法律與道德[1]——承認(rèn)規(guī)則的雙面向解析

【摘要】法律與道德的分離命題是法律實證主義與自然法主義的攻防樞紐，在奧斯丁、凱爾森等早期實證主義者的強分離命題的基礎(chǔ)上，哈特重新建立了弱分離命題以維護實證主義的立場。哈特通過承認(rèn)規(guī)則論證了法律與道德在法律合法性識別標(biāo)準(zhǔn)外在面向的必然分離，然而在內(nèi)在面向上，承認(rèn)規(guī)則無法否定兩者的必然的聯(lián)系，從而使法律不可避免地包容了道德的標(biāo)準(zhǔn)，為實證主義和自然法主義的調(diào)和給出了全新的可能。

【關(guān)鍵詞】實證主義；承認(rèn)規(guī)則；內(nèi)在面向；法官的接受

緒論

（一）問題提出

自“二戰(zhàn)”以來，德國納粹時期“惡法”招致的眾多社會問題要求人們對于法律的規(guī)范性——法律為人民設(shè)置義務(wù)而迫使其違背利益選擇履行該種義務(wù)的正當(dāng)性為何——作出更深度的思考。對此問題的回答必須涉及“法律與道德”關(guān)系的討論，其本質(zhì)更是“法律識別標(biāo)準(zhǔn)”的問題，正因如此，法律與道德關(guān)系的討論才成為自然法主義與實證主義的爭論焦點。

在諸如告密者案件的困境中，持續(xù)的爭論表明，斷然認(rèn)定“惡法非法”，以道德來判斷法律的有效性，將使“法律是什么”與“守法義務(wù)”之間的區(qū)別變得含混，這產(chǎn)生了兩個風(fēng)險。其一，現(xiàn)代的道德價值是多元的，不同的道德判斷之間往往不可能達成共識。將法律的合法性建立在此種道德價值上會導(dǎo)致法律的權(quán)威性、統(tǒng)一性不能確認(rèn)，甚至允許個人憑借著自己對道德的傾向肆意地反對與之不合的法律。其二，“法律是什么”與“守法義務(wù)的證成”之間是有距離的，輕易地將道德作為法律的必要條件會抹去這一距離的重要性。哪怕符合眾多正義程序仍然有產(chǎn)生邪惡的法律的可能性，而必然聯(lián)系卻使得這樣的法律必然導(dǎo)出群眾的守法義務(wù)，“只要確定了‘這是一個有效的法律’這一事實就足以對‘這一法律應(yīng)該得到服從’這一道德問題做出終局性的回答”，實在法可能反而取代了道德的地位，逃避了道德批判。[2]道德的問題具有復(fù)雜性，而自然法的鴕鳥式解決方案會使我們忽略這些根源的復(fù)雜性。

（二）本文思路

本文認(rèn)為，堅持法律與道德的分離是有必要的，只有當(dāng)法律不必依賴于實質(zhì)性道德時，對實在法進行個人性的道德批判進而確認(rèn)守法義務(wù)的哲學(xué)思路才是清晰融貫的。哈特的承認(rèn)規(guī)則理論能夠貫徹實證主義的分離立場，并可以容納自然法主義的部分論證，筆者將討論以下問題：第一，承認(rèn)規(guī)則是什么?第二，承認(rèn)規(guī)則是否能夠證成分離命題?第三，承認(rèn)規(guī)則是否能與自然法主義調(diào)和?筆者將首先闡釋關(guān)于理解承認(rèn)規(guī)則，乃至實證主義必要的一些概念，然后對以往學(xué)說的問題做簡單總結(jié)，接著對承認(rèn)規(guī)則進行分析。

一、法律與道德問題中的相關(guān)概念

（一）法律

實證主義者研究的法律乃是實證法，它的實際意義并不僅限于實際存在的法律，而是無論過去、現(xiàn)在、未來甚至忽略地域分別皆存在的由人制定的法體系內(nèi)的所有規(guī)范。這是無法通過事實列舉的方式窮盡的。顯而易見的是，既有奴隸制的法律，也有現(xiàn)代的法律；既有專制的法律，也有民主的法律；既有美國的法律，也有朝鮮的法律，僅僅指出其中某些法律制度或規(guī)范與道德存在必然聯(lián)系，或歷史上曾經(jīng)存在的法律事實上都受到道德的影響這一事實，并不足以否定哈特在法律與道德關(guān)系上的主張。正如《法律的概念》題目所指，哈特在試圖完成的，是從概念的角度否定兩者的必然聯(lián)系。

（二）道德

實證主義將道德區(qū)分為正確道德和實證道德。“正確道德是指那些具有真假值的普遍性道德原則，實證道德則是指某個共同體成員事實上接受的或約定俗成的道德”[3]，實證主義與自然法主義的主要分歧在于正確道德與法律的關(guān)系上。需要注意的是，對自然法的批判在于，正確道德實際上是不可知的，哈特也是基于道德的多元性為實證主義進行辯護。值得注意的是，在哈特的邏輯中存在一大風(fēng)險，即他認(rèn)為實證主義并不需要假設(shè)道德上的不可知性，“因為道德認(rèn)知主義最多只能說明據(jù)以評價法律的道德原則可以理性地證明，卻不能否定一個邪惡或愚蠢的法律不是法律”[4]。然而如果道德是可知或者部分可知，那法律就往往不得不符合其中的某些要求，正是因為道德的不可知才造成了社會成員對于“應(yīng)當(dāng)做什么”存在分歧，進而要求法律權(quán)威給出規(guī)范性解答，又因為法律權(quán)威也是道德可錯的，個人才有了選擇的可能性。在道德可知的前提下再強調(diào)法律與道德的分離就會顯得與事實不符，反而可能使實證主義必須承認(rèn)法律需要建立在實質(zhì)可知的道德之上，筆者認(rèn)為哈特的邏輯在此處略有不融貫。

