第二章　保全證據公證

筆跡證據保全公證

吳志航⁽¹⁾撰寫　張鵬飛⁽²⁾點評

一、案情梗概

楊某學、楊某峰、劉某因違反《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》相關規定，被列入最高人民法院“中國執行信息公開網”中的失信被執行人名單，受到硬懲戒性的懲罰，其經濟能力和行動能力等都受到實質性的限制，比如被限制貸款、辦理信用卡、坐飛機、軟臥等。楊某學、楊某峰、劉某又因民事訴訟被訴至上海市浦東新區人民法院，現上述當事人否認被訴的文件上的字系本人所簽，故該法院需要他們提交筆跡司法鑒定結果。但受法院失信被執行人名單的限制，楊某學、楊某峰、劉某只能依靠速度最慢、條件最差的火車和汽車出行，如通過現代社會最原始的交通工具來“測量”成都到上海的距離，路途實在是太遙遠，時間成本和人力成本太高，因此楊某學、楊某峰、劉某只能在成都市進行筆跡鑒定采樣并進行公證，并將采樣結果作為公證書附件寄往上海進行司法鑒定。現經協商一致，由四川求實司法鑒定所工作人員劉芝貴對其筆跡進行采樣，由四川省成都市律政公證處的公證員張進、公證人員靖韜、魏媛對簽名采樣的過程進行保全，然后對采樣結果寄往上海市浦東新區人民法院指定的鑒定機構進行筆跡鑒定。

二、公證要旨

經過公證員的嚴密梳理、認真研究，確認楊某學、楊某峰、劉某所述上述事實真客觀存在，以及在本處辦理簽名筆跡書寫過程保全行為的必要性，簽名的形成過程也是在本處公證員的嚴格監督下完成，書寫行為按鑒定機構的鑒定人員要求進行，書寫行為均系其本人的真實意思表示、書寫過程順暢、流利，因此，為當事人制作和出具了附后的保全證據公證書。

《公證法》第2條規定，公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。根據《辦理保全證據公證的指導意見（修訂）》第3條規定，保全證據公證的種類包括書證、物證、試聽資料、證人證言、當事人陳述、行為和過程。《辦理保全證據公證的指導意見（修訂）》第10條規定，保全證據過程中涉及專業技術鑒定、評估的事項，應當由當事人委托專業機構辦理，或征得當事人的同意由公證機構代為委托。楊某學、楊某峰、劉某申請對其筆跡書寫采樣過程進行公證屬于對民事行為和過程進行保全公證，對其書寫采樣的專業性也委托了司法鑒定機構的專業人員，符合《公證法》和《辦理保全證據公證的指導意見（修訂）》的相關規定。

《公證法》第25條規定，自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經常居住地、行為地或者事實發生地的公證機構提出。四川系楊某學、楊某峰、劉某的住所地和經常居住地，書寫行為在成都市完成，因此，四川省成都市律政公證處也符合受理管轄規定。

綜上，楊某學、楊某峰、劉某書所書寫的寫實樣本字跡（正常）、寫實樣本字跡（快寫）、寫實樣本字跡（慢寫）系在四川求實司法鑒定所工作人員的要求下，并在公證處公證員和公證人員的監督下完成的，且符合相關法律法規規定，因此，符合公證機構出具公證書的條件。

三、問題與思考

本案最重要的問題在于所有簽名筆跡的樣本只有唯一的一份，當事人無法復制出兩份或者兩份以上一模一樣的簽名樣本：

從簽名筆跡的角度來看，簽名筆跡具有以下特征：（1）中文名字的字數少，筆畫結構特征少，具體有效性的特征少，其具有本質性的特征不好把握。并且其特征重復出現的機會甚少，很難判斷出被選用的特征即為筆跡鑒定的特征。（2）因受心理、身體、書寫速度、書寫工具、時間、地點、載體等因素的影響致簽名者的筆跡變化多端，因此，如何在變化中尋求到本人簽字筆跡的穩定性及本質特征，是一件極其困難的事情。（3）因簽名筆跡本身具有變化性和易被模仿性，鑒定者很容易被本身的變化性和模仿性混淆，再加之模仿的經濟成本、人工成本等很低，而模仿往往所獲得的經濟利益又較大，因此，會激發模仿者的模仿能力，給鑒定人員帶來困難。故現面臨的重要難題即簽名筆跡本人無法書寫出兩份一模一樣的筆跡。

