第二章　經(jīng)營公司必須要了解的商標(biāo)常識(shí)

第一節(jié)　“強(qiáng)商標(biāo)”和“弱商標(biāo)”

商標(biāo)的基本功能是識(shí)別產(chǎn)品或服務(wù)的來源，使消費(fèi)者看到商標(biāo)就能識(shí)別出這是由哪家公司制造的。基于這個(gè)理論，商標(biāo)的保護(hù)力度大小取決于商標(biāo)的顯著性是否足夠大。顯著性很好理解，其實(shí)就是指商標(biāo)的可識(shí)別性，也就是獨(dú)創(chuàng)性，與其他商標(biāo)的與眾不同之處。根據(jù)商標(biāo)保護(hù)力度的大小，商標(biāo)可分為“強(qiáng)商標(biāo)”和“弱商標(biāo)”。商標(biāo)的強(qiáng)弱實(shí)際上就是顯著性的強(qiáng)弱。

強(qiáng)商標(biāo)就是指完全自創(chuàng)并且本身沒有含義的詞，如“海爾”“柯達(dá)”，這樣的商標(biāo)由于與其他商標(biāo)的區(qū)分效果明顯，所以商標(biāo)法也賦予了這樣的商標(biāo)最強(qiáng)的保護(hù)力度。

這樣就很容易理解“弱商標(biāo)”了。弱商標(biāo)就是指構(gòu)成商標(biāo)的符號要素為普通有含義的詞，或者由某類商品上常見圖形或由自然界動(dòng)物的常見形態(tài)組成。例如，用在葡萄酒上的商標(biāo)“長城”。為了對這個(gè)弱商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)，中糧集團(tuán)注冊了“長城”“華夏長城”等一系列的商標(biāo)，但是仍然遭遇大量的商標(biāo)傍名牌事件，維權(quán)之路漫漫，實(shí)屬不易。反觀“海爾”和“柯達(dá)”，我們好像并未聽說過維權(quán)的事情，畢竟對這兩個(gè)商標(biāo)而言，法院是很容易認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

不能抽象地判斷某一標(biāo)志是否具備顯著性，而應(yīng)該考慮其擬附著之商品或服務(wù)。標(biāo)志所具有的觀念或含義與標(biāo)記對象即商品或服務(wù)不能有直接的相關(guān)性，或者只有很小的、間接的關(guān)聯(lián)。同時(shí)，判斷某一標(biāo)志是否具有顯著性的主體并非商標(biāo)局的審查員或?qū)徖砩虡?biāo)案件的法官，而是相關(guān)市場上的“普通消費(fèi)者”。

普通消費(fèi)者在日常購物時(shí)將某一標(biāo)志認(rèn)同為商標(biāo)，該標(biāo)志就具備顯著性，普通消費(fèi)者通常將商標(biāo)標(biāo)志作為一個(gè)整體看待而不會(huì)審視標(biāo)志的細(xì)部，普通消費(fèi)者擁有合理的相關(guān)知識(shí)并具備合理的謹(jǐn)慎程度，而且其注意程度將隨商品或者服務(wù)種類的不同而不同。作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，商標(biāo)制度完全取決于具體的市場——商標(biāo)使用的背景決定一切。

在實(shí)踐中，常常會(huì)產(chǎn)生這樣的誤解：認(rèn)為競爭者沒有使用的詞匯具有顯著性，而競爭企業(yè)頻頻使用的詞則不可能具有顯著性。雖然這可以作為一種簡單的判斷方式，但實(shí)際情形卻并非如此。是否具有顯著性仍應(yīng)該回歸到商標(biāo)的本源，即用于區(qū)別不同來源的商品。

除了像“海爾”“柯達(dá)”這些本身沒有含義的詞可以用作強(qiáng)商標(biāo)，一些本身有含義但與商品本身沒有聯(lián)系的詞也可以用作強(qiáng)商標(biāo)，如我們熟悉的“蘋果”和“雅虎”，蘋果本身是一種水果，但用在電子產(chǎn)品上便具有了較強(qiáng)的顯著性。雅虎本指人形獸，后指有野獸習(xí)性的可惡的人、人面獸心的人，但用在互聯(lián)網(wǎng)搜索上便具顯著性。

顯著性對商標(biāo)的重要性，好比新穎性、創(chuàng)造性對專利的重要性。（注：對專利的新穎性和創(chuàng)造性有興趣的讀者，可參見清華大學(xué)出版社出版的筆者的另一本專著——《2小時(shí)玩轉(zhuǎn)專利》）

那么，什么樣的商標(biāo)才是完全沒有顯著性的商標(biāo)呢？下面舉兩種最典型的不具備顯著性的商標(biāo)類型：

1. 僅有商品的通用名稱、圖形、型號的

這里的通用名稱、圖形、型號，是指國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。

例如：在香水上使用商標(biāo)“香水”，在服裝上使用商標(biāo)“XXL”，這些商標(biāo)均不具有顯著性，不能注冊為商標(biāo)。

2. 僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的

這里的“僅僅直接表示”是指商標(biāo)僅由對指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)具有直接說明性和描述性的標(biāo)志構(gòu)成。如圖2-1所示：

除此以外，符合以下情形的商標(biāo)也是缺乏顯著性的：

①過于簡單的線條、普通幾何圖形；

②過于復(fù)雜的文字、圖形、數(shù)字、字母或上述要素的組合；

③一個(gè)或者兩個(gè)普通表現(xiàn)形式的字母；

④單一顏色；

⑤非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或者服務(wù)特點(diǎn)的短語或者句子；

⑥本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)常用的貿(mào)易場所名稱；

⑦本行業(yè)或者相關(guān)行業(yè)通用的商貿(mào)用語或者標(biāo)志；

⑧企業(yè)的組織形式、本行業(yè)名稱或者簡稱。

但是，什么事情都不是絕對的，上述商標(biāo)雖然沒有辦法完成注冊，如果經(jīng)過若干年的使用，已經(jīng)讓消費(fèi)者看到商標(biāo)就知道商品的生產(chǎn)廠家，也就是具備了識(shí)別來源的功能，就可以進(jìn)行商標(biāo)注冊了。例如“五糧液”白酒、“兩面針”牙膏和“青島啤酒”。但是，筆者認(rèn)為，除了歷史原因已經(jīng)形成了品牌效應(yīng)，新注冊商標(biāo)時(shí)不建議這么做。

筆者特地將一種最有價(jià)值的強(qiáng)商標(biāo)留在了最后：“暗示性商標(biāo)”。對于企業(yè)而言，它的實(shí)際效果要強(qiáng)于之前的任何一種強(qiáng)商標(biāo)，它并不違反商標(biāo)的基本規(guī)定，但又對商品的功能進(jìn)行了廣告宣傳，同時(shí)還屬于強(qiáng)商標(biāo)，真是好處全沾上了。例如，用于飲料上的商標(biāo)“健力寶”，這三個(gè)字本身是有含義的，但是又沒有構(gòu)成對飲料本身的描述，僅具有暗示“有利于健康”的含義，所以本身的營銷意義十足，又不會(huì)被商標(biāo)局或法院認(rèn)定為不具有顯著性，這樣的商標(biāo)含金量最大。

我們所有企業(yè)應(yīng)當(dāng)將“暗示性商標(biāo)”作為我們尋找商標(biāo)的目標(biāo)。