（三）法律與道德的聯(lián)系

關(guān)于法律與道德的聯(lián)系，哈特有三種區(qū)分。其一為事實上的必然聯(lián)系。指法律事實上曾經(jīng)或現(xiàn)在符合道德的某些要求。而哈特探究的是概念上的聯(lián)系，根據(jù)實證主義對法律的觀點，即使在前述事實存在的情況下，法律與道德的聯(lián)系也只是偶然的而不足以證明概念上的聯(lián)系。其二為自然法的最低限度聯(lián)系。哈特承認(rèn)法律會滿足一些最低限度的自然要求，如“對人之脆弱的關(guān)注”“保持一定程度的平等”“有限資源的前提”等，易言之，在“自我存續(xù)”的本能之下，法律與道德必須同樣包含某些內(nèi)容才能符合社會穩(wěn)定的基本要求，但這種聯(lián)系建立在關(guān)于人類、自然環(huán)境和生存意圖的某些假設(shè)性條件之上，當(dāng)條件改變，聯(lián)系也隨之改變。因而哈特表明，自然法的聯(lián)系實際上依賴于“人類和其所生活的世界的偶然的而非邏輯上所擁有的明顯特征”，這也不是概念上必然的。[5]況且，個人認(rèn)為與其說這是道德聯(lián)系，毋寧說這是根植于法律與道德的共同基礎(chǔ)——本能。其三即為概念上的聯(lián)系。即如果缺乏道德，則法律就不能成為法律。這就表示，如果自然法主義只是提出法律需要滿足的某些道德要求，而不能論證缺少這些道德要求法律就不能成為法律，那道德就是獨立于法律的評價因素。富勒提出法律的內(nèi)在道德和外在道德，從概念角度論證法律必須滿足內(nèi)在道德要求；德沃金將法律定義為“詮釋性概念”，通過詮釋將道德內(nèi)置于法律。本文討論的是第三者，即法律與道德在概念上的聯(lián)系。

（四）兩種分離命題

在現(xiàn)代早期法學(xué)家對實證主義進行研究時，分離命題——法律與道德的分離往往成為他們對實證主義者最明確的認(rèn)知。然而這種認(rèn)知是不完整的，它忽略了實證主義者內(nèi)部對于兩種“分離命題”的討論。其一，是分離命題的強命題——法律與道德的絕對分離，為奧斯丁、凱爾森等所支持；其二是弱命題——法律與道德有聯(lián)系，但法律不必然要符合道德要求，為哈特所支持，并以承認(rèn)規(guī)則來完成鑒別法律的任務(wù)。本文所討論的即是承認(rèn)規(guī)則與弱分離間的關(guān)系。

二、法律與道德關(guān)系理論的難題

（一）奧斯丁的命令理論

奧斯丁的命令理論是早期實證主義者在法律與道德關(guān)系上的典型代表，體現(xiàn)出強分離概念的特征。奧斯丁將法律的識別標(biāo)準(zhǔn)與主權(quán)者的命令相聯(lián)系，法律的遵守依賴于民眾對主權(quán)者的習(xí)慣服從，如此一來，法律就純粹基于主權(quán)者的意志。當(dāng)然，此學(xué)說不僅受到自然法主義的批判，也受到同為實證主義的哈特的批判，它充分地體現(xiàn)出強分離命題的諸多缺陷，并為哈特有意修補。

首先，命令理論忽視了法律的多樣性。盡管法律命令理論與刑法或者民法中的侵權(quán)法之間具有強烈的類比，但是也存在著其他重要的法律類型，這些法律類型是法律的命令理論所無法涵蓋或者類比的，諸如訂立遺囑、簽訂契約或者規(guī)定法院管轄權(quán)等規(guī)則，即授予權(quán)力的規(guī)則。

其次，命令規(guī)則把具有不同社會功能的法律規(guī)則納入同一種規(guī)則，即以制裁威脅為后盾的強加義務(wù)的規(guī)則之中，付出了太高的代價，它扭曲了不同類型的法律規(guī)則所具有的不同社會功能。而且，更重要的是，這種扭曲完全忽視了法律的主要社會功能與輔助性功能之間的差異。

最后，也是最重要的，這種做法在論證中實際上忽略了“主權(quán)者制定法律時至少要相信一定程度的道德正當(dāng)性”這一問題，哈特此后以自己的雙重規(guī)則理論對此進行了剖析，指責(zé)其忽略了規(guī)則的“內(nèi)在面向”，最終無法維持“強分離”的立場。[6]

（二）富勒的自然法主義

富勒堅持自然法主義的核心立場，將道德作為法律的辨識標(biāo)準(zhǔn)。他區(qū)分了法律的內(nèi)在道德與外在道德，法律的外在道德主要是指為傳統(tǒng)的自然法學(xué)者所主張的法律的各種實體目的，如公平、正義等；而法律的內(nèi)在道德是指使法律成為可能的道德，也即程序的法律性原則，違反了法律的內(nèi)在道德的法律不僅是惡法，而且根本就不是法。他列舉了八項法律必須滿足的程序原則——法律的一般性；法律的公布；非溯及既往的法律；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)的事情；法律的穩(wěn)定性；官方行動與法律的一致性等。

富勒的主張也不可避免地受到了眾多批判，其中哈特尖銳地指出，直觀而言，哪怕符合八項程序原則的法律仍然可能邪惡無比，而這種邪惡的法卻因為法律在概念上混入了道德標(biāo)準(zhǔn)而逃避了道德批判，人們必須接受。并且，它造成了“兩個對其本身來說分開是極端重要的概念間的混淆，即目的性活動的概念和道德的概念”[7]。哈特以投毒者的例子來做說明，投毒無疑是一種目的性活動，考慮其目的也會表明它有內(nèi)在原則，但是將這些投毒者技藝的原則稱作“投毒的道德”將會混淆下述兩個觀念間的區(qū)分，即“有利于目的的效率和道德以其各種形式關(guān)注的有關(guān)活動和目的的那些最終判準(zhǔn)間的區(qū)別”[8]。簡單地總結(jié)，自然法的根本理念忽略了“道德的復(fù)雜性和分歧性”，將道德輕率地視為整體將掩蓋更復(fù)雜的社會倫理問題，并且也會混淆對守法義務(wù)的辨析，使得法律以道德的名義躲避批判。