從公證的角度，公證機構雖然只對簽名筆跡的形成過程進行公證，對于如何形成符合證據要求的筆跡則需要有專業的鑒定機構的參與，對于如何區分是當事人正常書寫、快寫、慢寫需要由專業的鑒定機構確認，另外面對當事人只能書寫一份簽名筆跡原件，而根據該原件所制作的公證書又必須寄往上海的鑒定機構，則造成了公證處內部存檔的公證書所附當事人簽名筆跡的附件只能是復印件，那么公證機構能否出具公證書、出具公證書是否有瑕疵的問題值得深思。

從證據保全理論的角度，首先對于證據保全的概念的理解，學術界眾說紛紜。有學者認為：證據保全即證據固定與保管，是指用一定的形式將證據固定下來，加以妥善保管，以供司法人員或律師分析，認定案件事實時使用。⁽³⁾即“固定與保管說”，還有“確定說”“預先調查說”等各種學說。從預先調查說的角度，“證據保全是指訴訟前或者訴訟后，在未達到證據調查步驟之前，依法預先的證據調查以確保證據調查結果的程序”⁽⁴⁾；從固定證據的角度，“證據保全者即當事人于訴訟上欲利用證據之方法，恐日后有滅失或礙難使用之虞或經他方同意，作為調查而保全謂也”⁽⁵⁾。因此，無論是哪種觀點，都有其相通的本質特征，即證據保全的根源系預防以后滅失而難以再取得，抑或是礙難使用，抑或根據當事人的客觀需求將證據予以固定下來。這與證據保全的傳統概念、傳統功能是一脈相承的，也有其共通之處。

具體到公證證據保全，保全證據公證即公證機構根據當事人的申請，對于申請人權益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據，進行事先收存和固定，以保持證據的真實性和證明力的活動。公證機關根據當事人的申請，依法收存、固定證據，并制作保全證據公證書、制作保全證據。制作保全證據公證書可以有效地防止證據滅失，為人民法院及時解決糾紛提供可靠的法律依據。公證機關作為國家的非權力機關，證據保全的最大意義即為根據當事人的申請對當事人認為日后需要用于訴訟目的的證據預先加以固定。

根據“固定說”，從狹義的角度，既然是對證據的固定，公證機構所留存的資料從該角度來說最好的應當是原件；從廣義的角度，客觀存在的唯一的原件，是否必須留存在公證處呢？本人認為，證據保全的固定包括結果的固定、過程的固定兩種形式，而針對本案，我處保全的是簽名的形成過程，更多意義上是對當事人形成簽名樣本過程的監督，公證機構不對簽名樣本做任何主觀和客觀方面的評價，更不對其是否符合鑒定機構的要求負責，公證處只負責證明在公證人員監督下形成的簽名是真實的、客觀形成的、不再具有可變性，更側重于對簽訂樣本形成過程的固定。并且在辦理該公證之前，公證員已在公證處留存的“筆錄”上詳細記載辦理該公證員的原因及面臨的風險，在公證辦理過程形成的“現場記錄”中如實記載了每一份樣本原件和復印件的形成過程和時間，客觀上對簽名的形成過程進行了固定。因此，從理論的角度，公證處留存復印件、將原件交與當事人，也是和 “固定說”“確定說”等傳統的理論學說相符的。

其次，本案當事人申請保全的證據與一般的傳統證據有著本質的相同之處，即對于申請保全的對象都有“固定”“不變”之含義。同時，也有著本質上的區別，即申請保全的形成證據結果的“物”的唯一性，另外，其申請的主要原因不是為了防止證據的滅失，而是因為其自身信用原因無法使用現今最先進的交通工具，以及訴訟開庭時間的緊迫性。申請人應當清楚因該證據結果的唯一性在成都辦理該公證所面臨的風險和困難。因此，從與保全證據公證相通的本質角度理解，上述事實具有申請保全證據的合法性、合理性，公證機構應當受理并且出具公證書。

