑩基金財產清算方式；當事人約定的其他事項。基金份額持有人轉讓基金份額的，應當符合本法第87條、第91條的規定。未見非公開募集基金、質押相關規定和登記業務規則。

（四）私募基金份額出質應參照適用動產質權

私募基金份額作為一種財產權利，其可出質性毋庸置疑。我國《物權法》第229條規定：“權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節動產質權的規定。”我們認為，私募基金份額設立質權至少需具備以下條件：

一是訂立書面的質押擔保合同。包括被擔保的主債權種類和數額，債務人履行債務的期限，質押財產的名稱、數量、質量、狀況，質權的擔保范圍，質物移交的時間，等等。

二是實際交付標的物。（1）交付是質權的成立要件。不交付標的物的質權不成立，但是出質人應當承擔過錯責任。債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。（2）交付包括現實交付、指示交付和簡易交付，但不包括占有約定。出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。（3）交付的標的物與合同約定不一致的，以交付的為準。故而，實際控制標的物即對私募基金份額的占有、控制、支配能力成為認定質權設立的關鍵。

三是私募基金其他合伙人的一致認可。判斷私募基金份額質權設定與否，在實務操作中，還要考慮是否取得其他合伙人的一致同意，認可質權已設定的事實。

四是實際參與合伙企業重大事項決策。“質權人”應積極參與我國《合伙企業法》第18條規定的合伙協議約定的相關事項，包括：①合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；②合伙目的和合伙經營范圍；③合伙人的姓名或者名稱、住所；④合伙人的出資方式、數額和繳付期限；⑤利潤分配、虧損分擔方式；⑥合伙事務的執行；⑦入伙與退伙；⑧爭議解決辦法；⑨合伙企業的解散與清算；⑩違約責任。尤其是合伙企業內部的重大事項，諸如合伙人退貨、資產收益分配、基金份額轉讓需征得質權人同意，形式實際上的占有、控制狀態。

（五）法院判例指導價值

蘇州高新區通安農村小額貸款有限公司（以下簡稱“通安小貸公司”）訴蘇州成罡鋼鐵貿易有限公司（以下簡稱“成罡公司”）、蘇州鑫澳擔保投資有限公司、張海根金融借款合同糾紛案[判決書字號：江蘇省蘇州市虎丘區人民法院（2013）虎商初字第0522號]，對本案具有實際指導價值。

該案審理法院認為，成罡公司未能按約歸還借款本金，應當歸還通安小貸公司借款本金300萬元及逾期利息。關于張海根將其向凱風萬盛企業的實繳出資額300萬元及其享有的財產份額質押是否成立的問題，法院認為，依據《合伙企業法》的規定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質。但對于以有限合伙企業中的財產份額進行的權利質押，《物權法》和《擔保法》均未規定其質權設立的登記手續，故而應當適用動產質權的規定，質權自出質人交付質押財產時設立。

另外，在本案中，關于張海根將其出資額及其享有的財產份額出質給通安小貸公司的相關事宜，凱風萬盛企業進行合伙人決議，并與通安小貸公司以《補充協議》的方式對該出質事宜以及出質后質權人所享有的權利進行了約定。從《補充協議》的內容來看，通安小貸公司實際上已經取得了對該出資額及其享有的財產份額的控制權，應視為該質押權利已經交付給通安小貸公司，質權自該《補充協議》生效時設立。因此，通安小貸公司有權就該質押的出資額及其享有的財產份額優先受償。

綜上，法院判決成罡公司歸還通安小貸公司借款本金300萬元及逾期利息；通安小貸公司并有權以張海根質押的凱風萬盛企業實繳出資額300萬元及其享有的財產份額折價或拍賣、變賣所得價款優先受償。

案例點評

本案看似常規合同公證業務，但涉及諸多法律問題：一是私募基金份額能否出質；二是辦理私募基金份額出質的登記障礙；三是私募基金份額出質成立的判斷標準。

關于第一個問題，根據我國《物權法》第223條的規定，債務人或者第三人有權處分的基金份額可以出質。本案中，基金份額表現為有限合伙企業中的財產份額。根據《合伙企業法》，合伙人可以以其在合伙企業中的財產份額出質，但應當經其他合伙人一致同意，且如果合伙協議中有其他約定的，則應按照合伙協議的約定執行。本案中，公證處應當審查合伙企業的合伙協議，并按照合伙協議的約定取得相應的授權或批準文件后，方可辦理相關事項的公證。

第二個問題是實務界比較困擾的一個難題。《物權法》第226條第1款規定：“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。”而在實務中，無論是證券登記結算機構還是工商新政管理部門均不受理私募基金份額的質押登記。筆者在處理類似業務時，通常采取合同公證+在報紙上發布公告的方式進行公示。另外，如果涉及的私募基金是中國基金業協會備案過的私募基金，可以以在中基協網站上發布公告的形式公示。

與此緊密相關的是第三個問題，私募基金份額出質設立的判斷標準是否應當以“登記”為準。筆者認為，在登記機構缺位的情況下，不應當以登記作為私募基金份額出質的設立標準，而是應當依照《物權法》第212條的規定，從“交付質押財產”起設立。而“交付”的標準，其一是特定化，其二是質權人實際控制質物。私募基金財產份額不屬于種類物，符合特定化的條件。因此，在實務處理中，當事人應當特別關注實際控制權的轉移。除通過公證證明質押擔保合同是當事人真實意思表示、內容真實有效、簽約行為合法、印章屬實外，當事人應當在合同中特別約定，出質人獲得利潤分紅、轉讓合伙企業財產份額、退伙、合伙企業解散等重大事項均需取得質權人的同意。這樣，才能認定質權人對基金財產份額的實際控制權，從而實現了財產權利的“交付”。