（三）小結(jié)

無論是“命令理論”還是“法律內(nèi)在道德說”，單一堅持法律與道德的強聯(lián)系或是強分離都會面臨概念和實踐的雙重困境。哈特的承認(rèn)規(guī)則在修正以奧斯丁為代表的過往實證主義學(xué)說的基礎(chǔ)上，也給出了容納富勒式論證的可能性。

三、承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)涵

（一）承認(rèn)規(guī)則的定義

在觀察了諸多學(xué)說在法律與道德關(guān)系上的缺陷后，哈特生成了以承認(rèn)規(guī)則為核心的雙重規(guī)則體系，以修補實證主義的漏洞。哈特將法律設(shè)計為初級規(guī)則與次級規(guī)則的組合，初級規(guī)則乃是科予義務(wù)之規(guī)則，在這種規(guī)則下，“不論他們愿意不愿意，人們都被要求去做或者不做某些行為”；次級規(guī)則乃是授予權(quán)力之規(guī)則，它寄生在初級規(guī)則之上，規(guī)定“人們可以通過做或者說某些事，而引入新的、取消或修改舊的初級規(guī)則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運作”。次級規(guī)則的衍生是為了彌補初級規(guī)則缺陷，即“不確定性”“靜態(tài)性”“規(guī)則壓力的分散與無效性”，承認(rèn)規(guī)則正是為了應(yīng)對規(guī)則的不確定性[9]。

在初始社會中，群體生活所依賴的規(guī)則并不會形成一個體系，而會由于缺乏可供鑒別的共同標(biāo)準(zhǔn)變得獨立分散，不便于識別和遵守。而承認(rèn)規(guī)則會指出某些特征，如果某一規(guī)則符合這些特征，它就會被社會成員承認(rèn)為初級規(guī)則的一員，而由相應(yīng)的社會壓力予以支持。當(dāng)然，在越是復(fù)雜的社會中承認(rèn)規(guī)則也越是復(fù)雜，通常我們不是根據(jù)一張列表或者文件來鑒別初級規(guī)則，而是根據(jù)初級規(guī)則的一般特征，包括由立法機構(gòu)制定，被司法裁決確認(rèn)，符合社會慣習(xí)、公序良俗，甚至更加不尋常的標(biāo)準(zhǔn)，而在這些標(biāo)準(zhǔn)或者淵源中，承認(rèn)規(guī)則也設(shè)置了相應(yīng)的層級來確保法律的位階效力。[10]例如，在當(dāng)代中國，“全國人大制定的規(guī)范性文件是法律”便是一種極為典型的承認(rèn)規(guī)則。

（二）承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)

其一，承認(rèn)規(guī)則是一個法體系內(nèi)部的終極規(guī)則。法體系內(nèi)所有法律規(guī)范的效力都來自承認(rèn)規(guī)則，然而承認(rèn)規(guī)則本身的效力不會來自任何其他判準(zhǔn)。也因此，承認(rèn)規(guī)則不會有無效或是有效的問題，如果允許承認(rèn)規(guī)則本身的效力不確定性，那這種規(guī)則必然會需要其他價值判斷來賦予效力，這就與“終極規(guī)則”相矛盾。

其二，承認(rèn)規(guī)則是最高判準(zhǔn)。如果通過它被鑒別出來的規(guī)則，在與其他判準(zhǔn)鑒別出來的規(guī)則相沖突的時候，我們?nèi)匀粫姓J(rèn)它是法體系內(nèi)的規(guī)則；相反地，那些通過其他判準(zhǔn)所鑒別出來的規(guī)則，如果與這個通過最高判準(zhǔn)所鑒別出來的規(guī)則相沖突時，我們就會拒絕承認(rèn)它是法體系內(nèi)的規(guī)則。

其三，承認(rèn)規(guī)則存在外部陳述與內(nèi)部陳述兩個視角。哈特的法律概念中對于承認(rèn)規(guī)則存在外部陳述與內(nèi)部陳述兩種視角，前者指一個法體系的外部觀察者使用的語言，他客觀地描述承認(rèn)規(guī)則存在于體系的實際運作內(nèi)這一事實，但自己卻不接受；后者指內(nèi)部觀點，由接受承認(rèn)規(guī)則并不多加說明便適用于確認(rèn)法體系內(nèi)有效規(guī)則的人使用，在鑒別法律的活動中表達。以此為基點，哈特導(dǎo)出了“效力”（validity）與“實效”（efficacy）的區(qū)分。“效力”指在內(nèi)部陳述中，把未被說出但被大家所接受的承認(rèn)規(guī)則運用于法體系中的特定規(guī)則上。如果某個既存的規(guī)則是有效的，它就通過所有承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)，成為法體系規(guī)則中的一員；而“實效”指業(yè)已具有效力的法律規(guī)范大部分時候都被遵守，兩者之間并沒有必然的關(guān)系[11]。即是說，一個有效力的法律規(guī)則并不意味著我們要遵守它。

其四，承認(rèn)規(guī)則具有不確定性。由于“在所有的經(jīng)驗領(lǐng)域當(dāng)中（并非只有在規(guī)則的領(lǐng)域），一般化的語言所能夠提供的指引是有限的，而這是語言固有的本質(zhì)。的確，正常情況可能在類似的脈絡(luò)中反復(fù)出現(xiàn)，使一般化的表述用語能清楚適用其上（如果有某物是車輛的話，那么汽車必為其一），但是我們也會遇到其適用與否并不清楚的個案（此處的‘車輛’包括腳踏車、飛機或輪式溜冰鞋嗎?）”[12]這種由一般性語言的不確定性所導(dǎo)致的指引的不確定性，被哈特稱為規(guī)則的“開放性結(jié)構(gòu)”。因此承認(rèn)規(guī)則本身在表述時具有不確定性。例如：“女王議會制定者即是法律”這條判準(zhǔn)可以衍生特殊情況下的兩種理解：其一，國會的后繼者可以撤銷原國會之立法；其二，國會的后繼者不可以撤銷原國會的立法。承認(rèn)規(guī)則不單會因為語詞的原因而產(chǎn)生不確定性，作為一條社會規(guī)則，它經(jīng)常發(fā)生的變化也導(dǎo)致了它的不確定性。雖然上述兩方面的原因?qū)е鲁姓J(rèn)規(guī)則的不確定性，但其僅存在于邊緣處；確定意義內(nèi)涵的存在仍可保證承認(rèn)規(guī)則“無可置疑的運作”。

