當“惡意搶注”遇上互聯網電子證據公證

王志偉⁽⁶⁾撰寫　李兆嶺⁽⁷⁾點評

一、案情梗概

2016年10月9日，申請人丁某向我處申請辦理手機短信、微信聊天記錄及淘寶網相關店鋪經營數據的電子證據保全公證。據丁某陳述，其已經使用“媽媽煮的粥”商標（商號）多年并在淘寶網注冊店鋪經營童品，且銷售狀況良好。就在丁某擬向國家商標局申請注冊商標的時候，突然發現已經有人就同一種商品或者類似商品向商標局申請注冊“媽媽煮的粥”商標。丁某知悉商標搶注是其同學所為，并收集到了相關證據。

上述案例即為“惡意搶注商標”，是指申請人利用不合理或者不合法的方式，將他人已經使用但尚未注冊的商標以自己的名義向商標局申請注冊的行為。對于他人的惡意搶注行為，我國法律賦予了權利人書面異議權。

二、公證要旨

1. 根據我國《商標法》的規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標；就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

2. 申請人丁某提交了其本人身份證、購買手機發票、近幾個月的話費繳費發票、營業執照、淘寶網和支付寶賬號等證明材料。公證員建議申請人丁某就其淘寶店鋪的設立時間、銷售業績、商標申請人的主觀意圖、二人之間客觀存在的熟知（同學）關系等幾個方面收集證據并辦理保全證據公證。

3. 對于該案中客觀存在的事實狀態的取證，為了表明客觀性，按照申請人丁某的陳述及其提交的書面操作步驟，由公證員操作公證機構的計算機登錄網絡、提取固定相關互聯網證據。同時采取實時截屏打印、拍照等方式將自動生成的電子圖片打印出來作為公證書的附件。

4. 根據《商標法》的規定，對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議。申請人丁某已經在法定期限內按照相應的程序，將商標異議書及我處出具的兩份保全證據公證書附送到國家商標局，商標局亦已經受理該書面異議。

三、問題與思考

保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人有利害關系的，以后可能滅失或者難以取得的證據、行為過程通過復制、拍照、錄像、筆錄等方式加以提取、收存、固定、描述、監督，以確保其真實性和證明力的活動。中國公證協會于2012年制定了《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》，該意見中將保全互聯網電子證據定義為：公證機構利用計算機設備和技術，通過接入廣域網固定、提取電子證據的活動。

隨著大數據、信息時代的來臨，網絡侵權行為漸增，維權人自行提交的電子數據材料往往受到證據接受方或者利益相對方的質疑。根據我國民事訴訟法和公證法的規定，在涉知識產權糾紛中，公證證據具有強勢證據效力，能夠有力維護知識產權權利人的合法權益。

但是，司法實踐中存在著電子證據審查難的問題。一方面，在電子取證的真實性、合法性等方面，公證機構作為中立第三方有著自身的優勢；另一方面，鑒于電子證據的易滅失、易篡改等先天屬性，此類公證事項也給公證從業人員提出了更高的要求。

一方面，我們要認識到公證證據在知識產權糾紛中的重要性，尤其是侵權證據的固定，對于預防糾紛、節約司法資源、維護社會誠信意義重大。公證機構可與當地律師事務所、知識產權代理機構加強溝通、合作，成為當地的知識產權公證服務平臺。公證行業需加大對公證從業人員的培訓，執業公證員自身也要積極更新知識，適應社會發展帶來的新型公證業務的要求。

另一方面，在此類互聯網電子證據取證過程中，公證員角色問題值得思考。有種觀點認為，在公證保全過程中，公證員只能作為獨立第三方進行旁觀和見證。但是，司法實踐中，通過若干個案的操作以及與法官、仲裁員及律師的交流，筆者建議由公證員親自操作計算機并對數據進行實時保全。

案例點評

本案有兩方面內容值得關注：一是涉及商標權的維護；二是涉及電子數據證據固定。

關于商標權，根據目前中國相關法律法規，商標權保護以先申請為原則，本案申請人雖然使用在先，但未及時申請注冊，導致其處于不利的局面。值得慶幸的是，商標法對于已經使用并有一定影響的商標提供了相應的救濟途徑；本案申請人通過公證保全將相關證據進行固定，為后續維護自己的利益提供基礎，也算是“亡羊而補牢，未為遲也”。

關于電子數據證據，2012年修訂的《民事訴訟法》正式將“電子數據”作為一種法定證據類型；根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第116條規定，電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。隨著大數據、移動互聯技術的發展，越來越多的證據以電子數據形式存在；特別是隨著電子商業的發展，包括商標權在內的知識產權也滲透到電子商務的各個環節；這導致在知識產權糾紛中，大量的證據體現為電子數據；在某些知識產權糾紛中——如電子商務侵犯商標、專利等知識產權的糾紛——就必然涉及電子數據證據，進而也涉及對電子數據證據的固定及保全。

如本文作者所述，電子數據證據具有易滅失、易篡改等先天屬性，這些屬性對電子數據的固定、保全提出了更高的要求。要使電子數據證據滿足民事訴訟法三性要求（合法性、真實性和關聯性），電子數據證據的保全就要注意三個方面。第一方面，提取、固定電子數據證據要按一定的程序進行，從操作人員到操作設備、操作環境、操作結果體現、操作過程記錄，都要滿足客觀、公正的原則；第二方面，要保證提取、固定電子數據的完整性，保證過程記錄的完整和記錄信息的完整，保證電子數據信息的相對獨立及信息完備性，避免由于不完整、不全面而被質疑真實性；第三方面，要以證明目標為導向，將有關聯的信息進行保全，以保證固定電子數據的關聯性。

本案中，公證員基于公證申請人目的，積極提供建議，使公證申請人丁某就多個方面收集并辦理保全證據公證，對公證申請人維護其合法權益意義很大。基于涉及具體法律問題不同、證明目的不同、使用方式不同，對電子數據保全重點及內容也可能會區別；如果有知識產權律師等專業人員的參與，先根據具體案情，確定公證保全方案，再對相關電子數據進行保全，可能更有利于維護公證申請人的利益。因此，本文作者提出的“公證機構可與當地律師事務所、知識產權代理機構加強溝通、合作”的觀點，值得推崇。