最后，如何解釋“根據公證法律的相關規定，送達當事人的公證書必須與公證處留存的公證書要一致”，從狹義的角度即送與當事人的公證書的附件是原件，相應的公證處留存的公證書的附件也應當為原件。從廣義的角度，滿足“一致性”要求是要有特殊條件的，如同世界上本身就不存在兩片完全相同的樹葉一樣，一模一樣的東西在這個世界上本來就是不存在。“采樣”在《新華字典》中的解釋為從大量同類實物中抽取一部分做樣品，因此，被抽取的樣品本身即具有隨機性、可變性、唯一性及無法復制性，之所以會有“采樣”這一概念的出現，就是因為無法滿足“一致性”要求。可知，受多種因素影響的簽名更具有隨機性、可變性、唯一性及無法復制性，因此，要求寫出兩份甚至三份一模一樣的簽名樣本本身就是謬論。法律來源于生活、服務于生活。公證人員更應當內外兼修，首先，作為法律人我們要理解法律的本來面目；其次，我們更應當理解法律的靈魂。理解法律的靈魂即要聯系法律在運用過程面臨的客觀困難和世間萬物變化的客觀性，將法律融會貫通于平時辦證過程中遇到的問題，而不是死板地恪守法律。綜上，公證機構將原件交與當事人，公證處留存簽名筆跡復印件是合理并且合法的。

案例點評

成都市律政公證處進行的此項《筆跡證據保全公證》，是適應社會生活發展需要，依據法律精神和原則開展的新型公證領域和公證形式，取得了積極的法律效果和社會效果。

正如最高人民法院公布《關于失信被執行人名單信息的若干規定》近年剛剛頒行一樣，成都當事人楊某學因受到乘坐飛機、高鐵的限制而無法及時赴上海參加筆跡鑒定現場取證，進而求助成都的律政公證處，對其在成都的簽字取樣行為給予公證也是應運而生的新生事物。本公證行為的法律依據和難點、創新點分別是：

1. 法律對于公證處保全公證的范圍沒有限制性規定，盡管筆跡受每次書寫時的具體情況制約，沒有絕對相同的兩次書寫筆跡，公證處保管原件只能是相對“原件”，即當事人書寫筆跡的復印件，絕對的原件是要送上海司法鑒定部門鑒定的，不可能存檔在成都。公證處作為對其書寫過程的現場監督，對其書寫結果的證實并有留存檔案，確保了筆跡確為當事人書寫的客觀、真實性，是滿足后續司法鑒定活動的對法律要件真實性的程序保障。

2. 本次公證的難點在于待鑒定筆跡是后來形成的，不是原始存在的。書寫筆跡因書寫速度不同而有別，筆跡鑒定備件的取樣有著自身獨特的規律，需按照司法鑒定的取樣程序才能保證備鑒材料的合格性、可靠性。而公證處自身并不具備這樣的業務專長，如何克服困難、實現公證目標是關系公證所保全的筆跡證據是否符合法定用途的關鍵。

3. 為此，律政公證處創造性地邀請了四川求實司法鑒定所工程師劉芝貴親自到公證現場指導筆跡證據的書寫取樣工作。按照劉工程師的具體要求，當事人楊某學在律政公證處公證員的監督下書寫了“實驗樣本字跡（正常）”“樣本字跡（正常）”“實驗樣本字跡（慢寫）”“實驗樣本字跡（快寫）”等多份筆跡證據，并在各筆跡證據上加捺了楊某學本人的右手拇指印。

隨著經濟的發展和誠信體系建設，社會對公證的需要日漸增多，而法律具有相對的滯后性，不可能對公證事項規定得面面俱到。公證工作者要積極進取、順勢而為，努力開拓更為廣闊的公證領域，為法治建設和市場經濟發揮更大作用。社會民眾也要熟悉公證業務，積極借助公證活動維護自己的合法權益，控制生產經營風險、節約成本、提高效率。