（三）哈特對凱爾森的批判

哈特對凱爾森將法律合法性的標(biāo)準(zhǔn)定義為邏輯上的“假定”進行了批判，“有些強調(diào)承認(rèn)規(guī)則之法律終極性的學(xué)者認(rèn)為盡管一個法體系內(nèi)的其他規(guī)則之效力可以通過承認(rèn)規(guī)則而被確證，但是承認(rèn)規(guī)則自己的效力卻無法被確證，它的效力是‘被假定的’‘作為前提的’，或是一種‘假設(shè)’。可是這種說法極可能造成誤解……”[13]哈特認(rèn)為，這種假定忽略了關(guān)于特定規(guī)則之法律效力所做的內(nèi)部陳述所帶有的一些預(yù)設(shè)，即“人們普遍接受用以鑒別特定規(guī)則之法效力的承認(rèn)規(guī)則這件事實”[14]。這一預(yù)設(shè)包含了兩方面，一是當(dāng)一個人很嚴(yán)肅地主張某既有法律規(guī)則，其實他正使用他所認(rèn)為妥當(dāng)而加以接受的承認(rèn)規(guī)則來鑒別法律；二是他所用以評量特定法律之效力的承認(rèn)規(guī)則，不只他接受，同時也被社會普遍地接受，并且在該法體系的一般運作中被采用。為了查證，我們可以觀察實際運作中法官、官員的行為。事實上，哈特的承認(rèn)規(guī)則既非有效亦非無效，它只是“很單純地因為妥當(dāng)而被采用”[15]，因而是單純存在的事實。可以簡單地認(rèn)為，當(dāng)法院、政府官員和一般人民一致地做出某種鑒別法律的行為模式時，承認(rèn)規(guī)則就存在了。這一認(rèn)知對承認(rèn)規(guī)則在法律與道德的外在分離上起到了關(guān)鍵作用。

（四）哈特對奧斯丁理論的糾正

如前所述，奧斯丁的命令理論諸多缺陷之一就在于——武斷地將法律歸為主權(quán)者的命令，忽略了規(guī)則的復(fù)雜性。哈特通過承認(rèn)規(guī)則有意識地彌補了奧斯丁體系中法律的單一。這種彌補的價值在于，只有承認(rèn)社會實踐中規(guī)則的復(fù)雜性才能幫助我們理解這些復(fù)雜的規(guī)則與道德的關(guān)系。將一切規(guī)則都視為來自命令必然導(dǎo)致將規(guī)則的正當(dāng)性簡單地認(rèn)定為主權(quán)者的權(quán)力，那么就必須進一步追問主權(quán)者的正當(dāng)性，如此，問題就偏離了法理學(xué)的范疇，這也是強分離命題的諸多理論都無法回避的缺陷，盡管似乎給出了“法律識別標(biāo)準(zhǔn)”的回答，可實際上只是將問題變得更為復(fù)雜。

四、承認(rèn)規(guī)則的兩個面向

在涉及法律與道德的分離問題上，存在強弱兩種分離。古典實證法主義如奧斯丁、凱爾森等都堅持法律與道德的絕對分離，即法律絕對不能和任何道德價值有所聯(lián)系。哈特指出，強分離命題不符合社會實際情況，一方面，我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn)某個時代某個地域的某些法律確實與道德存在最低程度的聯(lián)系，比如幾乎所有的法體系對于“殺人”都有共同的遏制態(tài)度；另一方面，強分離命題主張所有體系的法律一定都與道德絕對分離，而事實上，雖然有“納粹時期”德國的邪惡法律，也有美國比較好的法律，概念與事實的不匹配使得強分離實證主義在事實命題的內(nèi)在證成上陷入了困境。為此，哈特提出了承認(rèn)規(guī)則來維護自己的弱分離主張。承認(rèn)規(guī)則實際上證明了，法律的合法性取決于社會事實，在美國的社會事實下有好的法律，在“二戰(zhàn)”德國的社會事實下就會有惡的法律，盡管在特定環(huán)境下法律會置入道德判準(zhǔn)，但在其他環(huán)境下則不然，由此，法律不必然地需要以道德為判準(zhǔn)，也不必然地需要絕對排斥道德。但同時，哈特對人們接受承認(rèn)規(guī)則是否需要有道德考量的論證卻是有瑕疵的，因而，盡管在承認(rèn)規(guī)則存在的識別以及其內(nèi)容上可以實現(xiàn)與道德的弱分離，在人們接受承認(rèn)規(guī)則乃至法官適用上卻與道德有著必然的聯(lián)系，這正是調(diào)和實證主義與自然法主義可能性的關(guān)鍵。

（一）承認(rèn)規(guī)則的外在面向

1.承認(rèn)規(guī)則與社會事實命題

承認(rèn)規(guī)則的外在面向指——“承認(rèn)規(guī)則的識別以及其內(nèi)容”。哈特通過承認(rèn)規(guī)則將法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)建立在社會事實上的主張，通常被稱為社會事實命題，這也是奧斯丁、凱爾森等早期實證主義法學(xué)家的主張。雖然哈特對奧斯丁的法律命令論，即法律是主權(quán)者的命令這一學(xué)說進行了批判，但奧斯丁將“臣民們習(xí)慣性地服從主權(quán)者的命令等社會事實”作為根基的本質(zhì)特征仍舊與哈特承認(rèn)規(guī)則的本質(zhì)保持一致。同樣地，拉茲雖然對哈特的學(xué)說不同意，然而在重視社會事實命題這一點上，他們保持一致。

