第二章　經(jīng)營公司必須要了解的商標常識

第一節(jié)　“強商標”和“弱商標”

商標的基本功能是識別產(chǎn)品或服務的來源，使消費者看到商標就能識別出這是由哪家公司制造的。基于這個理論，商標的保護力度大小取決于商標的顯著性是否足夠大。顯著性很好理解，其實就是指商標的可識別性，也就是獨創(chuàng)性，與其他商標的與眾不同之處。根據(jù)商標保護力度的大小，商標可分為“強商標”和“弱商標”。商標的強弱實際上就是顯著性的強弱。

強商標就是指完全自創(chuàng)并且本身沒有含義的詞，如“海爾”“柯達”，這樣的商標由于與其他商標的區(qū)分效果明顯，所以商標法也賦予了這樣的商標最強的保護力度。

這樣就很容易理解“弱商標”了。弱商標就是指構成商標的符號要素為普通有含義的詞，或者由某類商品上常見圖形或由自然界動物的常見形態(tài)組成。例如，用在葡萄酒上的商標“長城”。為了對這個弱商標進行維權，中糧集團注冊了“長城”“華夏長城”等一系列的商標，但是仍然遭遇大量的商標傍名牌事件，維權之路漫漫，實屬不易。反觀“海爾”和“柯達”，我們好像并未聽說過維權的事情，畢竟對這兩個商標而言，法院是很容易認定是否構成商標侵權。

不能抽象地判斷某一標志是否具備顯著性，而應該考慮其擬附著之商品或服務。標志所具有的觀念或含義與標記對象即商品或服務不能有直接的相關性，或者只有很小的、間接的關聯(lián)。同時，判斷某一標志是否具有顯著性的主體并非商標局的審查員或審理商標案件的法官，而是相關市場上的“普通消費者”。

普通消費者在日常購物時將某一標志認同為商標，該標志就具備顯著性，普通消費者通常將商標標志作為一個整體看待而不會審視標志的細部，普通消費者擁有合理的相關知識并具備合理的謹慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務種類的不同而不同。作為商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，商標制度完全取決于具體的市場——商標使用的背景決定一切。

在實踐中，常常會產(chǎn)生這樣的誤解：認為競爭者沒有使用的詞匯具有顯著性，而競爭企業(yè)頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。雖然這可以作為一種簡單的判斷方式，但實際情形卻并非如此。是否具有顯著性仍應該回歸到商標的本源，即用于區(qū)別不同來源的商品。

除了像“海爾”“柯達”這些本身沒有含義的詞可以用作強商標，一些本身有含義但與商品本身沒有聯(lián)系的詞也可以用作強商標，如我們熟悉的“蘋果”和“雅虎”，蘋果本身是一種水果，但用在電子產(chǎn)品上便具有了較強的顯著性。雅虎本指人形獸，后指有野獸習性的可惡的人、人面獸心的人，但用在互聯(lián)網(wǎng)搜索上便具顯著性。

顯著性對商標的重要性，好比新穎性、創(chuàng)造性對專利的重要性。（注：對專利的新穎性和創(chuàng)造性有興趣的讀者，可參見清華大學出版社出版的筆者的另一本專著——《2小時玩轉專利》）

那么，什么樣的商標才是完全沒有顯著性的商標呢？下面舉兩種最典型的不具備顯著性的商標類型：

1. 僅有商品的通用名稱、圖形、型號的

這里的通用名稱、圖形、型號，是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。

例如：在香水上使用商標“香水”，在服裝上使用商標“XXL”，這些商標均不具有顯著性，不能注冊為商標。

2. 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的

這里的“僅僅直接表示”是指商標僅由對指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點具有直接說明性和描述性的標志構成。如圖2-1所示：

除此以外，符合以下情形的商標也是缺乏顯著性的：

①過于簡單的線條、普通幾何圖形；

②過于復雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合；

③一個或者兩個普通表現(xiàn)形式的字母；

④單一顏色；

⑤非獨創(chuàng)的表示商品或者服務特點的短語或者句子；

⑥本行業(yè)或者相關行業(yè)常用的貿(mào)易場所名稱；

⑦本行業(yè)或者相關行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標志；

⑧企業(yè)的組織形式、本行業(yè)名稱或者簡稱。

但是，什么事情都不是絕對的，上述商標雖然沒有辦法完成注冊，如果經(jīng)過若干年的使用，已經(jīng)讓消費者看到商標就知道商品的生產(chǎn)廠家，也就是具備了識別來源的功能，就可以進行商標注冊了。例如“五糧液”白酒、“兩面針”牙膏和“青島啤酒”。但是，筆者認為，除了歷史原因已經(jīng)形成了品牌效應，新注冊商標時不建議這么做。

筆者特地將一種最有價值的強商標留在了最后：“暗示性商標”。對于企業(yè)而言，它的實際效果要強于之前的任何一種強商標，它并不違反商標的基本規(guī)定，但又對商品的功能進行了廣告宣傳，同時還屬于強商標，真是好處全沾上了。例如，用于飲料上的商標“健力寶”，這三個字本身是有含義的，但是又沒有構成對飲料本身的描述，僅具有暗示“有利于健康”的含義，所以本身的營銷意義十足，又不會被商標局或法院認定為不具有顯著性，這樣的商標含金量最大。

我們所有企業(yè)應當將“暗示性商標”作為我們尋找商標的目標。