作為社會事實命題的承認(rèn)規(guī)則當(dāng)然可以為法律與道德的弱分離命題——在法律是什么這個核心問題上，法律與道德不存在必然聯(lián)系——提供支持。如哈特所說，要確定承認(rèn)規(guī)則是否存在以及其所確認(rèn)法律的內(nèi)容如何只需要觀察實際運作中官員、法官、公民的實踐情況而不需要任何道德判斷[16]。當(dāng)然，承認(rèn)規(guī)則本身是可以接受道德批判的，比如當(dāng)根據(jù)分權(quán)原則政府不被允許進行稅收立法，然而事實上全國人大卻將此部分權(quán)力授予政府時，承認(rèn)政府制定的稅收法律可能會被認(rèn)為是不道德的，但這不會影響我們確認(rèn)中國現(xiàn)行法體系內(nèi)的法律規(guī)范。易言之，無論法律與道德是否存在某些聯(lián)系與我們識別承認(rèn)規(guī)則的做法無關(guān)，它是一個“因為妥當(dāng)而被采用的業(yè)已存在于實踐中的事實”，因而我們既不能以道德判斷去否定它，也不能強加某些道德原則于其上。再進一步解釋，承認(rèn)規(guī)則被接受的事實完全可能出于各種原因，也許是道德的、利益衡量的、恐懼的甚至習(xí)慣的，承認(rèn)規(guī)則的存在及其內(nèi)容的識別只涉及它的外在面相，而與人們對待它的內(nèi)在立場無關(guān)，在外在層次上，法律與道德并不需要存在必然聯(lián)系，弱分離命題通過承認(rèn)規(guī)則得到了證成。

哈特將法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)交由社會事實來判斷并不意外，哈特始終關(guān)注著“法律是什么”而非“法律應(yīng)當(dāng)是什么”，這一先入的觀點促使哈特致力于揭開人們對法律的某些不真實的幻想，努力呈現(xiàn)法律概念清晰、明確的內(nèi)涵。富勒、德沃金等人對哈特的批判都不同程度地忽略了此處的重要性，哈特并未想要構(gòu)建道德理想內(nèi)置于法律形態(tài)的學(xué)說，相反地，他尋求兩者的分離以保障一個法體系中的成員能時刻警惕法律的異態(tài)而不要過分高估法律的道德基礎(chǔ)，這樣的理性只有通過對法律標(biāo)準(zhǔn)之事實與理想的區(qū)分才能做到。德沃金反復(fù)指責(zé)哈特沒有提出具體的方案以解決納粹德國的法律問題，事實上他也或多或少忽略了哈特法體系概念的價值，正是通過堅持社會事實命題，他否定了過往對守法義務(wù)的推崇，一個太邪惡的法律在實踐中當(dāng)然無法被接受。

2.法律與價值的分離

范立波教授認(rèn)為，在社會事實命題下，哈特的承認(rèn)規(guī)則在外在面向上不僅使法律與道德分離，而是使法律與一切價值都得以分離[17]。在上述論證中，由于對承認(rèn)規(guī)則的識別不依賴于人的內(nèi)心價值，因此不僅僅是道德的判斷，乃至美術(shù)、經(jīng)濟等一切價值都與法律的內(nèi)容分離。“將法律與價值的分離狹義地理解為法律與道德的分離，不僅壓縮了社會事實命題的豐富含義，也削弱了社會事實命題對抗其他價值評價的力量。”[18]比如，社會事實命題可以否認(rèn)也可以承認(rèn)某些經(jīng)濟或者美術(shù)價值否認(rèn)法律效力的做法，而單純地承認(rèn)法律與道德的分離便不一定有此效力，因為完全會存在一些特殊情況使得法律雖然沒有違背道德期待卻違背了其他價值。然而根據(jù)早期自由主義者的觀點，法律與自由密切關(guān)聯(lián)，“人民的自由始于法律沉默之處”[19]，又在諾齊克、哈耶克等自由至上主義者而言法律對權(quán)利的干涉幾乎是不可避免的，因而所有法律關(guān)涉的價值問題似乎都最終涉及了道德價值的范圍，在這個情況下，強調(diào)“社會事實命題與一切價值的分離”和“社會事實命題與道德價值的分離”之間的區(qū)別意義就不那么明顯。無論如何，肯定承認(rèn)規(guī)則作為社會事實在外在面向完成了法律與道德的弱分離這一點而言，是可以確認(rèn)的。

3.承認(rèn)規(guī)則的包容性——回應(yīng)德沃金的批判

盡管都承認(rèn)法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)是事實問題，在法理與道德的分離中，這種分離是“必須分離”還是“可以分離”區(qū)分了實證主義的兩種主張，而哈特持后種主張，即法律與道德不存在必然聯(lián)系，但是根據(jù)社會具體情況的不同，承認(rèn)規(guī)則可以容納道德標(biāo)準(zhǔn)以實現(xiàn)法律與道德的偶然聯(lián)系。德沃金在《法律帝國》《認(rèn)真對待權(quán)利》以及諸多論文中對哈特承認(rèn)規(guī)則的外在面向進行了批判，其一，哈特將“道德放逐于法律之外”的做法必然導(dǎo)致實證主義的慣性錯誤，在實踐上依舊使得惡法成為壓迫工具[20]，富勒也對此做出批判，認(rèn)為哈特并沒有彌補實證主義的漏洞，反而讓人們陷入比被歹徒拿槍威逼著還要糟糕的境況[21]；其二，哈特一旦容任特定環(huán)境下承認(rèn)規(guī)則內(nèi)置道德，他就將陷入邏輯的不融貫中，因為這一方面會導(dǎo)致實證主義擔(dān)心的“守法義務(wù)”的混淆，另一方面可能使哈特的實證法理論從內(nèi)部崩潰。

哈特從未斷然地否認(rèn)讓法律包容道德判斷的可能性。一方面，哈特利用承認(rèn)規(guī)則在外在面向?qū)崿F(xiàn)了法律與道德的分離；另一方面，哈特也認(rèn)同承認(rèn)規(guī)則中可以置入如富勒的正義八項程序或者德沃金的一些原則判斷，盡管這樣的做法仍舊可能導(dǎo)致他所擔(dān)憂的“法律是什么”與“遵守法律”的問題。這取決于不同社會的多樣化實踐而不屬于概念上的必然聯(lián)系，在這個層次上而言，哈特的承認(rèn)規(guī)則具有包容性。

進而，德沃金對哈特的批判并非概念上的，而是實踐上的，回應(yīng)德沃金的批判的關(guān)鍵在于如果承認(rèn)規(guī)則內(nèi)置了某些道德標(biāo)準(zhǔn)，那么在實踐上這些道德標(biāo)準(zhǔn)是否與法律的效力有關(guān)。一旦能夠證明法律的效力與置入的道德標(biāo)準(zhǔn)不必然有關(guān)，哈特的理論仍舊融貫。那么假定有一條承認(rèn)規(guī)則“法律，違背社會公共道德者無效”，法律的適用必須由法官來進行，當(dāng)某項立法實際上違背公共道德而因為法官的疏忽被確認(rèn)為法體系的一員，它的效力就是確定的。也許嗣后法官察覺到自己的錯誤而重新根據(jù)公共道德要求宣布此法律無效，但是顯而易見的是，內(nèi)置了道德標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則所鑒別的法律效力在法官宣布糾正前并沒有因為道德標(biāo)準(zhǔn)而無效，毋寧說，這更像是法律的效力實際來自“法官裁決”的事實行為，而與道德無關(guān)。如此，法律的實際操作仍舊與道德實現(xiàn)弱分離，從而避免了理論的崩潰。

4.社會事實命題的核心地位

經(jīng)過上述討論，本文認(rèn)為，承認(rèn)規(guī)則將法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)奠定在社會事實上能夠從外在面向證明法律與道德的分離，只要能夠確認(rèn)基本的社會事實命題的正確性，法律與道德的分離就是必然成立的。因此，社會事實命題處于核心的地位，它更優(yōu)先于合法性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)現(xiàn)，為此，我們必須考察承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向上，即民眾對待承認(rèn)規(guī)則的態(tài)度及其動機，才能夠徹底證明法律與道德的分離。

（二）承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向

1.法官之接受

承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向指——人們接受承認(rèn)規(guī)則的理由。盡管從外在面向而言，承認(rèn)規(guī)則可以證明法律與道德的弱分離，但是如果內(nèi)在面向上人們接受承認(rèn)規(guī)則一定出于道德理由的話，那么從內(nèi)在而言法律與道德的聯(lián)系就是必然的，哈特的觀點即告破。

哈特將法律規(guī)范效力視為一種權(quán)威，那么任何一個法體系若要真實存在，就需要社會成員對法律權(quán)威的接受。雖然承認(rèn)規(guī)則將法律合法性標(biāo)準(zhǔn)建立在社會事實上，但是一般地觀察社會就會發(fā)現(xiàn)，人們對于承認(rèn)規(guī)則可能并無清晰的概念，甚至僅僅接受或服從個別帶有個人考慮的條款。既然哈特要將承認(rèn)規(guī)則訴諸廣泛的社會實踐，那么實踐承認(rèn)規(guī)則的主體便不會是極不穩(wěn)定的普通群眾，而是接受承認(rèn)規(guī)則為指引而進行裁決的法官群體。哈特將法體系存在的兩個條件表述為：“一方面，那些符合法體系終極判準(zhǔn)因而是有效的行為規(guī)則，必須普遍地被服從；另一方面，這個法體系當(dāng)中提供效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則，加上變遷規(guī)則與裁判規(guī)則，這幾種所謂的次級規(guī)則必須被政府官員實在地接受，作為衡量官員行動的共同的、公共的標(biāo)準(zhǔn)。”[22]簡而言之，在本文的話題下，猶如雙面神詹尼斯，其一，人民要服從初級規(guī)則；其二，政府官員、法官接受承認(rèn)規(guī)則為行為的共同批判標(biāo)準(zhǔn)，尤其是法官需要接受承認(rèn)規(guī)則為法體系效力的最高判準(zhǔn)。

另一個需要處理的問題就是——接受與服從的區(qū)別。哈特明確地解釋了接受與服從，“服從”意味著個人考量后對法律的遵守。哈特解釋，“服從”之所以無法正確解釋立法者按照立法規(guī)則進行的立法行為，以及法官遵循承認(rèn)規(guī)則所為的司法行為，是因為服從的人并不需要認(rèn)為“該服從的行為對他自己或他人而言是正確的行為，他不需要把服從看成對于社會群體行動標(biāo)準(zhǔn)的滿足”[23]。現(xiàn)實而言，我們服從法律規(guī)范可以出于諸多個人原因，也許是對強制力的恐懼，出于不經(jīng)思考的習(xí)慣，因而我們不需要認(rèn)為自己或他人有義務(wù)服從，也不會去批判他人背離這些規(guī)則的行為，這是屬于人民的心態(tài)。但對法官而言，對承認(rèn)規(guī)則應(yīng)該“抱持內(nèi)在觀點，亦即把這些規(guī)則視為正確的司法裁判所應(yīng)適用的公共的、共同的標(biāo)準(zhǔn)，而不是每一個法官僅僅就個人而言所應(yīng)服從的規(guī)則”。也就是說，“接受”意味著采取內(nèi)在觀點，站在群眾的角度，經(jīng)過內(nèi)心的各種批判后將該規(guī)則作為自身行為的指引。[24]在哈特的理論中，對法律的服從只是主觀考量，基于個人的不同性，每個人服從的動機都不足以成為約束、批判他人行為的正當(dāng)理由，所以如果法官僅僅采取服從承認(rèn)規(guī)則的態(tài)度，他就不能據(jù)此做出給個人設(shè)定行為理由的裁決。

最終而言，對承認(rèn)規(guī)則內(nèi)在面向的分析就在于——法官采取內(nèi)在觀點，將承認(rèn)規(guī)則作為自身行為的指引是否出自道德理由，即探究法官“接受”之內(nèi)在動因。

2.接受的理由

法律權(quán)威對于個人行為指引的特殊性在于，它會給人施加“法律義務(wù)”。當(dāng)我們說一個人負(fù)擔(dān)一項義務(wù)時，就不僅意味著他在一般情況下需要遵循該義務(wù)內(nèi)容的指示，還意味著即使與此項義務(wù)相比有更重要的利益時，該人也必須遵循義務(wù)指引。“義務(wù)”在此意義上有著排他性，至少可以排除相當(dāng)范圍內(nèi)的選擇可能。在實際生活中，當(dāng)法官秉持承認(rèn)規(guī)則作出某項裁決時，這項裁決就毫無疑問地使某人負(fù)擔(dān)與其意志相反的法律義務(wù)，考慮到義務(wù)的特性，這就會產(chǎn)生法律與道德的沖突。舉例說明，在納粹德國時期著名的告密者案中，法官對因發(fā)表不利于納粹黨言論的軍官做出的刑事裁決就會使此人不得不負(fù)擔(dān)“禁止說出任何有損納粹黨的言論”的法律義務(wù)，而個人最低限度的道德義務(wù)又要求我們的良知仗義執(zhí)言，這就產(chǎn)生了一個極其嚴(yán)峻的道德問題。即使在不那么極端的情況下，民事賠償?shù)牟脹Q也會造成當(dāng)事人做出極不愿意的賠償行為。人是一種道德性動物，相較于道德義務(wù)，法律義務(wù)只是一種“弱義務(wù)”，哈特也不否認(rèn)法律的作用主要在于那些關(guān)涉社會對道德產(chǎn)生分歧的事項上。這讓我們注意到，第一，道德義務(wù)是對“應(yīng)當(dāng)做什么”這一問題最高效力的回答；第二，道德義務(wù)是經(jīng)過內(nèi)心審慎、嚴(yán)密的批判而得出的，它必然需要對義務(wù)的內(nèi)容進行識別，由此得出的行為指引必然對個人而言是正當(dāng)?shù)摹Ｋ裕赖铝x務(wù)可以推翻其他一切義務(wù)甚至于法律義務(wù)，如果當(dāng)法官的裁決引起兩者沖突時，要讓個人接受法律義務(wù)，法官就不得不考慮使法律義務(wù)與道德義務(wù)保持協(xié)調(diào)。[25]

針對上述問題，哈特、拉茲、德沃金分別得出了不同的方法。德沃金堅持自然法立場，認(rèn)為法律義務(wù)實質(zhì)上就是道德義務(wù)，只有法官出自充分的道德理由作出的判決才可以讓當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)，且這種道德理由必須是客觀可辨識的；拉茲采取了較為中和的立場，即法官需要自我相信法律具有道德性，這里的道德性就無須如德沃金般極端化。然而無論哪種，只要承認(rèn)法官的裁決會成為當(dāng)事人獨立于自身意志的行動理由，如上所述，為了調(diào)和法律義務(wù)與道德義務(wù)，法官接受承認(rèn)規(guī)則就必須出于道德理由，從承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向而言法律與道德就是無法分離的。為此，如要貫徹實證主義立場，哈特必須設(shè)法將法官的裁決與當(dāng)事人的行動分離開來。

哈特做了許多理論的努力，他承認(rèn)大多數(shù)法官在裁定當(dāng)事人的法律義務(wù)時，偶然地會相信立法權(quán)威擁有道德權(quán)威，法官的判決中也會融入道德因素的陳述，這在司法實踐中比比皆是。但他同時認(rèn)為這并非法官宣告當(dāng)事人法律義務(wù)時必備的內(nèi)容，也不存在支持這種做法的壓倒性理由。[26]通過實踐我們依舊能夠發(fā)現(xiàn)眾多反例，最明顯的莫過于在英格蘭普通法傳統(tǒng)中，法官的自由裁量只有在法律沉默或者釋義不清晰時才被允許在不違背法律意旨的情況下進行，更多時候當(dāng)法律的規(guī)定極為明確時法官必須原封不動地適用法律規(guī)范而無須出于道德理由，這是技術(shù)性的主張。典型的是，盡管計劃生育被認(rèn)為是無比殘忍且不道德的，法官在宣布違背計劃生育的行為受處罰的裁決中也不必展現(xiàn)出自己的道德主張。這么一來，就會出現(xiàn)法官對承認(rèn)規(guī)則的接受并不必然出于道德理由的社會事實，內(nèi)在面向上，法律與道德又實現(xiàn)了弱分離。

3.拉茲的批判

拉茲敏銳地指出了哈特論證邏輯中不融貫之處。哈特在其著作《命令與權(quán)威性法律理由》中為了貫徹分離立場，在概念上對法官的兩種接受理由做出了區(qū)分，其一是特殊的接受理由，指法官接受承認(rèn)規(guī)則時的某些依賴于具體社會環(huán)境的理由，比如在英國法官相信“女王會議通過的規(guī)范性文件是法律”，在朝鮮法官相信“金正恩的命令是法律”，但這些理由都是個人化的，根據(jù)具體事實而變化，不能推翻實證主義的概念邏輯；其二是一般的接受理由，指那些不依賴于任何特定社會事實的共同理由。進一步，哈特再度區(qū)分出合理的接受理由與道德理由，他主張法官可以不需要出于任何道德考慮而接受承認(rèn)規(guī)則，比如為了維持法體系的聯(lián)系性，為了維持國家穩(wěn)定之類的。這樣一來，哈特將法官的接受重新以實證主義的邏輯從與道德的必然聯(lián)系中分離出來。[27]

拉茲指出，首先，哈特故意歪曲了法官裁決的性質(zhì)，無論用如何巧妙的技巧都無法掩蓋這樣的事實——法官的判決是為了給當(dāng)事人以行為理由，而不是單純?yōu)榱俗鞒瞿硞€判決，這是法官的工作性質(zhì)決定的，甚至哈特自己也承認(rèn)。只要這個前提為真，他就不可能將法官加諸的法律義務(wù)與當(dāng)事人行動的道德義務(wù)分離，法官給出的法律義務(wù)不得不具有道德性。其次，哈特所列舉的諸多例證都明顯帶有對法官個人考慮的假設(shè)，而這與哈特對“一般的接受理由”的追求是不融貫的[28]。并且本文認(rèn)為，可能哈特自身也未能意識到，他所描述的法官的合理理由，也都會訴諸潛意識的道德正當(dāng)性。簡單舉例，哈特經(jīng)常強調(diào)英格蘭的普通法院大法官對普通法體系中承認(rèn)規(guī)則的接受是不具有道德性的，他們只是合理地認(rèn)為這么做有利于延續(xù)法治的傳統(tǒng)并能達到最佳的法治效果，而事實是，布萊克斯通在其著作《釋義》中強調(diào)，法官們是基于對普通法智慧的信任這一強烈的道德判斷延續(xù)了司法的形式，而非如同時代的一些反對者所說的那般缺乏美德。這意味著，人是道德的動物，所有法哲學(xué)問題都需要關(guān)注且理解的是，人的行動，究其根本，都難以脫離對道德正當(dāng)性的依賴，哈特自己實際無法從概念上證成內(nèi)在面向的分離。

除此之外，拉茲為了反駁哈特的“正當(dāng)理由”，還創(chuàng)造了“涉他性規(guī)則”，在此不作贅述，簡單地說，“涉他性規(guī)則不能訴諸制定或適用規(guī)則者的自我利益，而是要通過以下兩種方式證成。一個是訴諸他人的利益，一個是訴諸道德考慮”[29]。顯而易見的是，法官的判決和當(dāng)事人的利益取向必然背道而馳，結(jié)論必然就是，法官所做的判決需要有道德考慮才能與法律義務(wù)和道德義務(wù)的沖突進行調(diào)和，這么一來，承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向上，法律與道德就不可分離了。

4.容納自然法的可能性

本文認(rèn)為，法官的判決如果想給當(dāng)事人施加一項法律義務(wù)，這項義務(wù)要求當(dāng)事人無視自身利益和道德取向為或不為某事時，法官對承認(rèn)規(guī)則的接受就必須有一定程度的道德性，只有這樣才能調(diào)和法律義務(wù)與道德義務(wù)沖突時前者被推翻的實踐難題。哈特既然將法律的辨識標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在社會事實上，就不能忽略，或者故意扭曲法官司法陳述的性質(zhì)。究其根本，法官做出判決必然是希望給當(dāng)事人以行動理由，所以，在承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)在面向上，法官對其的態(tài)度與道德有著必然的聯(lián)系，盡管這樣一種聯(lián)系程度究竟如何，非本文可以一探究竟的。

當(dāng)然，這與承認(rèn)規(guī)則外在面向上法律與道德的分離是相互調(diào)和的，雖然內(nèi)在上承認(rèn)規(guī)則需要法官一定程度相信法律有道德權(quán)威，但這并不能必然推出法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)需要建立在實質(zhì)性的社會道德上。范立波教授對此有精到的總結(jié)：“一方面，廣泛存在的道德分歧使得法律不可能將其合法性標(biāo)準(zhǔn)建立在實質(zhì)性的道德正當(dāng)性之上，另一方面，法律作為一種規(guī)范性實踐，又不可能放棄道德上的要求，應(yīng)盡可能地滿足較低限度的道德要求，即主張它擁有道德權(quán)威。”[30]盡管哈特未能發(fā)掘承認(rèn)規(guī)則的全部可能性，但內(nèi)在的弱聯(lián)系是對自然法思想的回應(yīng)，隨著科爾曼、夏皮羅等后世學(xué)者的發(fā)展，以及對于“道德”這一關(guān)鍵詞的更多討論，實證主義借由哈特的理論具有了容納部分自然法學(xué)說的可能性。

結(jié)論

綜上所述，哈特通過承認(rèn)規(guī)則只是想要證明“法律與道德的弱分離”。在承認(rèn)規(guī)則的外在面向上，哈特成功地使法律與道德分離，并將法律的辨別標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確地落在社會事實命題上，維持了實證主義一貫的立場。然而在內(nèi)在面向上，司法實踐的社會事實推翻了弱分離，法官做出司法裁決必定要給當(dāng)事人施加一個使其違背自身利益而行動的法律義務(wù)，為此法律義務(wù)必須與道德義務(wù)調(diào)和，法官必須一定程度相信法律的道德權(quán)威，由此，法律與道德建立起了弱聯(lián)系，這又一定程度上適應(yīng)了自然法主義對于司法道德的要求。

透過對哈特的解讀，我們發(fā)現(xiàn)，“法律與道德外在的分離與內(nèi)在的聯(lián)系”也許是必然的。這就能很好地理解對于過往學(xué)說的批判，無論是實證主義還是自然法主義，極端的理念往往都會因忽視社會事實而導(dǎo)致錯誤。同樣這也給出了一種全新的可能性，哈特的包容性實證主義命題通過科爾曼、夏皮羅等人不斷完善的今天，全新的承認(rèn)規(guī)則也許可以容納富勒、拉茲、德沃金等人的論證內(nèi)容而使實證主義與自然主義顯現(xiàn)出全新的可能性。

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[1]作者：中國政法大學(xué)法學(xué)院2014級1班　朱慎獨
指導(dǎo)老師：中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授　雷　磊

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[20][美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社，第82～84頁。

[21][美]富勒：《法律的道德性》第二版，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第36頁。

[22][英]H.L.A哈特：《法律的概念》第2版，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第87頁。

[23][英]H.L.A哈特：《法律的概念》第2版，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第67頁。

[24][英]H.L.A哈特：《法律的概念》第2版，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第83～84頁。

[25][美]西蒙斯：《道德原則與政治義務(wù)》，郭為桂、李艷麗譯，江蘇人民出版社2009年版，第253～254頁。

[26]H.L.A哈特：《命令與權(quán)威性法律理由》，晨航譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2007年第2期。

[27]H.L.A哈特：《命令與權(quán)威性法律理由》，晨航譯，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2007年第2期。

[28][以]Joseph Ras：Hart on moral right and obligation，轉(zhuǎn)引自范立波：《分離命題與法律實證主義》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。

[29][以]Joseph Ras：Hart on moral right and obligation，轉(zhuǎn)引自范立波：《分離命題與法律實證主義》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。

[30]范立波：《分離命題與法律實證主義》，載《法律科學(xué)》2009年第2期。